臺灣高等法院民事判決
109年度上易字第1327號
上 訴 人 劉碧湘
訴訟代理人 陳夢麟律師
上 訴 人 趙容萱
趙畇淽（原名趙睿曦）
上二人共同
訴訟代理人 鍾承駒律師
上 訴 人 劉碧淑
被 上訴 人 王安成
訴訟代理人 王冠㨗
王怡文
上列當事人間請求返還借款事件，上訴人對於中華民國109年9月
18日臺灣桃園地方法院107年度訴字第3033號第一審判決提起上
訴，本院於110年3月30日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人劉碧湘、趙容萱、趙畇淽負擔。 事實及理由
壹、程序方面：
一、按訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定者，共同訴訟 人中一人之行為有利益於共同訴訟人者，其效力及於全體； 不利益者，對於全體不生效力，民事訴訟法第56條第1項第1 款定有明文。所謂必須合一確定，固係指在法律上有合一確 定必要之固有必要共同或類似必要共同訴訟而言；惟原告對 於多數被告提起共同訴訟之各訴訟標的須否審理及有無理由 ，在程序法上係以其對於其中一人之另一訴訟標的有無理由 為先決條件，該先決之訴訟標的即為共同訴訟各人訴訟標的 之共同基礎，且於多數被告間就不同訴訟標的在實體法上有 應為一致判斷之共通事項者，為確保裁判解決紛爭之實際效 用，倘作為共同基礎之先決訴訟標的為無理由，共同訴訟各 人之訴訟標的當不宜割裂處理，於此情形，自可與在法律上 有合一確定之必要同視，以求裁判結果之一致性及達到統一 解決紛爭之目的；縱訴訟標的對於共同訴訟之各人，法律上 未規定其中一人所受本案判決之效力可及於他人，亦非不得 類推適用上開條款之規定（最高法院98年度台上字第1283號 判決意旨參照）。本件被上訴人係主張上訴人劉碧湘與上訴 人趙容萱、趙畇淽（下各稱姓名，合稱劉碧湘等3人，趙容 萱、趙畇淽合稱趙容萱等2人）為母女，邀同原審被告劉碧
湘之姊劉碧淑（下稱姓名）為保證人向其借款，依消費借貸 及保證法律關係，求為命劉碧湘等3人給付新臺幣（下同）1 22萬元本息，如對劉碧湘等3人之財產強制執行無效果時， 由劉碧淑給付之判決。原審為被上訴人全部勝訴之判決，雖 僅劉碧湘等3人以否認向被上訴人借款為由提起上訴，但保 證債務具有從屬性，以主債務存在為前提，即被上訴人對劉 碧湘等3人間有無消費借貸關係存在，乃劉碧淑所負保證債 務之先決問題，於各被告間應為一致判斷，不宜割裂處理， 為免裁判歧異及統一解決紛爭，自應類推適用民事訴訟法第 56條之規定，認劉碧湘等3人上訴效力及於未上訴之劉碧淑 ，爰將之併列為上訴人，合先敘明。
二、劉碧淑未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所 列各款情形，爰依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決 。
貳、實體方面：
一、被上訴人主張：劉碧湘等3人邀同劉碧淑為保證人，由趙容 萱等2人提供門牌號碼桃園市○○區○○○街00○0號、17之3號房 屋暨所坐落基地（下合稱系爭房地）設定150萬元普通抵押 權（下稱系爭抵押權），及簽發面額100萬元本票（下稱系 爭本票）為擔保，於民國100年4月1日簽立借據（下稱系爭 借據），共同向伊借款100萬元（下稱系爭借款），並約定 每月利息1萬元。伊當場交付劉碧淑現金4萬5,000元，並依 劉碧淑指示於同年月6日將95萬5,000元存入趙畇淽開設華南 銀行內壢分行帳號000000000000號帳戶（下稱系爭帳戶）以 交付系爭借款。