臺灣高等法院民事判決
109年度上易字第1240號
上 訴 人 李明俐(即羅森鴻之繼承人)
住○○市○○區○○里000鄰○○路○段000巷0號
兼 上1人
訴訟代理人 羅文廷(即羅森鴻之繼承人)
視同上訴人 李栩辰
羅文甫 原籍設苗栗縣○○市○○路00號3樓
被上訴人 中國信託商業銀行股份有限公司
法定代理人 利明献
訴訟代理人 林志淵
官小琪
上列當事人間請求清償借款事件，上訴人對於中華民國109年4月
30日臺灣臺北地方法院109年度訴字第501號第一審判決提起上訴
，被上訴人並於本院為起訴聲明之減縮，本院不經言詞辯論，判
決如下：
主 文
原判決廢棄，發回臺灣臺北地方法院。
事實及理由
一、本件上訴人李栩辰、羅文甫（已於民國109年4月27日死亡） 就原判決命其與同造共同被告李明俐、羅文廷連帶給付部分 ，雖未提起上訴，惟李明俐、羅文廷上訴提出非基於個人關 係之抗辯，經本院認為有理由，依民事訴訟法第56條第1項 第1款，應為其上訴效力所及，爰併列李栩辰、羅文甫為上 訴人，合先敘明。
二、被上訴人主張：上訴人之被繼承人羅森鴻生前積欠伊信用卡 債務本金新臺幣（下同）6871元、通信貸款債務本金49萬20 28元、通信貸款債務本金4791元、現金卡債務本金45萬9990 元、金融卡債務本金1萬7255元等5筆債務共98萬935元，及 因此衍生之利息、違約金債務未清償完畢。爰依消費借貸契 約關係、信用卡服務契約關係及繼承之法律規定，聲明求為 上訴人應於繼承羅森鴻遺產之範圍內連帶給付伊98萬935元 及如附表所示之利息、違約金之判決；又羅文甫於原審判決
前之109年4月27日死亡，原審在同年月30日宣判，其訴訟程 序有重大瑕疵，有民事訴訟法第451條第1項情形，請依該條 廢棄原判決，發回原法院審理等語。
三、上訴人李明俐、羅文廷、李栩辰抗辯略以：不爭執羅森鴻生 前積欠被上訴人前開5筆債務尚未清償完畢，惟被上訴人主 張之違約金約定顯然過高，應予酌減；羅文甫於原法院判決 之前已死亡，伊等已拋棄對羅文甫之繼承權，均非羅文甫之 繼承人；關於被上訴人所陳關於原判決有訴訟程序上之重大 瑕疵，請求廢棄發回原法院處理部分，伊等亦同意等語。四、按當事人死亡者，訴訟程序在有繼承人、遺產管理人或其他 依法令應續行訴訟之人承受其訴訟以前當然停止。前開承受 訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明。他造當事人， 亦得聲明承受訴訟。又訴訟程序當然或裁定停止間，法院及 當事人不得為關於本案之訴訟行為。但於言詞辯論終結後當 然停止者，本於其辯論之裁判得宣示之。此觀民事訴訟法第 168條、第175條及第188條第1項規定即明。故訴訟程序因當 事人死亡而當然停止者，在其法定繼承人全體依法承受訴訟 以前，法院不得逕為關於本案之裁判。查上訴人羅文廷及視 同上訴人李栩辰、羅文甫經合法通知後，均未於109年4月24 日到場，原法院依被上訴人之聲請而為一造辯論，並定於1 週後之同月30日宣判乙節，有原法院送達證書及言詞辯論筆 錄可稽（原審卷第157、159、161頁及第235至236頁）。然 羅文甫於原法院宣判前之109年4月27日已死亡，未於言詞辯 論期日到庭，又未曾提出書狀作何聲明、陳述，難認原判決 係本於羅文甫辯論所為之裁判。依前開說明，於羅文甫死亡 後，訴訟程序於有繼承人、遺產管理人或其他依法令應續行 訴訟之人承受訴訟以前當然停止，原法院不得為關於本案之 訴訟行為，亦不得宣示裁判，則原法院仍於109年4月30日宣 示裁判，於法自有未合，兩造於本院指摘原法院就此部分於 程序上有重大之瑕疵，應予發回更審等語，並非無據。五、而按第一審之訴訟程序有重大之瑕疵者，第二審法院得廢棄 原判決，而將該事件發回原法院，並得不經言詞辯論為之， 民事訴訟法第451條第1項、第453條定有明文。次按送達於 應受送達人之住居所、事務所或營業所行之。民事訴訟法第 136條第1項前段定有明文。所謂「住居」乃應受送達人安息 休養之所，不問其一時的與繼續的也，故家屋旅舍船舶皆是 （該條立法理由參照）。民法第20條第1項規定，依一定事 實，足認以久住之意思，住於一定之地域者，即為設定其住 所於該地。顯見我國民法關於住所之設定，兼採主觀主義及 客觀主義之精神，如當事人主觀上有久住一定地域之意思，
