臺灣高等法院刑事裁定
110年度侵聲再字第7號
再審聲請人
即受判決人 毛顯剛
代 理 人 毛仁全律師
上列再審聲請人即受判決人因妨害性自主案件，對於本院107年
度侵上訴字第106號，中華民國107年10月30日所為之第二審確定
判決（第一審案號：臺灣桃園地方法院104年度侵訴字第86號，
起訴案號：臺灣桃園地方檢察署104年度偵字第10811號），聲請
再審，本院裁定如下：
主 文
再審之聲請駁回。
理 由
一、本案前經再審聲請人即受判決人甲○○（下稱聲請人）之配偶 黃麗芳聲請再審，經本院以109年度侵聲再字第13號裁定依 刑事訴訟法第434條第1項駁回再審之聲請，抗告後經最高法 院以109年度台抗字第1700號裁定駁回抗告而確定在案。本 院考量前次係由聲請人之配偶聲請再審，而本次則由聲請人 本人聲請再審，且本次聲請再審所提事證，形式上較諸前次 聲請再審有所增添，故本院仍予全部審認，合先敘明。二、依卷附「刑事聲請再審狀」、「刑事再審聲請補充狀」所載 暨聲請人及其代理人到庭所述，本件聲請再審意旨略以： ㈠依鑑識科學專業知識「羅卡交換定律（亦稱羅卡定律或羅卡 氏原則）」，係指凡兩個物體接觸，必會產生轉移現象。本 案內政部警政署刑事警察局鑑定書先於鑑定結果⒈指出A女內 褲底內層DNA定量結果，為男女DNA混合，女性DNA含量比例 偏高，後於鑑定結果⒉⒊指出以顯微鏡未發現精子細胞，上開 鑑定結果⒈與鑑定結果⒉⒊相悖，且違背羅卡交換定律，足證 聲請人未對A女為性侵或猥褻之行為。又如同COVID-19案908 染疫途徑，不排除觸摸到環境中某樣被污染之物，後以手觸 摸眼口鼻致染疫，聲請人患有慢性攝護腺炎致滴白（前列腺 液不自主流出），聲請人於第一審審理期間已提出衛生福利 部桃園醫院泌尿科醫師開立之診斷證明書佐證，聲請人有至 本案案發現場如廁，A女隨後進入該廁所清潔，依監視器畫 面可見A女之清潔車及其手上未配戴或持有防護用手套，可 推斷A女採徒手執行清潔工作，本案不排除係A女執行清潔工 作時先觸摸到聲請人如廁時不自主流出之體液，後以手觸摸 其內褲底內層致有微量男性DNA檢出。依內政部警政署官網D
NA小百科所載，以及刑事警察局「刑事科學」第63期鑑定專 論，本案鑑定書既已載明A女陰道內及外陰部均未檢出任何 男性DNA，足證聲請人並無本案犯行。
㈡依臺灣橋頭地方檢察署檢察官鄭子薇所撰之教育訓練講義可 知，法院就驗傷報告會函詢醫院（專業人士），期得知「傷 的發生可能原因」、「傷為新傷或陳舊傷」，甚於疑似性侵 害驗傷時須標註「傷的大小與方向」；依中國醫藥大學附設 醫院婦產部主治醫師陳怡燕所撰之講義可知，驗傷時應注意 傷的種類、新傷與舊傷的特徵表態、應避免「醫源性損傷」 等；另依「圖解法醫學」說明，醫師應紀錄受傷原因，並就 外傷詳實紀錄。然本案法院就A女之驗傷報告並未函詢專業 人士即逕行判斷，且該驗傷報告僅記載外陰輕微撕裂傷，而 未說明其原因、傷之大小、新傷或陳舊傷等，原確定判決載 明「以身體某不明部位抽插」，卻未見該驗傷報告提及A女 有任何因抽插行為所致之擦傷，足證聲請人並無起訴書或原 確定判決所載之犯行。姑不論A女未於案發後就近至醫院驗 傷而遠赴林口長庚醫院就診，該驗傷報告所屬之林口長庚醫 院婦產部主治醫師陳冠儒曾講授性侵害採證流程與注意事項 之教育訓練，惟該驗傷報告未依其教育訓練之指導而為之， 實屬不專業之驗傷報告，進而誤導法官，致為違背嚴格證明 法則與無罪推定法則之裁判。