劉碧湘等3人復於101年間委請訴外人游柏棠 遊說伊塗銷系爭抵押權，待趙容萱等2人向銀行辦理抵押貸 款後再重新設定抵押權，詎伊塗銷系爭抵押權後，劉碧湘等 3人未再設定抵押權，且自105年12月起未再給付利息，尚餘 欠本金100萬元及利息22萬元等情。爰依消費借貸及保證之 法律關係，求為命劉碧湘等3人給付122萬元本息，如對劉碧 湘等3人之財產強制執行無效果時，由劉碧淑給付之判決。 並願供擔保請准宣告假執行。原審為被上訴人全部勝訴判決 ，並為供擔保准、免假執行之宣告。劉碧湘等3人就原判決 不利部分聲明不服，提起上訴。被上訴人答辯聲明：上訴駁 回。
二、上訴人則以：
㈠劉碧湘方面：伊於100年間因開設補習班向劉碧淑借款50萬元 ，並依劉碧淑指示交付劉碧湘等3人印章（下稱系爭印章） ，及設定系爭抵押權予被上訴人，劉碧淑擅自在系爭借據、 系爭本票盜蓋系爭印章，劉碧湘等3人並未向被上訴人借款
，被上訴人不得據以請求伊清償系爭借款。被上訴人固曾將 95萬5,000元存至系爭帳戶，惟系爭帳戶係劉碧淑向伊借用 ，系爭抵押權亦係為求增貸依劉碧淑指示塗銷，無從作為兩 造間有系爭借款之證明等語。
㈡趙容萱等2人方面：伊等雖曾親自辦理印鑑證明，但係劉碧湘 私自設定系爭抵押權，伊等未曾與被上訴人洽談借款事宜， 亦無借款合意，系爭借據、系爭本票係被上訴人自行書寫， 伊等未親自蓋用印章，亦未委託劉碧湘向被上訴人借款，劉 碧淑利用劉碧湘等3人名義向被上訴人借貸系爭借款，伊等 無須負清償責任等語，資為抗辯。並均上訴聲明：⒈原判決 不利上訴人部分廢棄。⒉上開廢棄部分，被上訴人在第一審 之訴及假執行之聲請均駁回。
三、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。 民事訴訟法第277條前段定有明文。次按，稱消費借貸者， 謂當事人間一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而 約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約，民法第 474條第1項定有明文。是當事人主張與他方有消費借貸關係 存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之 事實，負舉證之責任（最高法院98年度台上字第1045號判決 參照）。惟按借據內印章及作押房契既均屬真正，雖由他人 代為立據而除有確切反證外，自應推定為本人授權行為（最 高法院37年上字第8816號判例參照），是私文書內當事人之 印章如係真正，而該當事人否認係其授權他人代蓋時，應由 其負舉證責任。經查：
㈠劉碧湘等3人雖抗辯系爭借據及系爭本票上簽名非其等親簽， 其上印文亦非其等所有，否認系爭借據與系爭本票形式真正 云云。惟查，趙容萱等2人於100年3月28日親赴戶政機關申 請辦理印鑑證明，有桃園○○○○○○○○○、臺中○○○○○○○○○函文檢 附印鑑證明申請書影本在卷可參（見原審卷一第253、254、 256、257頁），又劉碧湘於同日持蓋用趙容萱等2人印鑑章 之系爭抵押權設定契約書及其等2人申請之印鑑證明，親赴 桃園市中壢地政事務所辦理系爭抵押權設定等情，亦有桃園 中壢地政事務所108年2月18日中地登字第1080002541號函附 土地登記申請書可參（見原審卷一第51至56頁）。另法務部 調查局鑑定系爭借據、系爭本票上「劉碧湘」、「趙容萱」 、「趙睿曦」之印文，核與系爭抵押權登記申請書上「劉碧 湘」、「趙容萱」、「趙睿曦」之印文相同等情，有該局10 8年11月27日調科貳字第10803396470號鑑定書在卷可考（見 原審卷一第136至140頁），足見系爭借據、系爭本票上「劉 碧湘」、「趙容萱」、「趙睿曦」之印文均為真正，揆諸前
