臺灣高等法院刑事判決
110年度原上易字第18號
上 訴 人
即 被 告 魏語豪
指定辯護人 義務辯護胡鳳嬌律師
上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣士林地方法院109年度審原易
字第45號，中華民國109年12月30日第一審判決（起訴案號：臺
灣士林地方檢察署109年度偵字第16036號、第16037號、第16038
號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於附表編號1所示之罪暨定應執行刑部分均撤銷。魏語豪犯如附表編號1所示之罪，累犯，處如附表編號1「本院主文」欄所示之宣告刑及沒收。
其他上訴駁回。
上開撤銷改判部分與上訴駁回部分所處之刑，應執行有期徒刑柒月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
犯罪事實
一、魏語豪分別基於竊盜犯意，各於下列時、地竊取他人財物： ㈠於108年11月9日5時13分許，魏語豪騎乘車牌號碼000-000普 通重型機車行經台北市○○區○○路00號良政補習班，見該補習 班無人看管，先以放置於騎樓下之滅火器將該補習班鐵捲門 撐開後，自鐵捲門縫隙入內，開啟未上鎖之補習班玻璃門， 而徒手竊取該補習班抽屜內之現金新台幣（下同）5500元， 得手後旋即離去。
㈡又於108年11月8日3時50分許，魏語豪行經台北市○○區○○路00 0號H-F美髮藝美髮店，見該店無人看管，遂徒手往上拉開該 店玻璃門，入內徒手竊取該美髮店之現金4000元，得手後旋 即離去。
㈢另於109年1月26日1時41分許，魏語豪騎乘車牌號碼000-000 普通重型機車行經台北市○○區○○路0段00號選物販賣機店， 見該店無人看管，遂持鑰匙1把開啟機台機門，徒手竊取機 台內之藍芽耳機（廠牌：WK969、WK219、美好）9個，得手 後旋即離去。
嗣經何瑋如、陳建宏、陳瑋瀚等人發現遭竊並報警處理，經 警調閱現場監視器錄影畫面及採驗相關現場跡證，始循線查 悉上情。
二、案經何瑋如、陳緯瀚訴由臺北市政府警察局士林分局、南港 分局報告臺灣士林地方檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
壹、程序部分：
本院援引之下列證據資料（包含供述證據、文書證據等）， 並無證據證明係公務員違背法定程序所取得。又檢察官、被 告魏語豪及其辯護人於原審準備程序、審理時及本院審理時 ，對原審及本院所提示之被告以外之人審判外之供述，包括 供述證據、文書證據等證據，就證據能力均未表示爭執，且 迄言詞辯論終結前並未聲明異議，亦無顯有不可信之情況與 不得作為證據之情形，本院審酌上開證據資料製作時之情況 ，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證 據應屬適當，是依刑事訴訟法第159條至第159條之5規定， 本院所引用供述證據及文書證據均有證據能力。貳、實體部分：
一、事實之認定：
㈠訊據上訴人即被告魏語豪於警詢、偵查、原審及本院審理時 對其分別於犯罪事實欄一、㈠至㈢所載之竊盜犯行均坦承不諱 ，並經告訴人何瑋如、陳瑋瀚及被害人陳建宏於警詢時指述 其等遭竊情節綦詳，且有現場監視器照片、臺北市政府警察 局士林分局刑案現場勘查報告、臺北市政府警察局109年1 月2日北市警鑑字第1083024687號函檢附之「何瑋如補習班 遭竊案」DNA鑑定書、刑事案件證物採驗紀錄表、臺北市政 府警察局108年12月4日北市警鑑字第1083025725號函檢附之 「何瑋如補習班遭竊案」指紋鑑定書影本暨送驗證物原件、 臺北市政府警察局109年2月4日北市警鑑字第1093002455號 函暨檢附「陳建宏美髮店遭竊盜案」指紋鑑定書影本寄送驗 證物原件、臺北市政府警察局士林分局刑案現場勘查報告（ 陳建宏美髮店遭竊盜案）、現場勘查照片、監視器翻拍照片 、臺北市政府警察局南港分局南港派出所照片資料、監視器 翻拍照片（見偵字第5959號卷第35至54頁、偵卷第6303號卷 第39至69頁、偵卷第6052號卷第31至37頁）附卷可稽，足認 被告上開出於任意性之自白核與事實相符，可以採信。 ㈡至於起訴書就犯罪事實欄一㈡被告竊得之現金為4、5000元， 然被告於原審稱竊取金額為4000元（見原審卷第116、120頁 ），而證人即被害人陳建宏於警詢時證稱：「遭竊4,000至5 ,000餘元」等語（見偵字第6306號卷第32頁），證人陳建宏 未能具體確認上開遭竊現金之金額，依罪證有疑、利於被告 之認定，應以證人陳建宏所述最低金額之現金4,000元為其 遭竊之金額，本院逕予更正。
㈢綜上所述，本件犯罪事證明確，被告上開如犯罪事實欄一、㈠ 至㈢之3次普通竊盜犯行，均堪認定，皆應依法論科。二、論罪之說明：
㈠核被告就犯罪事實欄一、㈠、㈡、㈢所犯，均係刑法第320條第1 項之竊盜罪。
㈡犯罪事實欄一、㈠及㈡部分，均屬普通竊盜： 1.犯罪事實一、㈠部分：