㈢本案第一審審理時告知聲請人將對A女進行智能鑑定，然嗣後 所為卻是精神鑑定，聲請人之陳情文經總統府總統信箱轉行 政院院長信箱後，由衛生福利部來電告知「精神鑑定不等同 智能鑑定」。該精神鑑定報告欠缺機關關防大章、騎縫章、 鑑定團隊醫師職章、機關首長簽名章等，僅於末頁蓋有篆體 「衛生福利部桃園療養院院長李欣民（按應為李新民之誤） 印」之章，不符印信條例之規範。東森新聞曾提出智能鑑定 是否能夠「假裝」之質疑，並獲高雄榮總精神科主任陸悌醫 師肯定答覆，本案A女智力測驗成績遠高於語言成績，A女講 話發音大舌頭，且依台灣兒童青少年精神醫學會衛教專欄及 「鏡週刊」刊載之智能鑑定因言語表達不佳而誤判讀之病例 ，足證衛生福利部桃園療養院對A女之智能誤判讀。依社團 法人台灣精神醫學會發行之「司法精神醫學手冊」所載，為 確保紀錄詳實，鑑定會談過程會全程錄音並製成鑑定報告供 法院作為依據；當鑑定醫師難以維持其中立客觀之立場時， 會考量是否撤退其鑑定醫師之職務；照顧者或詢問者之誘導 式詢問、過度重覆詢問、不當之催促、威脅、利誘或鼓勵， 檢警詢問受害嫌疑人過程中不當之相片指認程序、非檢警人 員之不適當介入詢問、在受害嫌疑人面前討論對案件相關情
事之推測與認定或評論嫌疑加害人等，皆為左右證詞可信度 高低之因素；被害人精神鑑定須以「創傷後壓力疾患」為主 軸，以鑑定被害人在犯罪中所受到之傷害程度，並須注意被 害人生理、心理、行為方面之其他症狀，以期為完整評估。 台大醫學院精神科主任吳建昌醫師於其所撰之「正常與瘋狂 的天秤談精神疾病與司法鑑定」書中提及一個人若想說謊， 最會說、最常說的一句話即為「我忘記了」。羅秉成律師曾 承辦「因少女父親唆使才改口」之案件。依最高法院106年 度台上字第3561號判決意旨，被告以外之人因受不正方法所 為不利於被告之陳述，不具證據能力。本案A女歷經其直屬 主管沈雲貞、檢察官、法官等人之詢問，期間受有誘導、主 管與父親權威之脅迫致說詞反覆，精神鑑定報告書亦載明A 女父親對A女之絕對權威事實，聲請人依刑事訴訟法第207條 及第208條前段就該精神鑑定報告提出質疑，主張該精神鑑 定報告不具證據能力。A女與聲請人身高差近30公分，A女身 高不到聲請人肩膀高度，聲請人碰觸不到A女之私處，且本 案社區廁所是以樓梯下之空間改建，洗手台至牆壁僅約58公 分，馬桶至至牆壁僅約34公分，其距離均無法前後同時站2 人，一位男性中等身材之厚度約30至40公分，女性中等身材 之厚度約25至35公分，該狹窄空間2人難以擦身而過、前後 站立，亦難有從後方抱住A女脫其外褲及內褲之動作。倘A女 之外褲及內褲均已遭聲請人脫去，何以A女內褲底層會沾有 聲請人些微之DNA陽性反應，更遑論果聲請人真係由A女身後 以身體某部位去觸碰其生殖器，何以其生殖器未遺留聲請人 之DNA陽性反應結果，是聲請人是否對A女有猥褻之事實，已 然形成合理懷疑。又A女於民國104年12月1日審理時經詢問 於案發後是否還有和聲請人見面，A女回答沒有，然實際上A 女與聲請人於案發後104年6月5日曾在便利商店巧遇、談話 並合照留影，聲請人有當日與A女對話之錄音紀錄，當日A女 對聲請人並不害怕，甚至有少女情愫，依A女所述可知其對 事件理解能力不足且遭誤導。A女於偵查、審理之證述前後 出入且有相當之差異，其僅有小學生中低年級之智識程度， 並領有中度智能障礙之身心障礙手冊，倘非A女遭人刻意引 導、調教後而出庭作證，何以能為顯然不存在而置聲請人入 罪之事實證述。