開說明，即應推定系爭借據與系爭本票屬真正。 ㈡劉碧湘等3人再辯以系爭借據、系爭本票上其等印文係遭盜蓋 ，否認與被上訴人就系爭借款有借貸合意云云。惟關於借款 經過，劉碧淑稱：劉碧湘向被上訴人借款，談好條件後由被 上訴人配偶打電話告知伊借款條件，借款金額是100萬元， 由伊轉告劉碧湘，劉碧湘同意借款條件，所以劉碧湘才拿系 爭印章給伊等語（見本院卷第110、189至190頁），被上訴 人則稱：劉碧淑在100年3月間打電話跟伊說劉碧湘等3人要 借款100萬元，伊說要設定抵押權、簽立借據、本票才有保 障，故劉碧淑在100年4月間拿來系爭借據、系爭本票及系爭 抵押權設定文件，拿給伊時系爭借據連同保證人部分，及系 爭本票都寫好、蓋好章，抵押權也設定好了，未交付系爭印 章，雖然劉碧湘等3人設定150萬元抵押權，但伊說只有100 萬元可以借等語（見本院卷第108、190頁）。雖劉碧淑與被 上訴人關於究由何人與被上訴人商談借款條件說法略有不同 ，然依劉碧湘自承：劉碧淑說被上訴人要設定抵押才願意借 ，所以伊才去地政事務所設定系爭抵押權，後來因伊資金不 夠，故又請劉碧淑去請被上訴人幫忙塗銷系爭抵押權，以便 再向銀行貸款，伊為要讓被上訴人塗銷系爭抵押權，有簽發 另紙面額100萬元本票等語（見本院卷第193至194頁、197、 199頁），且劉碧湘擔任趙容萱等2人代理人親自設定系爭抵 押權時，將其等2人登載為「義務人兼債務人」（見原審卷 一第52頁），足見劉碧湘囿於資金需求，始依被上訴人要求 之借貸條件，徵得趙容萱等2人同意辦理印鑑證明，持系爭 房地設定系爭抵押權，委由劉碧淑就近向住在臺東之被上訴 人簽辦借貸文件，被上訴人將其中95萬5,000元存入系爭帳 戶（見原審卷二第78頁），惟劉碧湘對於親自辦理系爭抵押 權設定契約書內容及如何交付利息等節，事後概推稱不知道 或不記得云云（見本院卷第194至200頁），實無可信。況審 酌劉碧湘所陳：伊於設定系爭抵押權後，因劉碧淑為簽發本 票向伊索取系爭印章，故將系爭印章郵寄給劉碧淑等語（見 本院卷第194、195、197頁），且劉碧淑亦稱：劉碧湘向被 上訴人借款，故於簽立系爭借據前1週拿系爭印章給伊，說 回臺東時拿給被上訴人簽立借據，伊交付系爭印章給被上訴 人蓋用時，被上訴人已擬定系爭借據，要求伊擔任保證人， 並在系爭借據、系爭本票上蓋用系爭印章後，伊再將系爭印 章還給劉碧湘等語（見本院卷第109、110、113、188至190 頁），堪認劉碧湘將系爭印章交付劉碧淑係為系爭借款簽立 借據、本票所需，則不論係劉碧淑或被上訴人在系爭借據、 系爭本票上蓋用劉碧湘等3人印文，均非遭盜蓋之印文。
㈢趙容萱等2人雖否認有授權劉碧湘向被上訴人借貸款項云云， 然查，劉碧湘自承係為經營補習班而借貸系爭借款，並在被 上訴人告訴劉碧湘、劉碧淑與游伯棠詐欺案件偵查中自承： 伊以系爭房地設定系爭抵押權後，因開補習班需要錢希望可 以增貸，所以劉碧淑向被上訴人說要塗銷系爭抵押權，再以 系爭房地向日盛銀行增貸拿到150萬元用於補習班，當時系 爭房地在趙畇淽丈夫名下，後來因趙畇淽公婆發生意外，趙 畇淽夫妻沒有能力再經營補習班，但借貸款項已花得差不多 等語（見原審限閱卷第24頁），參以趙容萱等2人自承係依 劉碧湘指示辦理印鑑證明（見本院卷第112頁），其等2人並 將系爭房地所有權狀、印鑑章、身分證等個人證件交付劉碧 湘設定系爭抵押權，及趙畇淽陳稱：系爭帳戶為伊所有，由 劉碧湘使用等語（見本院卷第202頁），堪認劉碧湘等3人確 有共同經營補習班之事實，趙容萱等2人並為共同經營補習 班，長時間授權劉碧湘使用其等名義及以系爭房地辦理借貸 。