給付價金
臺灣高等法院(民事),上更一字,108年度,96號
TPHV,108,上更一,96,20210421,2

臺灣高等法院民事判決
108年度上更一字第96號
上 訴 人 嘉南興業有限公司

法定代理人 黃國寶
訴訟代理人 張雯峰律師
奚淑芳律師
被 上訴人 東昇營造工程有限公司


法定代理人 呂耀聿
訴訟代理人 林森敏律師
謝秉儒律師

上列當事人間請求給付價金事件，上訴人對於中華民國104年12
月31日臺灣臺北地方法院103年度重訴字第286號第一審判決提起
上訴，並為訴之擴張，經最高法院第一次發回更審，上訴人並為
訴之追加，本院於110年3月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴，及其假執行之聲請，暨該訴訟費用部分之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人新臺幣肆佰柒拾柒萬伍仟伍佰貳拾陸元，及自民國一０四年三月四日起至清償日止， 按年息百分之五計算之利息。
上訴人擴張之訴及假執行之聲請均駁回。
廢棄改判部分之第一、二審（含追加之訴）及發回前第三審訴訟費用由被上訴人負擔。擴張之訴訴訟費用由上訴人負擔。本判決所命給付，於上訴人以新臺幣壹佰伍拾玖萬貳仟元供擔保後，得假執行；但被上訴人如以新臺幣肆佰柒拾柒萬伍仟伍佰貳拾陸元預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
一、按第二審程序中為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為 之，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第44 6條第1項、第255條第1項第2款定有明文。所謂「請求之基 礎事實同一」，係指變更或追加之訴與原訴之原因事實，有 其社會事實上之共通性及關聯性，而就原請求所主張之事實 及證據資料，於變更或追加之訴得加以利用，且無害於他造 當事人程序權之保障，俾符訴訟經濟者稱之（參照最高法院 91年度台抗字第648號裁定）。查上訴人於原審主張其先後 與被上訴人簽立「輸土24469N、輸土24469G、輸土24419B竹



工～新工161KV電纜線路統包工程」材料買賣契約（下稱第一 工程契約）、「Z0000000000安南～南濱1進1出七股161KV電 纜線路統包工程西濱公路線路下地管路預埋工程」材料買賣 契約（下稱第三工程契約，與第一工程契約下合稱系爭工程 契約），就第一工程契約部分原依第一工程契約、一般工程 慣例、民法第227條之2第1 項規定，請求被上訴人給付價金 。嗣於本審將前開請求權列為先位請求，備位追加依不當得 利及債權讓與之法律關係為同一請求（見本院卷二第42頁） ，經核其追加之訴與原訴之原因事實，有其社會事實上之共 通性及關聯性，而就原請求所主張之事實及證據資料，於變 更或追加之訴得加以利用，且無害於他造當事人程序權之保 障，依前開說明，應予准許。
二、上訴人起訴主張：被上訴人因承攬訴外人臺灣電力股份有限 公司（下稱臺電公司）輸變電工程處中區施工處（下稱中區 施工處）之第一工程，於民國95年8月10日與伊簽訂第一工 程契約，向伊購買控制性低強度回填材料（下稱CLSM），約 定數量為3萬2367立方米、單價新臺幣（下同）770元，加計 5%營業稅之總價為2616萬8720元。嗣第一工程於97年8月間 完成，伊施作之CLSM數量為3萬9892立方米，較合約數量超 出7525立方米（3萬9892立方米－3萬2367立方米＝7525立方米 ），占合約數量之23.25%，依一般工程慣例5%為容許誤差， 伊就增加數量超出5%部分之5907立方米【7525－（32,367×5% ）＝5907】，依民法第227條之2第1項，應有情事變更原則之 適用，得請求被上訴人給付477 萬5809元 (含稅），經扣除 被上訴人稱伊溢領之124萬6059元（下稱系爭溢領款），應 再給付352 萬9750元。又被上訴人因承攬臺電公司臺南區營 業處（下稱臺南區營業處 ）之第三工程，於96年1 月31日 與伊簽訂第三工程契約，由被上訴人向伊購買高流動性低強 度回填材料（下亦稱CLSM），約定數量為1萬703立方米，單 價770元，加計5%營業稅之總價為865萬3376元。第三工程已 於98年3月間完成，經結算數量為1萬2635.6立方米，扣除被 上訴人已給付之843 萬6381元，被上訴人應再給付135萬768 2元。爰依系爭工程契約、一般工程慣例及民法第277條之2 第1項規定，聲明求為：被上訴人應給付伊488萬7432元（含 第一工程契約價金352萬9750元、第三工程契約價金135萬76 82元），及自起訴狀繕本送達翌日起算法定遲延利息之判決 （見原審卷第252、352頁）。原審駁回上訴人全部請求，上 訴人不服，提起一部上訴，聲明請求被上訴人給付482 萬24 98 元（含第一工程契約價金352萬9467元、第三工程契約價 金129萬3031元），及自起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲



