臺灣高等法院刑事裁定
110年度聲字第546號
聲明異議人
即 受刑人 徐育臨
（現於法務部○○○○○○○○○○○執行中）
上列聲明異議人即受刑人因傷害等案件，對於臺灣新北地方檢察
署檢察官執行之指揮（109年執更銅字第5224號），聲明異議，
本院裁定如下：
主 文
臺灣新北地方檢察署檢察官109年執更銅字第5224號執行命令應予撤銷。
理 由
一、聲明異議意旨略以：聲明異議人即受刑人徐育臨前因竊盜等 案件，經法院判處應執行有期徒刑1年1月，與所犯毀棄損壞 等案件應執行拘役120日接續執行，嗣前開應執行有期徒刑1 年1月部分因與受刑人另犯傷害罪所受宣告有期徒刑2年6月 合於定刑要件，經臺灣高等法院裁定應執行有期徒刑3年2月 ，依刑法第51條第9款規定，應執行刑為3年以上有期徒刑與 拘役時，不執行拘役，然臺灣新北地方檢察署檢察官以109 年執更銅字第5224號指揮執行有期徒刑3年2月，係接續前開 拘役120日後執行，未予扣除，自有違誤，爰依法聲明異議 。
二、按受刑人或其法定代理人或配偶，以檢察官執行之指揮為不 當者，得向諭知該裁判之法院聲明異議，刑事訴訟法第484 條定有明文。又數罪併罰應執行者，為有期徒刑與拘役（依 現行第10款文字及其立法精神，當包括：多數有期徒刑與多 數拘役，經各別定執行刑後，應併執行者；多數有期徒刑經 定執行刑，而與單一拘役應併執行者；多數拘役經定執行刑 ，而與單一有期徒刑應併執行者數種情形）時，因有期徒刑 與拘役，同屬自由刑，拘役刑期頗短，如與較長有期徒刑併 予執行，實無意義可言，宜採吸收主義，不執行拘役。惟查 有期徒刑之低度，遇有減輕時，可減至2 月未滿，而拘役遇 有加重時，或多數拘役定其應執行刑時，其高度可達120 日，如徹底採用吸收主義，難保不發生以較短之有期徙刑（ 2 月未滿）吸收較長之拘役（120 日）情事，亦失事理之平 。為謀兩者調和，經衡酌結果，認於3 年以上有期徒刑與拘 役併執行時，始宜採吸收主義，不執行拘役（刑法第51條第 9款立法說明意旨參照）。刑法第51條第9 款所定：「依第5
款至前款所定之刑，併執行之。但應執行者為3 年以上有 期徒刑與拘役時，不執行拘役」，係指受刑人於裁判確定前 犯數罪，經分別宣告有期徒刑及拘役時，而合於同法第50條 併合處罰之規定，且所定之執行刑有3 年以上有期徒刑及拘 役時，始有不執行拘役之可言。而刑法第50條規定裁判確定 前犯數罪者，併合處罰之，目的在使被告（或受刑人）得依 同法第51條各款規定，享有併合處罰、限制加重刑罰之恤刑 利益，如定應執行之結果反使被告（或受刑人）受有更不利 益，即有違數罪併罰禁止不利於被告（或受刑人）之恤刑立 法目的。再者，新修正刑法第51條立法理由六固載明：「依 現行第10款（現改列第9款）文字及其立法精神，當包括： 多數有期徒刑與多數拘役，經各別定執行刑後，應併執行者 ；多數有期徒刑經定執行刑，而與單一拘役應併執行者；多 數拘役經定執行刑而與單一有期徒刑應併執行者數種情形」 ，惟揆諸該條「因有期徒刑與拘役同屬自由刑，拘役刑期頗 短，如與較長之有期徒刑併予執行，實無意義可言，宜採吸 收主義，不執行拘役」之立法精神，可認前開所列舉之情形 僅為例示規定，對於被告各別犯有期徒刑與拘役之罪，倘符 合刑法第50條數罪併罰之要件，不論是否定執行刑，即均應 採認上開立法理由所述之吸收主義，不執行拘役（法務部10 1年5月21日法檢字第10104127590號臺灣高等檢察署審查意 見、法務部研究意見參照）。
三、經查：
㈠受刑人犯如附表所示14罪，經法院分別諭知有期徒刑（附表 編號1至6，下稱甲案）、拘役（附表編號7至14，下稱乙案 ）確定，分別經法院裁定應執行有期徒刑3年2月、拘役120 日確定在案，有本院被告前案紀錄表附卷可資佐證，並經本 院調取臺灣新北地方檢察署109年度執更字第5224號執行卷 宗核閱無誤。
㈡受刑人所犯甲案中，其最先確定之判決為附表編號1所示恐嚇 公眾罪，判決確定日期為107年12月4日，受刑人所犯乙案各 罪之犯罪日期均在107年12月24日前，而受刑人所犯如附表 編號2所示有期徒刑之罪，其犯罪時間雖在附表編號7所示拘 役罪刑判決確定之107年7月24日後，然受刑人所犯如附表編 號7至14所示之罪，合於定執行刑之要件，經臺灣新北地方 法院以109年度聲字第779號裁定應執行拘役120日，其目的 在使受刑人得依同法第51條規定，享有併合處罰、限制加重 刑罰之恤刑利益，如定刑結果反使受刑人所犯附表編號8至1 4所示拘役罪刑無法為應執行3年以上有期徒刑所吸收，即有 違數罪併罰禁止不利於受刑人之恤刑立法目的，參酌法務部
