臺灣高等法院刑事裁定
110年度毒抗字第468號
抗 告 人
即 被 告 林傳吉
上列抗告人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法
院中華民國110年2月18日裁定（110年度毒聲字第550號），提起
抗告，本院裁定如下：
主 文
原裁定撤銷。
檢察官之聲請駁回。
理 由
一、原裁定意旨（略以）：被告甲○○基於施用第二級毒品之犯意 ，於民國109年8月8日17時許，在新北市林口區下福某工寮 外面友人之車上，以將第二級毒品甲基安非他命置入玻璃球 內燒烤吸食其所生煙霧之方式，施用甲基安非他命1次之犯 罪事實，業經其於警詢及偵訊中均坦承不諱，且被告為警查 獲後所採尿液送驗結果，呈甲基安非他命陽性反應，有勘察 採證同意書、桃園市政府警察局楊梅分局真實姓名與尿液、 毒品編號對照表、台灣檢驗科技股份有限公司109年8月28日 濫用藥物檢驗報告（檢體編號：109H-607號）附卷可稽。被 告曾於95年間因施用毒品案件，送觀察、勒戒後，因認無繼 續施用毒品傾向，而於96年1月15日執行完畢釋放出所，嗣 於96年間迄今多次因施用毒品案件，經法院判處罪刑確定， 又目前因違反毒品危害防制條例案件，經法院判處罪刑確定 而於假釋保護管束中，足見其素行欠佳，遵守法律之意識薄 弱，難認其符合戒癮治療之要件。爰依毒品危害防制條例第 20條第3項、第1項及觀察勒戒處分執行條例第3條第1項規定 ，聲請裁定將被告送勒戒處所觀察、勒戒。
二、抗告意旨（略以）：抗告人即被告甲○○為家中獨子，當時係 因母親開刀，經濟上備感壓力，一時大意而施用毒品安非他 命1次，然其於警詢中已就施用毒品之行為坦承在卷，爰請 求撤銷原裁定，更為適法之處分等語。
三、正當法律程序保障聽審權的憲法上意義與要求： 按受到司法院大法官釋字第384號引進「正當法律程序」原 則的影響，大法官自其後多起解釋有意將憲法第16條的「訴 訟權」與第8條的「正當法律程序原則」結合論述。而基於 憲法第16條人民訴訟權之制度性保障，及憲法第8條正當法 律程序原則，於法院裁判前，當事人應享有在法官面前陳述
之聽審權。司法院大法官釋字第482號解釋理由書第一段亦 嘗謂：「憲法第16條規定，人民有請願、訴願及訴訟之權。 所謂訴訟權，乃人民司法上之受益權，即人民於其權利受侵 害時，依法享有向法院提起適時審判之請求權，且包含聽審 、公正程序、公開審判請求權及程序上之平等權等」；又例 如釋字第582號解釋理由書亦謂：「足見刑事被告享有詰問 證人之權利，乃具普世價值之基本人權。在我國憲法上，不 但為第16條之訴訟基本權所保障，且屬第8條第1項規定『非 由法院依法定程序不得審問處罰』、對人民身體自由所保障 之正當法律程序之一種權利」。釋字第665號亦謂：「憲法 第16條規定保障人民之訴訟權，其核心內容在於人民之權益 遭受侵害時，得請求法院依正當法律程序公平審判，以獲得 及時有效之救濟」。而最近公布之釋字第737號解釋文更宣 示：「本於憲法第8條及第16條人身自由及訴訟權應予保障 之意旨，對人身自由之剝奪尤應遵循正當法律程序原則。偵 查中之羈押審查程序，應以適當方式及時使犯罪嫌疑人及其 辯護人獲知檢察官據以聲請羈押之理由；除有事實足認有湮 滅、偽造、變造證據或勾串共犯或證人等危害偵查目的或危 害他人生命、身體之虞，得予限制或禁止者外，並使其獲知 聲請羈押之有關證據，俾利其有效行使防禦權，始符憲法正 當法律程序原則之要求」；解釋理由書並補充謂：「至於使 犯罪嫌疑人及其辯護人獲知檢察官據以聲請羈押之理由及有 關證據之方式，究採由辯護人檢閱卷證並抄錄或攝影之方式 ，或採法官提示、告知、交付閱覽相關卷證之方式，或採其 他適當方式，要屬立法裁量之範疇。惟無論採取何種方式， 均應滿足前揭憲法正當法律程序原則之要求」等語。以上均 屬大法官對於被告憲法上聽審權保障之確認。