延利息。另以：伊並未溢領系爭溢領款等情為由，擴張請求 被上訴人應另給付124 萬6059元，及自民事準備續㈤狀繕本 送達翌日起算之法定遲延利息【見本院105年度上字第390號 卷（下稱前審卷）第232頁反面】。前審判命被上訴人應就 第三工程契約給付上訴人4萬6972元，及自104年3月4日起算 之法定遲延利息，駁回上訴人其餘上訴及擴張之訴，上訴人 不服，提起第三審上訴（至被上訴人敗訴之4萬6972元本息 部分已告確定），經最高法院將前審判決駁回上訴人其餘上 訴及擴張之訴部分廢棄發回更審，上訴人於本審就第一工程 契約部分另追加依不當得利及債權讓與之法律關係，備位請 求被上訴人給付352萬9467元本息（詳前述，見本院卷二第7 頁），上訴聲明：⒈原判決關於駁回上訴人後開第2項之訴部 分廢棄；⒉上開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人477 萬552 6元（含第一工程契約價金352萬9467元、第三工程契約價金 124萬6059元），及自起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延 利息；⒊願供擔保，請准宣告假執行；擴張聲明：⒈被上訴人 應另給付上訴人124萬6059元，及自民事準備續㈤狀繕本送達 翌日起算之法定遲延利息；⒉願供擔保，請准宣告假執行（ 見本院卷二第41、42頁）。
三、被上訴人則略以：系爭工程契約為總價承攬關係，第一工程 契約已明訂除兩造調整價金之約定事由發生外，均不得變更 契約總價，可見兩造對於價格、數量之波動已有預見而事先 約定風險分擔方式，故第一工程契約應按承攬總價2616萬87 20元計價，上訴人不得於契約成立後，依情事變更原則請求 按實際施作數量增加給付。至上訴人所稱工程慣例，未見其 舉證說明，且依工程實務，工程契約範本之風險分擔為10% ，而非5%。又上訴人雖提出債權讓與證明，主張興勇土木包 工業已將其對伊之請求返還溢扣CLSM材料款之權利讓與上訴 人，惟債權讓與之標的數額不確定，應屬無效。且伊及興勇 土木包工業間關於第一工程之承攬關係，已於101年間結案 ，縱使興勇土木包工業對伊有任何工程款債權或請求返還溢 扣CLSM材料款之權利，已逾民法第127條第7款之2年時效， 伊得為時效抗辯而拒絕給付。另第三工程契約部分，上訴人 未提出相關資料及圖說辦理結算，且第三工程在兩造於96年 1月31日簽訂第三工程契約前，已先由訴外人源廣預拌混凝 土股份有限公司（下稱源廣公司）施作，依伊給付源廣公司 工程款1342萬130元之金額計算，源廣公司施作數量為2150 立方米，依臺電公司南區營業處函覆第三工程關於CLSM之結 算數量為1萬2635.6立方米，故上訴人實際施作數量應僅為1 萬485.6立方米。縱認伊應給付上訴人該部分工程款，上訴