另審酌系爭抵押權為普通抵押權，其登記「擔保債權總金 額」為150萬元，核與系爭借據記載借款金額相符，其登記 「擔保債權種類及範圍」載為「擔保債務人對抵押權人在抵 押權設定書所定之金額」，「義務人兼債務人」為趙容萱等 2人等情（見原審卷一第54頁），可認趙容萱等2人設定系爭 抵押權係為其等2人向被上訴人借貸為擔保，則劉碧湘將系 爭印章交付劉碧淑蓋用於系爭借據與系爭本票，亦屬趙容萱 等2人授權範圍，自無超逾授權範圍而有遭盜蓋情形可言。 此外，檢察官亦認定趙容萱等2人有同意劉碧湘使用其等名 義及印章設定系爭抵押權，及將證件交由劉碧湘保管，授權 劉碧湘使用等情，有臺灣桃園地方檢察署檢察官108年度偵 字第29230號不起訴處分書、臺灣臺東地方檢察署檢察官108 年度偵續字第19號不起訴處分書可參（見原審卷一第272至2 78頁、卷二第82至88頁），上訴人此部分所辯，委無可取。
㈣劉碧湘等3人另辯以系爭借款係劉碧淑利用其等名義向被上訴 人借款，再分別貸與劉碧湘及趙美銀各50萬元，並非劉碧湘 等3人向被上訴人借款云云。雖劉碧湘陳稱：伊於100年間為 開補習班向劉碧淑借款50萬元，月息2分云云（見本院卷第1 93頁），然其就劉碧淑如何交付借款及其如何付息等項，均 交代不清亦無法提出證據佐實（見本院卷第193、196頁）， 且與劉碧淑稱：劉碧湘將被上訴人存入系爭帳戶之95萬5,00 0元匯給伊，其中50萬元給趙美銀，剩下的還伊，因劉碧湘 先前欠伊50萬元，該50萬元是劉碧湘結婚後陸續借的，大約 是91年之前借的等語（見本院卷第110至112頁）迥不相符，
又倘劉碧湘向劉碧淑借款50萬元，其等2人為何未設定抵押 權予劉碧淑，反而設定150萬元抵押權予被上訴人？是劉碧 湘抗辯其向劉碧淑借款50萬元云云，顯無可信。至劉碧湘於 被上訴人將95萬5,000元存入系爭帳戶之翌日，將其中95萬 元匯入訴外人即劉碧淑女兒鍾佩儒帳戶，有100年4月7日匯 款申請書可佐（見原審卷二第112頁），另趙美銀證稱：伊 向劉碧淑借款50萬元，並依劉碧淑指示每月以其開設華南銀 行帳戶或訴外人蔡欣華、林炳宏之帳戶匯付1萬元利息予被 上訴人等語（見本院卷第205頁），固有被上訴人提出其開 設國泰世華銀行台東分行（下稱系爭被上訴人帳戶）帳戶往 來紀錄（見原審卷一第182至228頁）可稽，惟此皆是劉碧湘 等3人事後運用向被上訴人借款之方式，尚難以此逆推劉碧 湘等3人未向被上訴人借款。
㈤再按金錢借貸屬要物契約，其貸與之本金應以實際交付借用 人之金額為準，若未實際交付借用人，自不成立金錢借貸。 雖系爭借據記載劉碧湘等3人向被上訴人借款150萬元，每月 付利息1萬5,000元等語（見原審卷一第6頁），然被上訴人 自承原先約定借款100萬元，其收受系爭借據後於100年4月6 日將95萬5,000元存入系爭帳戶，有華南商業銀行股份有限 公司函覆交易明細、華南商業銀行活期性存款存款憑條可稽 （原審卷一第296至300頁、原審卷二第78頁），且為劉碧湘 等3人所不爭執，應認被上訴人已交付此部分借款。至被上 訴人主張其於100年4月1日當場交付4萬5,000元現金予劉碧 淑，雖為劉碧淑否認，惟倘若被上訴人短少交付4萬5,000元 借款，劉碧湘等3人豈有未加聞問，反而自100年5月至105年 11月止，使趙美銀為其等按月支付1萬元利息之情？