四、聽審權與法律上告知義務的關係：
就法律層次而言，因為公民與政治權利國際公約及經濟社會 文化權利國際公約施行法第2條而取得國內法效力的公民與 政治權利國際公約第14條第3項第7款即規定：「審判被控刑 事罪時，被告一律有權平等享受下列最低限度之保障：（七 ）不得強迫被告自供或認罪」。而刑事訴訟法第95條第1項 並明定踐行所有訊問被告程序之國家機關（包括法官在內） 的告知義務：「訊問被告應先告知下列事項：一、犯罪嫌疑 及所犯所有罪名。罪名經告知後，認為應變更者，應再告知 。二、得保持緘默，無須違背自己之意思而為陳述。三、得 選任辯護人。如為低收入戶、中低收入戶、原住民或其他依 法令得請求法律扶助者，得請求之」。尤其第一款的罪名告 知，就是源自於聽審權保障中之請求資訊權，唯有被告知悉
其以何種罪名被調查、偵查、審判，始能據以判斷其是否及 如何因應國家行為；第二款的緘默權告知更是基於憲法訴訟 權及正當法律程序而來的「不自證己罪權」，亦即人民沒有 理由，更沒有義務被強迫作出不利自己之陳述而遭致國家「 處罰」。這樣的不自證己罪原則含有尊重人性尊嚴的嚴肅意 義。本院以為，被告的聽審權內容，至少含有請求資訊權、 請求表達權及請求注意權三大內涵。
五、聲請觀察、勒戒程序的聽審權保障：
以本案的聲請觀察勒戒為例，實務上檢察官吝於在訊問被告 時，讓被告就是否觀察、勒戒於事前表示意見，其後聲請書 亦未送達被告，導致被告根本無從知悉已遭聲請，法院即應 讓被告知悉檢察官提出如何的證據足以證明有應為觀察、勒 戒的事由，通常就是透過閱卷權，至少如釋字第737號解釋 所指示：「或採法官提示、告知、交付閱覽相關卷證之方式 ，或採其他適當方式或至少以口頭或其他適當方式來實踐」 （請求資訊權）；於知悉證據後，要讓被告有陳述並對之辯 明的機會，尤其在要對被告作出不利益的，實有拘束人身自 由效果的令入勒戒處所觀察、勒戒處分前，應讓被告能陳述 其意見（請求表達權）；而被告的答辯及表達，法官要能實 質且有效的回應，提出論理及說服的過程，被告始能得知法 官有無注意，並足供上級審法院檢驗（請求注意權）。再以 行政程序法第102條規定為例（行政罰法第42條本文亦同） ，行政機關作成限制或剝奪人民自由或權利之行政處分前的 「陳述意見權」，其理論基礎就是憲法聽審權。要能取得資 訊（請求資訊權），才能有效的陳述意見，待充分陳述與答 辯後，作出行政處分的機關就要有所回應（請求表達權）。 同樣是國家公權力的對待，效果更為嚴厲的剝奪人身自由的 觀察、勒戒處分，自更無剝奪被告聽審權的道理。六、未保障聽審權的裁定程序有違憲之情：
我國刑事司法實務，習以刑事訴訟法第221條規定（判決， 除有特別規定外，應經當事人之言詞辯論為之）的反面解釋 ，而以「判決」與「裁定」為區分標準，向認為僅前者須為 言詞辯論，將言詞辯論窄化為聽審權，後者僅以書面審理即 可。殊不知言詞辯論性質，應屬事後訴訟救濟權之內涵，勉 可謂強度的聽審權保障，但重點在事後救濟的訴訟程序，與 上述最基本的於事前陳述意見機會的聽審權保障，尚有不同 。總之，認為凡裁定即無須以言詞訊問或審理，而流於書面 審理的作法，其實都有可能侵害被告的聽審權而有違憲之虞 。除本案所涉毒品危害防制條例第20條所定，由法院裁定的 觀察、勒戒處分，以及依據刑事訴訟法第476條的撤銷緩刑