人就第一工程契約溢領系爭溢領款，伊得為抵銷，且上訴人 於原審已自認溢領系爭溢領款，不得於原審復以擴張聲明請 求等語，資為抗辯。答辯聲明：㈠上訴及擴張之訴均駁回；㈡ 如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。四、查被上訴人因向臺電公司承攬第一工程及第三工程，分別於 95年8月10日、96年1月31日與上訴人簽訂第一工程契約、第 三工程契約，被上訴人就第一工程契約已支付上訴人2741萬 4779元，第一工程、第三工程之業主已辦理結算完畢，第三 工程就CLSM之結算數量為1萬2635.6立方米等情，有第一工 程契約、第三工程契約、被上訴人101年12月19日（101）東 營字第0000000-0號函、中區施工處103年6月20日中區字第1 033512985號函暨所附結算資料、臺南區營業處103年11月19 日臺南字第1031298565號函暨所附結算資料等件可參（見原 審卷第8-19、32-46、124-138、210-214頁），且為兩造所 不爭執（見原審卷第176、177、326頁）、堪信為真實。五、關於第一工程契約部分：
　㈠上訴人實際施作之CLSM數量為若干？
　⒈按當事人於訴訟上所為之自認，於辯論主義所行之範圍內有 拘束當事人及法院之效力，法院應認其自認之事實為真，以 之為裁判之基礎，在未經自認人合法撤銷其自認前，法院不 得為與自認之事實相反之認定。而自認之撤銷，自認人除應 向法院為撤銷其自認之表示外，尚須舉證證明其自認與事實 不符，或經他造同意者，始得為之，此觀民事訴訟法第279 條第1項、第3項規定即明。
　⒉上訴人主張：伊就第一工程契約部分，實際施作之CLSM數量 為3萬9892立方米等情，業據其提出請款單（下稱系爭請款 單）為憑，參諸系爭請款單備註欄記載：「⒈累計至4月底數 量為36,530立方米，本期請款3,362立方米＋累計請款36,530 立方米＝39,892立方米，未超過合約設計數量範圍，故本期 可請款數量為3362立方米…」等語（見原審卷第112頁），被 上訴人於原審審理時不爭執上訴人就第一工程之CLSM實際施 作數量為3萬9892立方米（見原審卷第326頁），惟於本審審 理時改以：臺電公司就第一工程結算之回填CLSM數量為3萬3 360.26立方米，顯見上訴人實際施作之CLSM數量並非3萬989 2立方米，至系爭請款單記載上訴人得請款之數量為3萬9892 立方米，乃因製單人員即伊之職員郭家俊疏忽所致，伊已就 此對郭家俊做出懲戒處分等情為由，撤銷前開自認，惟既未 經上訴人同意其撤銷前開自認，依前開說明，須被上訴人能 證明其自認與事實不符，始得撤銷自認。
　⒊被上訴人就此援引臺電公司之單價分析表及證人郭家俊之證