㈣原確定判決未依刑事訴訟法第308條規定撰寫判決，僅於判決 書記載「以身體某不明部位抽插」含糊帶過；未依同法第16 6條規定，給予聲請人詢問證人、鑑定人之適當機會；未依 同法第158條之3規定，就衛生福利部桃園療養院之精神鑑定 報告書為具結。
㈤本案認定犯罪事實之程序具有瑕疵，依A女於104年4月29日、 證人沈雲貞於104年6月15日之檢察官訊問筆錄可知，沈雲貞 提交給檢察官之垃圾是經加工後之現場跡證，無法還原事發 過程及呈現事實真相，檢察官於起訴書認定聲請人抽插A女 之行為並非事實，檢察官不應臆測、杜撰或自由心證認定上 開事實，證人沈雲貞於104年6月15日檢察官訊問時稱A女從 廁所出來後流淚並說身體不適，與104年12月16日第一審勘 驗光碟時監視器畫面所拍攝之A女真實表現不符，沈雲貞誤 導檢警朝錯誤方向偵辦、扭曲事實。聲請人之辯護人於第二 審審理時對A女之精神鑑定報告提出質疑與異議，聲請送第 三方公正鑑定醫療院所再鑑定，遭駁回後隨即判決。依A女 於104年12月16日第一審審理時之庭錄光碟可見，A女父親限 制、誘導、脅迫A女之回答且多次遭審判長制止，A女因受其 父之脅迫後哭泣，詰問被迫中斷，A女哭泣若為PTSD之表現 ，則應於衛生福利部桃園療養院鑑定時有相同之行為表現， 惟精神鑑定報告書上並未載明，故可推斷A女當庭哭泣為被 脅迫下違背意識陳述之表現，A女之證詞受人誘導、脅迫而 未完成詰問程序，依刑事訴訟法第159條之1規定不得作為證 據。另參照最高法院108年度台上字第1205號判決，本案顯 有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。
㈥綜上所述，上述新事實或新證據單獨或與先前之證據綜合判 斷，足認聲請人應受無罪之判決，爰依刑事訴訟法第420條 第1項第6款規定（原「刑事聲請再審狀」固援引同法第421 條規定，惟聲請人及其代理人於到庭陳述意見時已予變更） 聲請再審等語。
三、按再審制度，係為發現確實之事實真相，以實現公平正義， 而於案件判決確定之後，另設救濟之特別管道，重在糾正原 確定判決所認定之事實錯誤，但因不能排除某些人可能出於 惡意或其他目的，利用此方式延宕、纏訟，有害判決之安定 性，故立有嚴格之條件限制。刑事訴訟法第420條第1項第6 款原規定：「因發現確實之新證據，足認受有罪判決之人應 受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者」，作 為得聲請再審原因之一項類型，司法實務上認為該證據，必 須兼具新穎性（又稱新規性或嶄新性）及明確性（又稱確實 性）二種要件，始克相當。晚近修正將上揭第一句文字，改 為「因發現新事實、新證據，單獨或與先前之證據綜合判斷 」，並增定第3項為：「第一項第六款之新事實或新證據， 指判決確定前已存在或成立而未及調查斟酌，及判決確定後 始存在或成立之事實、證據。」放寬其條件限制，承認「罪 證有疑、利歸被告」原則，並非祇存在法院一般審判之中，
而於判罪確定後之聲請再審，仍有適用，不再刻意要求受判 決人（被告）與事證間關係之新穎性，而應著重於事證和法 院間之關係，亦即祇要事證具有明確性，不管其出現係在判 決確定之前或之後，亦無論係單獨（例如不在場證明、頂替 證據、新鑑定報告或方法），或結合先前已經存在卷內之各 項證據資料，予以綜合判斷，若因此能產生合理之懷疑，而 有足以推翻原確定判決所認事實之蓋然性，即已該當。申言 之，各項新、舊證據綜合判斷結果，不以獲致原確定判決所 認定之犯罪事實，應是不存在或較輕微之確實心證為必要， 而僅以基於合理、正當之理由，懷疑原已確認之犯罪事實並 不實在，可能影響判決之結果或本旨為已足。縱然如此，不 必至鐵定翻案、毫無疑問之程度；但反面言之，倘無法產生 合理懷疑，不足以動搖原確定判決所認定之事實者，仍非法 之所許。至於事證是否符合明確性之法定要件，其認定當受 客觀存在之經驗法則、論理法則所支配。