再者， 劉碧淑既稱劉碧湘轉匯95萬元至鍾佩儒帳戶，其中50萬元匯 給趙美銀，其餘用以清償劉碧湘之前所欠50萬元（見本院卷 第110頁），益見被上訴人交付借款，除存入系爭帳戶之95 萬5,000元外，尚包括當場交付之4萬5,000元現金在內，劉 碧淑空言否認收受該筆現金，顯與劉碧湘等3人依系爭借款 數額按月支付利息，以及劉碧淑自陳系爭借款運用情形不合 ，自無可採。另劉碧湘等3人否認就上開借款約定利息云云 ，惟依系爭借據已約定以借款金額150萬元按每月給付1萬5, 000元計算利息，劉碧淑並陳稱：伊看到系爭借據時，其上 借款人、金額、利息均已填寫完成，伊只有填寫保證人姓名 與日期等語（見本院卷第188至189頁），對照被上訴人自承 約定借款利息為月息1分（見本院卷第112頁），及證人游柏 棠於遭被上訴人告發偽造文書案件偵查中陳稱：於系爭抵押 權塗銷後，伊有一直要劉碧湘快去貸款，再設定抵押權給被
上訴人，劉碧湘在電話中說已經給被上訴人這麼多年利息， 應該夠本了，被上訴人這麼有錢，不還也沒關係等語（見本 院卷第75至77頁），可認劉碧湘等3人向被上訴人借款時， 已約定按月支付1分利息，又其等透過劉碧淑輾轉將其中50 萬元借貸予趙美銀，由趙美銀每月支付1萬元予被上訴人， 作為劉碧湘等3人應支付系爭借款利息，其等徒以每月利息 非由其等支付，否認有利息約定云云，自無可信。 ㈥依劉碧湘等3人借款100萬元之約定利率計算，每月應付利息1 萬元（1,000,000×1％＝10,000），依兩造不爭執劉碧湘等3人 自105年12月起未給付利息，被上訴人請求劉碧湘等3人給付 自105年12月1日起至107年9月30日止共計22萬元（10,000×2 2＝220,000）利息，為有理由。又系爭借款未約定清償期限 ，依民法第478條規定，被上訴人起訴請求劉碧湘等3人返還 系爭借款，以及自起訴狀繕本送達（即107年12月26日，見 原審卷一第30至32頁送達回證）翌日起第31日即108年1月26 日起至清償日止，按年息5％計算之遲延利息，亦為有理由。 又劉碧淑為系爭借款保證人，為兩造所不爭執，被上訴人依 保證之法律關係，請求劉碧淑於劉碧湘等3人之財產強制執 行無效果時，負給付之責，亦屬有據。
四、綜上所述，被上訴人依消費借貸及保證之法律關係，請求劉 碧湘等3人給付122萬元（即系爭借款本金100萬元及自105年 12月至107年9月約定利息共22萬元），及其中100萬元自108 年1月26日起至清償日止，按年息5％計算之利息，如對劉碧 湘等3人之財產強制執行無效果時，由劉碧淑給付，為有理 由，應予准許。從而原審所為劉碧湘等3人及劉碧淑敗訴之 判決，並為供擔保准、免假執行之宣告，並無不合。上訴論 旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回劉碧 湘等3人之上訴。又本件係上訴人劉碧湘等3人不服而上訴， 劉碧淑對於原判決未聲明不服，彼此間利害顯有差異，爰依 民事訴訟法第85條第1項但書規定，命劉碧湘等3人負擔第二 審訴訟費用，始為允當，附此敘明。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，併此敘明。
六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條、第85條第1項但書、第463條、第385條第1項前段 ，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 4 月 20 日 民事第四庭
審判長法 官 傅中樂
法 官 趙伯雄
法 官 管靜怡
正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 110 年 4 月 20 日
書記官 蕭進忠