詞為憑，查臺電公司之單價分析表雖列載「管路」、「人孔 」、「推進坑」、「到達坑」、「T型涵洞」之結算數量依 序為1萬415公尺、33座、8處、8處、2處（見原審卷第129頁 ），「管路」、「人孔」、「推進坑」、「到達坑」、「T 型涵洞」之每單位回填CLSM數量依序為2.48、177.76、73.9 2、83.2、204.01立方米（見原審卷第133-137頁），惟前開 單價分析表係將「管路」、「人孔」、「推進坑」、「到達 坑」、「T型涵洞」之放樣、AC切割、挖方、棄方、回填CLS M等工項列為一式，分別列載「管路」、「人孔」、「推進 坑」、「到達坑」、「T型涵洞」之每一式單價（見原審卷 第133-137頁），工程數量表亦係分別列計「管路」、「人 孔」、「推進坑」、「到達坑」、「T型涵洞」之每一式單 價，而於備註欄註記「詳單價分析表」等語（見原審卷第13 0頁），佐以臺電公司109年4月1日中區字第1093511472號函 文記載略以：「⒈本工程為統包工程結算數量土木施工費一 項（工料全）…。⒉CLSM數量含在管路施工費內，故無結算數 量。」等語（見本院卷一第165頁），可知臺電公司進行結 算時，並未就「管路」、「人孔」、「推進坑」、「到達坑 」、「T型涵洞」之每一單位回填CLSM數量實際進行核算， 而係按該5類工項之結算數量乘以每一式單價計算工程款， 自無從依該單價分析表所列之「管路」、「人孔」、「推進 坑」、「到達坑」、「T型涵洞」結算數量乘以每單位回填C LSM數量，推算確係上訴人實際施作之數量。又證人郭家俊 證稱：伊係第一工程之品管工程師，該工程之請款單係由伊 製作。一般CLSM及預拌混凝土部分，如果有設地磅的話，伊 就有辦法去核對數量，但本件並沒有設地磅，無法檢查他們 實際進貨的數量，所以伊都是根據上一期數量累計下來後簽 回公司。伊因這個疏失，遭被上訴人懲處等語（見本院卷第 190-194頁），被上訴人102年7月10日（102）東營字第0000 000-0號函文則記載：「…說明：旨揭工程（即第一工程）C LSM材料廠商嘉南興業有限公司請款超出合約總數量，實因 臺端（即郭家俊）疏失導致嘉南公司材料款超領使公司受有 頗大損失及造成諸多困擾，今裁示對臺端提出2年停職停薪 之處分…」等語（見本院卷第277頁），依此固可認郭家俊因 上訴人就第一工程請款數量超出合約總數量之事遭被上訴人 懲處，惟證人郭家俊既證稱：現場並未設置地磅，無法檢查 上訴人實際進貨數量，伊僅能根據上一期數量累計下來後簽 回被上訴人公司等語，顯見證人郭家俊亦無從得知上訴人實 際施作之CLSM數量為若干，其遭被上訴人懲處，乃因上訴人 就第一工程契約之請款數量超出合約總數量，被上訴人因而



認上訴人超領工程款之故，亦無從憑證人郭家俊前開證詞及 其遭被上訴人懲處之事實，認定被上訴人前開自認與事實不 符。另被上訴人將第一工程之地下管路部分分包予訴外人興 勇土木包工業施作，雙方約定所需材料先由被上訴人向各材 料廠商下訂、付款，嗣興勇土木包工業向被上訴人請求給付 工程款（案列原審法院103年度建字第24號、本院104年度建 上字第21號、最高法院106年度臺上字第1269號，下稱另案 ），被上訴人於另案審理時抗辯其已代興勇土木包工業支付 之材料款共計1億3843萬6400元，其中CLSM係按3萬9892立方 米計算，應自興勇土木包工業得請求之工程款中扣除，經興 勇土木包工業不爭執被上訴人代支付之村料款共計1億3843 萬6400元等情，有判決書在卷可參（見原審卷第235-244頁 、前案卷第156-164頁），並經本院調閱另案卷宗核閱無訛 （見本院卷一第55頁），且為被上訴人所不爭執（見本院卷 一第308頁），而另案第一、二、三審判決日期依序為103年 12月17日、104年11月25日、106年6月7日，在此之前臺電公 司已於101年9、10月間就第一工程辦理結算（見原審卷第12 6頁），且被上訴人亦已對證人郭家俊為停職停薪2年之處分 ，若上訴人就第一工程契約施作之CLSM確係3萬3360.26立方 米，而非3萬9892立方米，被上訴人應無在另案仍抗辯其代 興勇土木包工業支付予上訴人之CLSM材料款係按3萬9892立 方米計算，而自興勇土木包工業得請求之工程款中扣除之理 。再佐以證人即興勇土木包工業負責人鍾文湧於本審證稱： 我們都是現場馬上灌，如果設計數量面積是1米半、長度是1 5米的話，我們灌下去如果滿了，大致上就是15米，每臺車 運進來都是當場立即灌滿，施工過程中好像沒有發現簽單上 所記載的數量跟現場交貨數量不符的情形等語（見本院卷一 第196頁），依此亦難認上訴人實際施作之CLSM數量與系爭 請款單所載內容不符。至中區施工處雖以109年4月1日中區 字第1093511472號函覆本院稱：無資料顯示第一工程（區） 是否大幅超出原合約設計圖面尺寸等語（見本院卷一第165 頁），然證人鍾文湧證稱：施作時會碰到障礙物（包含油管 、自來水管、灌溉水渠、電力管線、電信管線、瓦斯管線、 排水管等，下合稱地下管路），這時就必須閃過，有時候要 挖深一點，寬度也會比設計寬度寬一點，只要我們不追加工 程款，臺電公司之監工人員不會禁止等語（見本院卷一197 、198頁），則臺電公司在被上訴人或興勇土木包工業未要 求追加工程款之情形下，既不會過問實際開挖之情形，自可 能因此而無相關資料可認定有無大幅超出原合約設計圖面尺 寸之情事，無從憑此為被上訴人有利之認定。