客觀上亦有住於一定地域之事實，該一定之地域即為其住所 。而判斷有無「久住之意思」，自應依客觀之「一定事實」 探究並認定之。至「一定事實」，包括戶籍登記、居住情形 、家屬概況、對外連繫等項均屬之。依一定事實，足認以廢 止之意思離去其住所者，即為廢止其住所，固為民法第24條 所明定。然離去其住所（如留學、就業、服役、服刑、避債 等），如有歸返之意，尚不得遽認廢止其住所。而法院對應 為送達之處所已為相當之探查，仍不知其應為送達之處所何 在，始認有應為送達之處所不明之情形，得依民事訴訟法第 149條第1項第1款規定准他造當事人之聲請為公示送達。倘 被告係因未受合法通知致未到場應訴，第一審法院遽依原告 之聲請，准由其一造辯論而為判決，其訴訟程序自有重大瑕 疵（最高法院69年台上字第3752號裁判意旨參照）。經查， 被上訴人起訴時，上訴人李明俐之戶籍設於新北市○○區○○路 0段000號4樓「新店○○○○○○○○」，原法院認李明俐之應受送 達處所不明，就本件起訴狀繕本、聲請狀繕本及109年4月24 日上午9時25分言詞辯論期日通知書，對李明俐為公示送達 ，嗣上訴人、視同上訴人於言詞辯論期日均未到場，原法院 乃依被上訴人之聲請為一造辯論判決，該判決亦於109年5月 13日對李明俐為公示送達乙節，有前開戶籍謄本及原法院公 示送達之公告及送達證書可按（原法院卷第115頁、第145至 149頁、第261至265頁）。然李明俐係於105年11月22日遭新 店市戶政事務所自其設籍之「新北市○○區○○路000號」（下 稱檳榔路址），逕為住址變更登記於該所，有其遷徙紀錄資 料查詢結果可按，其遭強制遷出前之上開戶籍地既為其子即 上訴人羅文廷之住所，則該址是否不得資為推定李明俐住所 之依據，或李明俐已廢止該戶籍地址為住所，變更意思以其 他地域為住所，而無歸返之意思等各情，即不無詳加研求之 餘地。況得發生合法送達效力之「住居所」，其範圍大於「 住所」，原法院僅以李明俐經起訴時之戶籍地址設在戶政事 務所內，即謂其應受送達處所不明，對李明俐為公示送達， 而未依職權探究李明俐是否確有不再以前開「檳榔路址」為 其住居所之真意，依上說明，自不生合法送達之效力。是原 法院於言詞辯論期日逕依被上訴人之聲請，准由其就李明俐 部分為一造辯論而為判決，其訴訟程序自有重大瑕疵，且因 李明俐於本院未同意由本院就該事件為實體之裁判，以補正 上開訴訟程序之瑕疵，為維持當事人審級制度之利益，自有 將本件發回原法院更為裁判之必要，上訴意指雖未指摘及此 ，惟原判決既有上開重大之瑕疵，自屬無可維持，爰不經言 詞辯論，由本院將原判決廢棄，發回原法院更為裁判，以符
法制。末原判決對上訴人李明俐送達不合法，且被上訴人在 本院減縮應受判決事項之聲明，案經發回，應另為適法之處 理，併此敘明。
六、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第451條第1項 、第453條，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 4 月 7 日 民事第八庭
審判長法 官 陳邦豪
法 官 湯美玉
法 官 胡芷瑜
正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 110 年 4 月 7 日
書記官 莊智凱
附表（被上訴人減縮後聲明表）：
編號 債務種類 本金（新台幣） 起訴前之利息 起訴後遲延利息 違約金 1 信用卡債務 6871元 104年3月3日起至同年8月31日止，按週年利率20％計算之利息。 自104年9月9日起至清償日止，按年利率15%利算之利息。 無 2 通信貸款債務 492,028元 無 無 104年3月3日起至清償日止，按週年利率17.5％計算之違約金。 3 通信貸款債務 4791元 無 無 104年3月3日起至清償日止，按週年利率18.5％計算之違約金。 4 現金卡債務 459990元 104年3月3日起至同年8月31日止，按週年利率18.25％計算之利息 104年9月1日起至清償日止，按週年利率15%利算之利息。 5 金融卡債務 17255元 104年3月3日起至同年8月31日，按週年利率20％計算之利息。 104年9月1日至清償日止，按週年利率15%利算之利息。