四、經查：
㈠聲請人前因妨害性自主案件，經臺灣桃園地方法院以104年度 侵訴字第86號判決認其犯刑法第225條第2項之乘機猥褻罪， 處有期徒刑1年。聲請人提起上訴後，經本院以107年度侵上 訴字第106號判決（即原確定判決）依憑聲請人之供述、證 人即被害人A女於偵查及第一審審理中之證述、證人沈雲貞 、姚海濱於偵查及第一審審理中之證述，佐以卷附桃園市性 侵害案件訊前訪視紀錄表、A女手繪遭性侵時之現場圖、案 發現場照片、監視器翻拍照片、A女身心障礙手冊、性侵害 犯罪事件通報表、聲請人手繪本案社區及C棟大樓1樓平面圖 、內政部警政署刑事警察局104年7月3日刑生字第104004934 1（原確定判決誤載為生物科案件編號0000000000000，應予 更正）號鑑定書、第一審勘驗證人沈雲貞所提供其與A女之 對話錄音、本案社區C棟大樓大廳監視錄影畫面之勘驗筆錄 等證據資料相互勾稽，為綜合判斷，而認定聲請人確有於10 4年4月17日下午1時38分至同日下午1時54分間某時，以欲檢 查本案社區C棟1樓大廳旁公共廁所為由，要求A女一同進入 該廁所，旋將該廁所之門鎖上鎖，嗣於該廁所內脫去A女之 外褲及內褲並站立於A女身後，再以身體某不詳部位觸碰A女 之下體，以此方式對A女為猥褻行為；復依聲請人之供述、A 女於偵查及第一審審理中之證述，徵以卷附A女之身心障礙 手冊影本、衛生福利部桃園療養院之病歷、該院之精神鑑定 報告書暨A女於第一審交互詰問過程中之客觀表現等，認定A 女係屬中度智能障礙之人，相當於國小中低年級，依其智能 程度，無法對於性行為意義有完全之理解，因其智能之限制
，或可對於自己不願意或不適之行為表達反對，但因其對於 性行為理解之侷限，於遭受性侵害時，並不具備一般人相同 之處理或抵抗能力；末依卷附內政部警政署刑事警察局（原 確定判決誤載為法務部調查局，應予更正）107年8月22日函 覆聲請人之測謊鑑定書及相關資料，聲請人對於「你有沒有 （以手指、生殖器、身體任何部位）碰觸（磨蹭）她（0000 -000000）的下體？」及「你有沒有在廁所（以手指、生殖 器、身體任何部位）碰觸（磨蹭）她的下體？」等問題均答 稱沒有，鑑定結果均呈現不實反應，作為前揭A女指訴真實 性之補強證據，因認聲請人利用A女因心智缺陷不知抗拒之 情形，而以身體某不詳部位觸碰A女下體，以此方式猥褻A女 ，係犯刑法第225條第2項之乘機猥褻罪，並認第一審判決認 事用法核無不合，量刑亦屬妥適，爰駁回上訴，聲請人復提 起上訴後，經最高法院以108年度台上字第3356號判決從程 序上駁回上訴而確定，此有各該判決及本院被告前案紀錄表 在卷可稽，並經本院依職權調取該案卷宗核閱無誤。又原確 定判決所為論述俱與卷內事證相符，業經本院閱覽全卷確認 無訛，且其上開論斷並未違背經驗法則與論理法則，先予敘 明。