按刑法第321條第1項第3款之「攜帶兇器」，其所處罰者係 在被告為竊盜行為之實施時，其攜帶兇器對他人所具有之客 觀上危險性，而予以加重處罰。若被告雖曾持用兇器，惟持 有時間甚為短暫，且其使用兇器僅在便利竊盜條件之預備， 或用以創造竊盜前之有利環境，於實際為竊盜行為中並未隨 身「攜帶」，甚而於實施竊盜行為前已將該兇器丟棄離手， 要難仍以「攜帶兇器」之加重竊盜罪論科。本件犯罪事實一 、㈠部分，被告所持之滅火器，為堅固之金屬器，固可解為 對人之生命、身體安全具有危險性，可供兇器使用，然被告 主觀上僅係以滅火器撐開鐵捲門之方式，以遂其進入補習班 內竊取財物之目的，其客觀上使用滅火器係用以進入行竊地 點良政補習班，被告進入後，搜尋財物時，並未持該滅火器 ，該滅火器仍用以撐住鐵捲門，是被告為進入補習班竊取財 物之行為時，該滅火器顯已脫離被告之支配掌握，並非隨身 「攜帶」，衡諸實際，其竊取行為實與徒手無殊。又刑法加 重竊盜罪之所謂「毀越門窗」係指毀損或超越及踰越門扇之 情形，證人即告訴人何瑋如於警詢稱：「犯嫌使用滅火器將 捲門撐起。」（見偵字第5959號卷第26頁），另酌以臺北市 政府警察局士林分局刑案現場勘查報告，其中肆、現場勘查 所鑑情形之第2項為： 「檢視前面大門為鐵捲門及玻璃門均 未遭破壞 」等情，且依被告於警詢供稱：「我拿騎樓下的 滅火器，將該處鐵捲門撐開後，我便自該縫隙鑽入，剛好玻 璃門未上鎖，我就這樣順利入近，並自後門逃逸。」等語（ 見同上卷第10頁），足認被告以滅火器撐起補習班之鐵捲門 後，利用隙縫鑽入，因入內之玻璃門未上鎖而得任意開啟， 且經警方勘查檢視現場鐵捲門及玻璃門均未遭破壞，依「罪 疑惟輕，有利歸被告」之原則，犯罪事實欄一、㈠部分自應 為有利被告之認定，且徒手開啟未上鎖之門入室亦不得謂毀 越門窗。
2.犯罪事實欄一、㈡部分：
被告係因被害人陳建宏經營之美髮店玻璃門未鎖而啟門入內 行竊，業據被告供陳在卷，核予被害人陳建宏警詢證稱門鎖 並未遭破壞等語相符（見偵字第6306號卷第32、87頁），自
難認其有何毀、越門窗或安全設備之行為。
3.公訴意旨就犯罪事實欄一、㈠所示之行為認係犯刑法第321 條第2款、第3款之攜帶凶器毀越門窗竊盜罪、就犯罪事實欄 一、㈡所示之行為認係犯刑法第321條第1項第2款之毀越門窗 竊盜罪，均有未洽；惟基本社會事實既屬同一，且經原審及 本院審理時當庭諭知被告涉犯普通竊盜罪，顯無礙於被告防 禦權之行使，爰依刑事訴訟法第300條變更起訴法條。 ㈢被告所犯上開3罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。 ㈣被告前因竊盜案件，分別經臺灣士林地方法院以103年度審簡 字第878號判決判處有期徒刑6月確定；以103年度審簡字第1 034號判決處有期徒刑6月確定，嗣經合併定應執行刑為11月 確定，並於105年2月5日縮短刑期執行完畢，有本院被告前 案紀錄表在卷可稽；其於上揭有期徒刑執行完畢後5年內， 故意再犯本案有期徒刑以上之罪，均為累犯，本院斟酌被告 曾有多次竊盜前科，又再犯本件3次竊盜犯行，參之司法院 釋字第775號解釋意旨，並無罪刑不相當之虞，顯有加重其 刑之必要，均應依刑法第47條第1項規定加重其刑。 ㈤本件無刑法第59條規定之適用：
按刑法第59條之酌量減輕其刑，以犯罪另有其特殊之原因與 環境，在客觀上足以引起一般同情，認即予宣告法定最低刑 期，猶嫌過重者，方有其適用（最高法院51年台上字第899 號判例意旨參照）。被告雖主張依刑法第59條酌減其刑，然 其前因犯竊盜案件，經法院判處罪刑確定執行完畢，且於本 件均構成累犯，業如前述，嗣又屢犯竊盜案件，有本院被告 前案紀錄表在卷可佐，而被告正值壯年，縱有債務，亦應循 正當途徑獲取所需，竟圖不勞而獲，多次下手行竊，嚴重欠 缺尊重他人財產權之觀念，未見被告有何特殊之原因或環境 ，在客觀上足以引起一般同情之處，故本案犯罪之情狀難認 有何顯可憫恕之情形，自無適用刑法第59條為被告減刑之餘 地。
三、撤銷改判即犯罪事實欄一、㈠部分之理由及科刑審酌事項： ㈠原審就此部分以被告就之犯罪事證明確，據以論罪科刑，固 非無見。惟查：被告非持有兇器且未毀越門窗為竊盜犯行， 應認係犯刑法第320條第1項之普通竊盜罪，業如本院認定如 前，原審認此部分係攜帶凶器毀越門窗之加重竊盜罪，於法 即有不合。被告持上開理由指摘原判決不當，為有理由，自 應由本院將此部分予以撤銷改判。
㈡爰審酌被告有諸多竊盜案件之犯罪、科刑及執行之紀錄，猶 不思以己力賺取生活所需，竟因經濟壓力即竊取他人物品， 所為誠應非難，念其犯後坦承犯行之態度，兼衡被告已婚，
須扶養5名子女(其中3名親生)，入監前從事舞台搭設工作， 月入約4萬元之家庭、經濟、生活狀況，國中畢業之智識程 度，業據被告供陳在卷（見本院卷第151頁），暨其犯罪動 機、目的係一時貪利圖便、前述犯罪手段、竊得現金5500元 等一切情狀，量處如附表編號一「本院主文」欄之宣告刑及 沒收。
㈢沒收之說明：
按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前2項之沒收， 於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑 法第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文。本件被告就 犯罪事實欄一㈠所竊得現金5500元雖未扣案，然為其犯罪所 得，應依上開規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜 執行沒收時，追徵其價額。另被告持以撐開告訴人何瑋如經 營之補習班鐵捲門所用之滅火器，係於現場騎樓所拾得，非 被告所有，故不宣告沒收。