裁定等，都應該以保障被告或受刑人的聽審權為最低正當法 律程序之要求。換言之，即使法律沒有明定應予事前訊問， 基於憲法聽審權的保障，如未給予當事人民事前言詞陳述意 見之機會，此等裁定都可能是違憲的。在採取有對於個案裁 判進行憲法審查的國家，例如德國彼邦的「裁判憲法訴願制 度」(Urteilverfassungsbeschwerde)，所謂「合法但違憲 」的裁判，就是指此類表面上看似合於法律，實則違憲侵害 人民基本權（本案就是聽審權）的司法裁判。是此類案件， 如受聲請法院就檢察官之聲請，並未通知被告並開庭言詞審 理，或至少有使被告於事先提出書面，以保障被告陳述意見 之機會，自有害被告受憲法及上述公民與政治權利國際公約 所保障之聽審權，其程序自有不符正當法律程序之要求，並 侵害當事人民之訴訟權保障。
七、原審法院及檢察官因均未保障被告聽審權，有違正當法律程 序：
(一)查本件檢察官於聲請觀察、勒戒前的110年1月26日雖經檢察 事務官訊問抗告人即被告甲○○，惟毋寧就抗告人是否有施用 毒品犯行為偵查訊問，依卷內訊問筆錄觀之，從未告知被告 觀察、勒戒的法律要件及效果，僅調查訊問是否曾經觀察、 勒戒處分，卻未給予被告就是否觀察、勒戒，或以替代處分 等，有事前陳述意見之機會（參見110年度毒偵字第47號第5 至6頁，110年1月26日訊問筆錄）。
(二)又因最高法院刑事大法庭於109年11月18日，作成該院109年 度台上大字第3826號裁定主文宣示：「民國109年1月15日修 正公布、同年7月15日施行之毒品危害防制條例第20條第3 項規定，犯第10條之罪於觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋 放後，3年後再犯第10條之罪者，適用本條前2項之規定。上 開所謂『3年後再犯』，只要本次再犯（不論修正施行前、後 ）距最近1次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放，已逾3年 者，即該當之，不因其間有無犯第10條之罪經起訴、判刑或 執行而受影響」。包括先前最高法院於109年8月11日已以現 行行政上決議或「多數見解」之方式表明：「本院95年度第 7次及97年度第5次刑事庭會議決議，不再供參考」。換言之 ，最高法院至少自109年8月11日已實質上變更該院95年度第 7次及97年度第5次刑事庭會議決議見解：「倘被告於5年內 已再犯，經依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）再 度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完 畢釋放五年以後，已不合於『五年後再犯』之規定，且因已於 『五年內再犯』，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強 制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰」。亦
即依據最高法院該2則決議見解引領的過往實務，將本條例 第20條第3項所指「再犯」解釋成「第二次犯」，從而第三 次犯以上者，不論距離前次施用毒品是否遠與超過5年，仍 永遠喪失適用觀察、勒戒程序之機會，而須以刑罰處置，謂 之「毒品三振犯」規定也不為過。惟依據上述大法庭裁定， 只要本次再犯（不論修正施行前、後）施用毒品罪，距最近 1次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放，已逾3年者，即必 須再為觀察、勒戒（或其他替代措施），不能再以追訴刑事 處罰的處遇對待。