　⒋綜上，被上訴人於原審已自認上訴人就第一工程契約部分， 實際施作之CLSM數量為3萬9892立方米，其於本審雖撤銷前 開自認，惟未經上訴人同意，復未舉證證明其自認與事實不 符，依前開說明，本院即應認被上訴人此部分自認之事實為 真，以之為裁判之基礎。是上訴人主張其就第一工程契約實 際施作之CLSM數量為3萬9892立方米乙節，即屬有據。　㈡上訴人主張其所施作CLSM逾越合約數量部分，得依情事變更 原則請求被上訴人增加給付，有無理由：
　⒈按契約成立後，情事變更，非當時所得預料，而依其原有效 果顯失公平者，當事人得聲請法院增、減其給付或變更其他 原有之效果。民法第227條之2第1項定有明文。　⒉查第一工程契約第4條記載承攬數量為3萬2367立方米，單價 每立方米770元，總價2616萬8720元，有第一工程契約可憑 （見原審卷第11頁），而上訴人實際施作數量為3萬9892立 方米等情，業如前述，則上訴人實際施作之CLSM數量較合約 數量超出7525立方米（3萬9892－3萬2367＝7525）。而第一工 程契約第4 條約定：「承攬總價及數量，除業主（臺電中區 施工處）更改路徑外，不再追加減。」等語（見原審卷第11 頁），固可見兩造已約定除業主更改路徑外，不再就兩造約 定之承攬總價及數量辦理追加減，惟證人鍾文湧證稱：伊是 被上訴人的下包，被上訴人向臺電公司所承包的工程是全部 轉包給伊施作，如果上訴人有請款，伊先簽認，再由郭家俊 去做資料，然後由被上訴人支付，再扣伊的工程款。伊依照 設計去挖，施作時會碰到障礙物即地下管路，挖到的時候才 會知道，這時就必須要閃過，有時候要挖深一點，寬度也會 比設計寬度寬一點，要符合161KV管線的長、寬、高才能通 過，所以難免實際施作數量會超過合約數量等語（見本院卷 ○000-000頁），而路面下方密佈地下管路，乃眾所周知之事 ，因管線權責單位不同，圖資與施工現場實際情形亦難免有 所誤差，本難期設計單位繪圖時得以全盤掌握，施工單位實 際挖掘時始發現地下管路之存在，時有所聞，是證人鍾文湧 證稱：挖到的時候才會知道有地下管線，這時就必須要閃過 ，有時候要挖深一點，寬度也會比設計寬度寬一點，所以難 免實際施作數量會超過合約數量等情，尚與常情相符，堪以 採信。而兩造簽立第一工程契約時，就施工地點路面下方所 設置地下管路之數量若干、管路走向、分布位置等情況既無 法事前全盤掌控，須視正式施作、挖掘時遭遇之實際狀況進 行挖掘深度、寬度、路徑等之調整，佐以上訴人實際施作之 CLSM數量較合約數量超出7525立方米，占契約數量高達23.2 5%（7525÷3萬2367＝23.25%），顯見施工現場地下管路之現