101年5月21日法檢字第10104127590號、101年9月21日法檢 字第10104154440號座談會臺灣高等檢察署審查意見及法務 部研究意見，受刑人所犯甲案及乙案既有部分符合刑法第50 條規定，其乙案所定執行刑拘役120日應可毋庸執行。 ㈢又依刑法51條第9款但書規定：「應執行者為3年以上有期徒 刑與拘役時，不執行拘役」，則合於數罪併罰之3年以上有 期徒刑與拘役，於拘役案件先送執行並送監或准易科罰金執 行完畢後，3年以上有期徒刑案件再送執行者，其應執行之 刑期既尚在執行中，且該條但書規定有利於受刑人，自應認 拘役不予執行而應於有期徒刑刑期中予以扣除已執行之日數 ；3 年以上有期徒刑指揮書之「執行起算日」應為「指揮書 簽發日」，並應於指揮書載明：「本件接續○○年○○字第○○○ 號○○案（拘役案件）指揮書執行，依刑法51條第 9款但書規 定，該拘役應不執行，已執行之拘役○日應予扣除。」（法 務部95年9月27日法檢字第0950803971號座談會臺灣高等檢 察署審查意見及法務部研究意見參照）。本件受刑人所犯如 附表所示之罪，應執行之刑為有期徒刑3年2月及拘役120日 ，其有期徒刑部分已逾3年，依刑法第51條第9款但書規定， 不執行拘役，該拘役部分先送執行雖已執行完畢（109年8月 1日至109年11月28日），仍應予以扣除。 ㈣受刑人所犯甲案經本院裁定應執行有期徒刑3年2月確定後， 由臺灣新北地方檢察署檢察官於110年1月2日以109年執更銅 字第5224號執行命令指揮執行，其執行指揮書係接續該署檢 察官109年8月3日109年執更銅字第2607號之1應執行拘役120 日之執行期滿日109年11月28日，自109年11月29日起執行， 並註記「已執畢有期徒刑1年1月（109執更2606），應予以 扣除」（即附表編號1至5原定執行刑有期徒刑1年1月），未 將不予執行之拘役120日已執行部分扣除，自有未合。四、綜上，臺灣新北地方檢察署110年1月2日所為109年執更銅字 第5224號執行指揮確有不當，受刑人執此聲明異議，為有理 由，應由本院將檢察官核發之執行命令撤銷，由檢察官另為 適法之處分。
據上論斷，依刑事訴訟法第486條，裁定如主文。中 華 民 國 110 年 4 月 13 日 刑事第三庭 審判長法 官 張惠立
法 官 劉兆菊
法 官 廖怡貞
以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後5日內向本院提出抗告狀。 書記官 劉芷含
中 華 民 國 110 年 4 月 13 日
附表：
編號 罪名 犯罪日期 宣告刑 確定判決 確定日期 備註 1 恐嚇公眾罪 106年10月27日 有期徒刑3月 臺灣新北地方法院107年度簡字第6506號 107年12月4日 經本院以109年度聲字第4302號裁定應執行有期徒刑3年2月確定 2 毀損公物罪 107年8月29日 有期徒刑3月 臺灣新北地方法院108年度簡字第446號 108年4月29日 3 毀損他人物品罪 107年7月3日 有期徒刑3月 臺灣桃園地方法院108年度桃簡字第553號 108年5月6日 4 毀損他人物品罪 107年7月2日 有期徒刑4月 臺灣高雄地方法院108年度簡字第2370號 108年10月15日 5 傷害罪 106年11月25日 有期徒刑3月 臺灣新北地方法院107年度訴字第1101號 108年12月23日 6 傷害罪 106年11月30日 有期徒刑2年6月 最高法院109年度台上字第4349號 109年9月23日 7 毀損罪 106年9月27日 拘役59日 臺灣雲林地方法院107年度六簡字第252號 107年7月24日 經臺灣新北地方法院以109年度聲字第779號裁定應執行拘役120日確定 8 詐欺取財罪 107年7月5日 拘役50日 臺灣新北地方法院108年度簡字第874號 108年3月18日 9 恐嚇危害安全罪 106年11月13日 拘役10日 臺灣新北地方法院108年度審易字第776號 108年6月24日 10 強制罪 106年9月12日 拘役20日 臺灣新北地方法院108年度審易字第1613號 108年8月26日 11 散布文字誹謗罪 106年11月12日 拘役30日 12 恐嚇危害安全罪 106年11月4日 拘役30日 13 恐嚇危害安全罪 107年6月13日 拘役30日 14 恐嚇危害安全罪 106年11月25日 拘役50日 臺灣新北地方法院107年度訴字第1101號 108年12月23日