(三)本件檢察官聲請書所載時間為110年2月2日，原審裁定時間 為同年月18日。尤其上述因為最高法院實務見解變更所產生 的法制變遷，非犯罪行為人所能預見與立即反應，為兼顧法 明確性與法安定性的考量，司法實務更有義務將此等變遷及 對行為人權益的影響，如實告知，以使有因應作為的可能， 始符聽審權保障之理。換言之，不論檢察官聲請或原審法院 裁定前，並未給予被告對於是否觀察、勒戒之處分，於事前 表示意見，檢察官所能考量者亦僅有該份訊問筆錄，其後檢 察官的聲請書也根本未送達被告，導致被告無從得知已遭聲 請，更無可能在法院裁定前，能有向法官事前陳述之機會， 顯然漠視被告事前陳述意見權的保障。而原審法院在裁定是 否觀察、勒戒前，亦未開庭訊問被告，或至少以書面通知被 告使有以言詞或書面陳述答辯之機會。足可確定的是，本案 所有程序均以書面審查，被告直到收受原審裁定之前，均不 知有此聲請之程序，明顯對於被告聽審權之保障不足，有害 被告受上述憲法及公民與政治權利國際公約所保障之聽審權 ，其程序自有不符正當法律程序之要求，並侵害被告之訴訟 權保障，已屬違法不當，自有未洽。
八、原審裁定未審查檢察官聲請裁量權之合法妥適性：(一)按犯（毒品危害防制條例）第10條施用第一級、第二級毒品 罪者，檢察官應聲請法院裁定，或少年法院（地方法院少年 法庭）應先裁定，令被告或少年入勒戒處所觀察、勒戒，其 期間不得逾2月。觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3 年內再犯第10條之罪者，檢察官或少年法院（地方法院少年 法庭）應依法追訴或裁定交付審理。109年1月15日修正後毒 品危害防制條例第10條第1項、第23條第2項分別定有明文。 換言之，觀察、勒戒程序屬刑事訴訟程序之一環，作為被告 是否為刑事處遇的前提程序，如經觀察、勒戒或強制戒治執 行完畢釋放後，3年內再犯施用第一、二級毒品之罪者，始 構成毒品危害防制條例第10條之罪。
(二)依據觀察勒戒處分執行條例第5條第1項規定，除少年得由少
年法院（庭）另行指定適當處所執行外，受觀察、勒戒人應 收容於勒戒處所，執行觀察、勒戒處分。其屬拘束人身自由 之保安處分，性質與刑罰無異（刑法第1條第2項參見）。是 基於侵害最小之必要性原則，97年4月30日另修正公布毒品 危害防制條例第24條第1項規定：「本法第20條第1項及第23 條第2項之程序，於檢察官先依刑事訴訟法第253條之1第1項 、第253條之2之規定，為附命完成戒癮治療之緩起訴處分時 ，或於少年法院（地方法院少年法庭）認以依少年事件處理 法程序處理為適當時，不適用之」。賦與檢察官有「附命完 成戒癮治療之緩起訴處分」以替代收容於勒戒處所，執行觀 察、勒戒處分之方式，侵害施用毒品者之人身自由較為輕微 。立法者並於同條例第24條第3項，將同條第1項所適用之戒 癮治療之種類、其實施對象、內容、方式與執行之醫療機構 及其他應遵行事項之辦法及完成戒癮治療之認定標準，授權 由行政院定之。
(三)行政院於97年10月30日制定發布「毒品戒癮治療實施辦法及 完成治療認定標準」（以下簡稱戒癮治療認定標準），並於 102年6月26日修正施行第2點第1項，將戒癮治療之實施對象 ，從施用第一級毒品海洛因、嗎啡、鴉片及前開相類製品者 ，擴及於包括施用第二級毒品者；同點第2項則明被告有下 列情事之一時，不適合為附命完成戒癮治療之緩起訴處分。 但無礙其完成戒癮治療之期程者，不在此限：一緩起訴處分 前，因故意犯他罪，經檢察官提起公訴或判決有罪確定。二 緩起訴處分前，另案撤銷假釋，等待入監服刑。三緩起訴處 分前，另案羈押或執行有期徒刑。同標準第6點第1項則規定 ：「檢察官為緩起訴處分前，應得參加戒癮治療被告之同意 ，並向其說明完成戒癮治療應遵守事項後，指定其前往治療 機構參加戒癮治療」。