況應甚為複雜，導致上訴人回填之CLSM數量遠逾合約數量， 此項風險之發生及變動之範圍，顯非客觀情事之常態發展， 已逾兩造訂約時所認知之基礎或環境，致上訴人顯難有預見 之可能，本諸誠信原則所具有規整契約效果之機能，自應許 上訴人依情事變更原則請求調整契約之效果，而不受原定契 約條款之拘束，始符情事變更原則所蘊涵之公平理念及契約 正義，則上訴人就超出合約數量之7525立方米，同意扣 除5 %之誤差容許值，僅就5907立方米CLSM請求被上訴人增加給 付（見本院卷一第327頁），自有理由。至被上訴人抗辯依 工程實務，工程契約範本之風險分擔為10%乙節，既未經兩 造在第一工程契約中明文約定，即非有據。
　㈢上訴人就第一工程契約尚得請求被上訴人給付若干價金：　　　查第一工程契約合約數量為3萬2367立方米，每立方米CLSM 之單價為770元，有該契約可佐（見原審卷第11頁）。上訴 人實際施作3萬9892立方米，超出合約數量7525立方米，上 訴人就其中之5907立方米請求被上訴人增加給付（見本院卷 一第327頁），為有理由，業如前述，此部分價金含稅為477 萬5809元（5907立方米×770元×1.05＝477萬5810元，此部分 上訴人僅請求477萬5809元，見原審卷第6頁），惟因上訴人 已領取2741萬4779元，超出合約總價（2616萬8720元，含稅 ）124萬6059元，則上訴人就超出合約數量之5907立方米部 分，得請求被上訴人增加給付之金額，自應扣除該差額124 萬6059元，依此計算上訴人就第一工程契約尚得請求被上訴 人給付352萬9750元（477萬5809元－124萬6059元＝352萬9750 元），上訴人僅請求352萬9467元（見本院卷一第271頁）， 即有理由。
㈣上訴人擴張請求被上訴人另給付124 萬6059元，有無理由：　　上訴人主張：伊於起訴時，關於第一工程契約超出合約數量 之5907立方米，原得請求被上訴人增加給付477萬5809元， 惟因被上訴人稱伊就第一工程契約溢領124萬6059元，伊一 時不察，遂自行扣除124萬6059元，僅請求被上訴人增加給 付352萬9750元（嗣減縮為352萬9467元），伊未溢領124萬6 059元，爰擴張請求被上訴人給付124萬6059元等語（見本院 卷一第336、337頁）。查上訴人起訴時雖就5907立方米CLSM 部分之價金477萬5809元，扣除124萬6059元，僅請求被上訴 人增加給付352萬9750元（嗣減縮為352萬9467元），惟上訴 人已領取之2741萬4779元，既較合約總價2616萬8720元（3 萬2367立方米×770元×1.05＝2616萬8720元）超出124萬6059 元（2741萬4779元－2616萬8720元＝124萬6059元），則上訴 人就超出合約數量之5907立方米部分，請求被上訴人增加給