四、維持原判決即犯罪事實欄一、㈡及㈢部分及駁回上訴之理由： ㈠原審以被告此部分犯罪事證明確，適用刑法第320條第1項項 、第47條第1項、第38條之1第1項前段、第3項，刑法施行法 第1條之1第1項等規定，並審酌被告有諸多竊盜案件之犯罪 、科刑及執行之紀錄，猶不思以己力賺取生活所需，隨意竊 取他人物品，念其犯後坦承犯行，兼衡被告已婚，須扶養3 名女兒及祖母，入監前從事舞台搭設，月入約4萬餘元之家 庭、經濟、生活狀況，最高學歷為國中畢業之智識程度（見 原審卷第124頁），暨其犯罪動機、手段尚非暴戾、各次竊 得財物價值等一切情狀，分別量處有期徒刑3月、3月（均得 1千元折算1日易科罰金）；復就沒收說明：按犯罪所得，屬 於犯罪行為人者，沒收之；前2項之沒收，於全部或一部不 能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1 項前段、第3項分別定有明文；本件被告竊得現金4千元、 價值1萬3千5百元之藍芽耳機雖均未扣案，然為其犯罪所得 ，應依上開規定宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜 執行沒收時，追徵其價額。
㈡經核原判決認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持。 被告上訴以：「原判決量刑太重，請求減輕其刑。」等為由 ，指摘原判決不當。惟查：按關於刑之量定，係實體法上賦 予法院得為自由裁量之事項，倘其量刑已以行為人之行為罪 責為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內 ，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審 法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法；原判決已逐一 剖析，並就卷內證據資料參互審酌，認定被告確有如犯罪事
實欄一、㈡及㈢所載之竊取被害人陳建宏、陳瑋瀚所管理之美 髮店、選物販賣機店內之現金4000元、藍芽耳機9個之竊盜 犯行，被告構成累犯，並無情堪憫恕得酌減其刑之情事，且 已審酌刑法第57條各項事由，業已如前述，並無原判決未審 酌之新情事，況衡以被告有竊盜前科，原審之量刑確無過重 情形，是被告此部分上訴請求減輕其刑，並無理由，應予駁 回。
五、定執行刑：
被告上開撤銷改判部分（即被告所犯如事實欄一、㈠所示之 竊盜）與上訴駁回部分（即被告所犯如事實欄一、㈡及㈢所示 之竊盜）所處之有期徒刑，定應執行刑如主文第4項所示， 並諭知易科罰金之折算標準。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364 條、第299條第1項前段、第300條，刑法第320條第1項、第47條第1項、第51條第5款、第38條之1第1項前段、第3項，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。
本案經檢察官陳銘鋒提起公訴，檢察官張秋雲到庭執行職務。中 華 民 國 110 年 4 月 21 日 刑事第十七庭 審判長法 官 鄭水銓 法 官 李世華 法 官 黃雅芬以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 鄭雅云
中 華 民 國 110 年 4 月 21 日附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第320條
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金。意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。
附表：
編號 原判決主文（宣告刑及沒收） 本院主文 1 (業經本院撤銷改判，下略) 魏語豪犯竊盜罪，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案之犯罪所得新臺幣伍仟伍百元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 2 魏語豪犯竊盜罪，累犯，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案之犯罪所得新臺幣肆仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 上訴駁回。 3 魏語豪犯竊盜罪，累犯，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案之犯罪所得藍芽耳機玖個沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 上訴駁回。