(四)足認行政院基於立法者之授權，對於「初犯」者之毒癮治療 方式，採行「觀察、勒戒」與「附戒癮治療之緩起訴處分」 併行之雙軌模式，即使屬「3年內再犯」者，檢察官亦仍得 參酌被告之特殊情狀，裁量選擇予以逕行提起公訴，或仍為 上述緩起訴處分處理。
(五)不論「觀察、勒戒處分」或「附戒癮治療條件之緩起訴處分 」，均為使施用毒品者得以有效戒除毒癮所設，檢察官固有 選擇裁量權，惟此處之裁量權非得恣意為之，仍應斟酌個案 具體情節，考量對被告戒癮之成效及其人身自由侵害之程度 ，權衡而為合義務性之裁量。檢察官於聲請前，並無給予被 告就是否觀察、勒戒，或以戒癮治療為緩起訴處分條件，為 事前表示意見之機會，原審亦未開庭給予被告就此有陳述意
見之機會，除有侵害聽審權保障之虞，業如前述外，更因為 原審及檢察官均吝於給予被告為此等言詞或書面陳述之權， 而導致無從妥適判斷檢察官對於觀察、勒戒的聲請，是否有 怠惰或濫用裁量的違法裁量之情，已值斟酌。
(六)又查被告係於109年8月8日17時許，在新北市林口區下福某 工寮外面友人之車上，以將第二級毒品甲基安非他命置入玻 璃球內燒烤吸食其所生煙霧之方式，施用甲基安非他命1次 ，嗣於109年8月10日23時50分許，經司法警察持臺灣桃園地 方法院核發之搜索票至桃園市○○區○○○路0段000巷00號查緝 賭博、毒品危害防制條例等案件時，經員警帶回分局製作筆 錄，並於警詢中自承有施用毒品犯行，而其前於95年間因施 用毒品案件，送觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品傾向， 而於96年1月15日執行完畢釋放出所，本件施用第二級毒品 犯行，距其於前案強制戒治執行完畢後，已逾3年，應令入 勒戒處所施以觀察、勒戒，依據最高法院前述最新見解，不 因其間是否因另犯該罪，經起訴、判刑或執行而受影響。檢 察官聲請意旨並無任何對於被告之生活狀況、家庭背景、經 濟狀態、是否對於毒品並無過度依賴性而得自主戒治、是否 必須逕以侵害被告人身自由最劇的令入戒治處所觀察、勒戒 之方式不可？有如何之理由不能以其他戒癮治療附條件緩起 訴之方式為之？均未見檢察官詳加調查審酌，亦未告知被告 有何不適合為戒癮治療之原因。原審裁定亦未見審查聲請人 是否及如何行使裁量權，在對於被告侵害較微的附戒癮條件 的緩起訴處分，及侵害較劇的本案聲請觀察、勒戒處分之間 ，有無遵守侵害最小的必要性原則，而是否違反比例原則？ 又有無與事件無關之考量，或於相同事件為不同處理之違反 平等原則等情事。正因為檢察官及原審均疏於保障聽審權， 檢察官聲請觀察、勒戒的此類案件，向不送達聲請書亦為司 法實務常態，但常態存在不代表就是合法，只能說司法救濟 實務對此也向來欠缺聽審權保障的審查監督作法。自檢察官 聲請書理由，足見檢察官在附戒癮治療緩起訴處分，與聲請 觀察、勒戒之間的裁量因素均付之闕如，原審同因未予被告 陳述意見之機會，自亦難以調查各項裁量因素，僅以被告確 有施用毒品為由，及書面審查的例稿式用語「並無不合，應 予准許」幾字，即准許以侵害最烈之令入戒治處所執行觀察 、勒戒模式，實有可能違反比例原則而有怠於裁量導致違法 之誤。而依檢察官聲請理由及卷內資料全無上述經訊問被告 後始能獲得的裁量因子，也無證據證明被告是否有因而成癮 至難以控制自己意志及行動，而不得不以拘禁處分助其戒毒 之情。總之，卷內空洞幾無任何資訊足供裁量之資料，難以