付之金額，本即應扣除前開超出合約總價而領取之差額124 萬6059元，是上訴人於本院擴張請求被上訴人再給付124萬6 059元，即無理由。
　㈤綜上，上訴人就第一工程契約部分，先位依第一工程契約、 情事變更原則，請求被上訴人給付352萬9467元，為有理由 ，應予准許。又本院已依上訴人先位之訴判准其請求，則上 訴人另依不當得利、債權讓與之法律關係，備位請求被上訴 人給付352萬9467元之部分，本院即毋庸再予審究，附此敘 明。
六、關於第三工程契約部分：
　 上訴人主張：伊就第三工程施作之CLSM數量為1萬2635.6 立 方米，被上訴人尚積欠第三工程契約之價金129萬3031元， 扣除伊已獲勝訴判決確定之4萬6972元，被上訴人尚應給付1 24萬6059元等情，為被上訴人所否認，並以前詞置辯。經查 ：
　㈠觀諸第三工程契約第4條A、約定：「……單價770……備註：正確 之承攬總價及數量，由雙方依圖面會算後以會算之數量為準 ，數量目前暫訂為10,703。」等內容（見原審卷第35頁）， 可知第三工程契約之價金計價方式，係由兩造依圖面會算上 訴人實作之數量後乘以單價，以決定工程款金額，惟就契約 所載之圖面究係指何種圖說、應由何人提出等節，並未明確 約定，致造成兩造會算數量之爭執，本院審酌第三工程契約 第8條A、「……③餘15%待業主（臺電臺南區營業處）結算後再 計價……」等內容（見原審卷第37頁），認以第三工程之竣工 圖為兩造會算實作數量之依據，應符合兩造之真意。準此， 參酌臺南區營業處103年11月19日臺南字第1031298565號函 記載第三工程之CLSM結算數量為1萬2635.6立方米（見原審 卷第210頁），該處105年12月21日臺南字第1051300810號函 則記載：「旨揭工程（即第三工程）係依施工現場實作工程 數量結算並註記於竣工圖面，該數量與竣工圖面所載數量一 致」等語（見前案卷第183頁），足見第三工程之CLSM結算 數量1萬2635.6立方米，與竣工圖所載數量一致，是上訴人 主張其施作之CLSM數量為1萬2635.6立方米，應堪以採信。　㈡被上訴人雖辯稱臺電公司結算之1萬2635.6立方米，其中有21 50立方米為訴外人源廣公司施作云云，惟為上訴人所否認。 被上訴人雖提出其與源廣公司間之材料買賣契約、挖掘道路 許可證、源廣公司開立之統一發票等件為證（見前審卷第93 -134頁、205-209頁），惟上開材料買賣契約僅能證明被上 訴人與源廣公司間曾就第三工程中之CLSM訂立買賣契約，挖 掘道路許可證亦僅能證明臺電公司曾申請挖掘道路獲准，均



無法證明源廣公司就第三工程中確曾施作2150立方米之CLSM 。又源廣公司雖曾開立前揭統一發票予被上訴人，惟被上訴 人陳稱：上訴人承攬第三工程以前，本由源廣公司承攬該工 程等語（見前審卷第220頁反面），則源廣公司提供、施作 第三工程CLSM之日期，本當在兩造簽立第三工程契約之前， 惟兩造係於96年1月31日簽訂第三工程契約，約定由上訴人 提供、回填CLSM，有第三工程契約可稽（見原審卷第33-38 頁），而前開統一發票之開立日期為96年2月至同年12月（ 見前審卷第205-209頁），反在兩造簽立第三工程契約後始 開立，且多數日期與96年1月31日相距甚遠，顯與事理有違 ，依此亦難謂源廣公司確曾就第三工程施作CLSM。至證人即 源廣公司負責人施順耀雖於本審證稱：源廣公司有施作第三 工程之Ｂ3-22CLSM，因為時間過很久了，已不記得施作之數 量，而源廣公司在97年底已經結束營業，當時相關資料亦並 無保留，被上訴人已經付清款項，但金額不記得，CLSM本來 是源廣公司在負責，有交一部分的料，後來不知道為什麼換 成上訴人負責施作，伊記得大約交了2千多立方米的CLSM等 語（見本院卷一第187、188頁），惟證人施順耀先稱因事隔 已久，故不記得施作之數量，嗣又改稱大約交付2千多立方 米的CLSM，前後已有矛盾，又未能提出出貨單等相關資料為 憑，其前開證詞實難以憑採。再者，源廣公司在第三工程中 若有提供、回填CLSM之事實，被上訴人理應於簽訂第三工程 契約時告知上訴人，並於契約中載明，以杜爭議，然被上訴 人卻在上訴人請求第三工程契約之餘款時，始辯稱結算數量 中有部分係由源廣公司施作，顯與常情有違，亦非可採。綜 上，上訴人主張其就第三工程契約之施作數量為1萬2,635.6 立方米乙情，應可採信，被上訴人辯稱其中之2150立方米為 源廣公司施作云云，洵非有據。則依上訴人施作數量1萬263 5.6立方米、單價770元計算，第三工程契約之工程款金額為 972萬9412元（12,635.6770＝9,729,412）。又上訴人主張 被上訴人就第三工程契約僅給付843萬6381元乙節，未經被 上訴人爭執，被上訴人亦未提出其就第三工程契約所為給付 已超逾上開金額之事證，應認上訴人此部分主張為真實。故 上訴人主張被上訴人尚積欠第三工程契約之價金 餘款為129 萬3031元（9,729,412－8,436,381＝1,293,031），扣除伊已 獲勝訴判決確定之4萬6972元，被上訴人尚應給付124萬6059 元，即有理由。
　㈢被上訴人又抗辯：上訴人業已自認其就第一工程契約溢領124 萬6059元，構成不當得利，爰以此與上訴人得請求之第三工 程契約工程款為抵銷云云，惟為上訴人所否認。查上訴人於