判斷檢察官選擇聲請觀察、勒戒之裁量是否合法。九、本院撤銷原裁定並自為聲請駁回之說明
(一)本院為保障被告的訴訟權，也為保障其憲法上的聽審權，因 而於抗告程序開庭訊問，以給予被告事後陳述之機會。訊據 被告對於施用毒品犯行固坦承不諱，惟希望能改以更適宜之 處分，供稱（略以）：在還沒有做筆錄前我就坦承有施用毒 品，我不是成癮，以前是施用海洛因，我已經改掉了；這次 是第一次用甲基安非他命，是假釋後才失用；因為家庭因素 和經濟問題，心情低落失志，才會施用；父親已過世，胞姐 結婚搬出去住，母親年邁又要開刀，如果我進去戒治處所執 行觀察、勒戒，家中無人可以照料母親等語（參見本院卷第 21至24頁）。
(二)經查被告於真查中已坦承檢察官聲請書所指施用毒品犯行， 稱施用甲基安非他命時間為109年8月8日17時許，即本件施 用第二級毒品之犯行時間。被告並於偵查中提出其母親心臟 手術診斷證明書，核與其抗告意旨及本院訊問程序供稱內容 大致相符。是本院審酌被告雖有因施用毒品案件執行勒戒、 戒治之紀錄，惟執行完畢至今已逾3年以上，此有本院被告 前案紀錄表在卷可查，且被告本次施用者為第二級毒品甲基 安非他命，與先前犯罪前科均為施用第一級毒品海洛因，顯 有不同，被告自承已戒除海洛因，本次施用甲基安非他命如 僅首次，是否已成癮至非於觀察、勒戒處所執行，尚非無疑 。另倘被告進入戒治處所進行觀察、勒戒，勢將影響其工作 ，可預期對其家中經濟來源造成影響，所影響者尚有唯賴抗 告人扶養、照顧的母親。要考量的是，如果進入戒治處所進 行觀察、勒戒，是否反而更陷被告及其母於生活困頓之中。 如此觀察、勒戒處分，豈能謂是為被告利益的良善的保安處 分？檢察官的聲請理由及卷內資料全無證據證明抗告人有因 而成癮至難以控制自己意志及行動，而不得不以拘禁處分助 其戒毒之情，尤以被告前因為運輸第一級毒品罪經判處有期 徒刑17年，與前所犯施用毒品罪判處的有期徒刑6月，定其 應執行刑為17年2月，自97年間入監執行，於107年7月19日 縮躲刑期假釋出監至今，本件始再查獲自承前未曾施用過的 第二級毒品，以如此長期在監服刑時間而未有施用毒品犯行 ，無從認定抗告人對於甲基安非他命有過度依賴性之現況， 實無必要非以侵害其自由較劇的收容於勒戒處所監禁方式不 可。從而，本件檢察官既有因誤認裁量權不受法院審查，而 消極不行使裁量權之裁量怠惰瑕疵，原審也因為未給予抗告 人陳述意見的機會，導致難有充分資訊判斷，冒然准許以侵 害最烈之令入戒治處所執行觀察、勒戒方式，有違比例原則
而有裁量違法之誤。本院依抗告意旨及現存證據判斷，本件 仍應優先考量以附命戒癮治療之緩起訴處分為必要，足認檢 察官之聲請不合法，應予駁回。
十、綜上所述，原審未於裁定前給予被告陳述意見之機會，侵害 被告受訴訟權及正當法律程序保障之聽審權，復未見檢察官 對於被告侵害較微的附戒癮條件的緩起訴處分，及侵害較劇 的本案聲請觀察、勒戒處分之間，已有斟酌個案情節而裁量 選擇聲請法院裁准觀察、勒戒的具體事證，自難謂檢察官已 為合義務性裁量。原審裁定未審酌及此，疏未究明或通知檢 察官補正其已為適法裁量的理由，逕依檢察官的聲請裁准執 行觀察、勒戒，即有違誤，本院逕以調查所得，基於比例原 則，認被告仍以附戒癮治療條件之緩起訴處分，對於被告人 身自由之侵犯為輕，且仍能達到戒除毒品之可能，是依法撤 銷原裁定，逕為聲請駁回之諭知。
十一、應依刑事訴訟法第413條前段，裁定如主文。中 華 民 國 110 年 4 月 20 日 刑事第二庭 審判長法 官 周盈文
法 官 謝梨敏
法 官 錢建榮
以上正本證明與原本無異。
不得再抗告。
書記官 許俊鴻
中 華 民 國 110 年 4 月 20 日