原審起訴時主張：伊就第一工程實際回填CLSM數量為3萬989 2立方米，超出合約數量7525立方米，扣除5%容許誤差後為5 907立方米，按每立方米單價770元計算為477萬5809元（含 稅），扣除被上訴人所主張伊溢領之124萬6059元後為352萬 9750元，而請求被上訴人如數給付（見原審卷第5-6頁，嗣 上訴人僅就352萬9467元為主張，見前審卷第190頁反面）， 並提出被上訴人101年12月19日（101）東營字第0000000-0 號函為憑（見原審卷第45頁）。參諸前開函文記載：「…CLS M數量3萬2367立方米、單價770元（未稅）、總價2616萬872 0元…。經查旨揭工程（即第一工程），業主（即臺電中區施 工處）並無變更路徑，故本工程材料款依承攬總價給付即26 16萬8720元整，期間貴公司（即上訴人）已請領2741萬4779 元整，已共溢領124萬6059元，該溢領之款項將由貴公司承 攬之『安南~南濱工程』（即第三工程）材料保留款內扣抵。 」等語，被上訴人於原審則陳稱：就第一工程上訴人主張已 提出39,892立方米的部分，不爭執。若法院認為上訴人就多 增加的數量有權請領工程款，請考量原證4（即被上訴人前 開函文）上訴人溢領1,246,059元，我們主張抵銷等語（見 原審卷第326頁正面），依此可知上訴人起訴時所稱「扣除 被上訴人所主張伊溢領之124萬6059元」，實係指被上訴人 前開函文所載「上訴人就第一工程契約已請領2741萬4779元 ，扣除按合約數量3萬2367立方米計算之2616萬8720元（3萬 2367立方米×單價770元×1.05）之差額」，而此部分差額124 萬6059元，業於上訴人就第一工程契約得請求增加給付之47 7萬5809元中扣除，業如前述，則被上訴人就此對上訴人自 無不當得利債權存在。是被上訴人執前詞為抵銷抗辯，即無 理由。
　㈣綜上，上訴人就第三工程契約尚得請求被上訴人給付124萬60 59元。
七、從而，上訴人依系爭工程契約、民法第227條之2第1項規定 ，請求被上訴人給付477 萬5526元（含第一工程契約價金35 2萬9467元、第三工程契約價金124萬6059元），及自起訴狀 繕本送達翌日即104年3月4日（見原審卷第88頁之送達證書 ）起算之法定遲延利息，為有理由，應予准許。原審就上開 應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴人上訴 意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰 由本院廢棄改判如主文第2 項所示。又兩造均陳明願供擔保 請准宣告准免假執行，核無不合，就本判決所命被上訴人給 付部分，爰酌定相當擔保金額分別准許之。另上訴人於本院 擴張請求被上訴人另給付124萬6059元，及自民事準備續㈤狀



繕本送達翌日起算之法定遲延利息，為無理由，應予駁回， 其此部分假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。 八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為有理由，擴張之訴為無理由。依民事 訴訟法第450條、第78條，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　110 　年　　4 　　月　　21　　日 民事第十四庭
審判長法 官 蔡和憲
法 官 邱靜琪
法 官 湯千慧
正本係照原本作成。
上訴人不得上訴。
被上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。中　　華　　民　　國　　110 　年　　4 　　月　　26　　日　　　　　　　　　　　 　　書記官 林初枝