㈡聲請再審意旨㈠、㈢稱內政部警政署刑事警察局鑑定書之鑑定 結果歧異，違背「羅卡交換定律」，且案發現場空間無足使 聲請人對A女為猥褻之行為，並提出COVID-19案例而主張本 案應係A女於清潔時沾染聲請人之分泌物；又倘A女之外褲及 內褲均遭聲請人脫去，何以A女內褲底層會沾有聲請人之DNA ，遑論果聲請人真係以身體某部位去觸碰A女生殖器，何以 其生殖器未遺留聲請人之DNA云云。然原確定判決於理由欄 「貳、一、㈢⒊」（見原確定判決第8頁）已詳載，其依據內 政部警政署刑事警察局鑑定書之鑑定結果，暨酌以A女於案 發時身著衣物、第一審勘驗本案社區C棟大樓大廳監視錄影 畫面之勘驗筆錄等，作為A女證述之補強證據，認定聲請人 有於原確定判決事實欄所示時、地，以身體某部位觸碰A女 下體之情。依聲請人所提刑事聲請再審狀附件18本案廁所照 片、示意圖暨聲請人及其代理人於本院訊問時所述，馬桶至 牆壁約34公分、洗手台至牆壁約58公分，則衡諸A女身材甚 為瘦小，雖A女與聲請人同時立於馬桶至牆壁之空間容有難 度，惟洗手台至牆壁之空間應尚足以容納A女與聲請人2人前 後站立。又於該稍嫌狹小之廁所空間，欲將A女內褲完全褪 去置於一旁或有困難，衡情聲請人僅能將A女之內褲褪至腿 部，且在其以身體某部位觸碰A女之過程中，其DNA雖未直接 留在A女之生殖器上，惟另滴落至A女內褲褲底內層，故鑑定
書檢出A女內褲褲底內層含有聲請人之DNA，仍合於經驗法則 ；且該聲請人之DNA未必出於其精液，而可能係出於其他體 液，是鑑定書一方面檢出聲請人之DNA，另一方面未發現精 子細胞，難認有何相悖之情形。又因人體身著內褲時，內褲 本未必百分之百每一點均與人體皮膚緊密貼合，尤其女性生 殖器位於臀部內凹處，與內褲褲底內層間會稍有縫隙，故A 女穿回內褲後生殖器縱未沾附到聲請人之DNA，亦不足怪， 難謂有何違背「羅卡交換定律」。至COVID-19之感染、傳播 途徑與本案實屬二事，迥不相侔，無從比附援引，是聲請人 此部分所指內容，亦難為憑。從而，聲請人所提刑事聲請再 審狀附件1「羅卡定律之相關資料」、附件2「COVID-19案例 新聞」、附件3「滴白之相關資料」、附件4「刑事警察局『 刑事科學』第63期專論」、附件5「內政部警政署官網DNA小 百科」、附件18「本案廁所照片及示意圖」等證據，尚不足 以動搖原確定判決所為事實認定，聲請人據此聲請再審，自 無可採。
㈢聲請再審意旨㈡稱依各論者所撰講義及相關醫學論著，足證卷 附驗傷診斷書未詳載成傷原因、傷之大小、新傷或陳舊傷等 ，實屬不專業之驗傷報告，進而誤導法院致為違背法律原則 之裁判云云。然原確定判決實已審酌過卷附受理疑似性侵害 事件驗傷診斷書（見他字卷第16至18頁），並於理由欄「貳 、一、㈢⒊」詳為論述（見原確定判決第8頁），該驗傷診斷 書既係醫師依其專業所作成，且已翔實記載A女之陰道下方 受有輕微撕裂傷，則聲請人所提刑事聲請再審狀附件6「鄭 子薇所撰之教育訓練講義」、附件7「陳怡燕所撰之教育訓 練講義」、附件8至10「圖解法醫學之資料」、附件11「陳 冠儒所撰之教育訓練講義」、附件12「刑事雙月刊第35期資 料」等證據，即使形式上屬未經原確定判決審酌之新證據， 至多僅能作為醫師進行驗傷診斷程序之參考資料，尚無從憑 此而認該驗傷診斷書記載有何違失。況且原確定判決業就該 驗傷診斷書與卷內其他事證相互勾稽審酌，而做出「尚難認 定被告有將身體之任何部位插入A女之陰道內」此等較有利 於聲請人之認定，並於事實欄記載聲請人係以身體某不詳部 位「觸碰」A女之下體，應符合罪疑唯輕及有疑唯利被告之 原則；聲請人率爾指摘「原確定判決載明『以身體某不明部 位抽插』，卻未見該驗傷報告提及A女有任何因抽插行為所致 之擦傷，足證聲請人並無起訴書或原確定判決所載之犯行」 云云，顯有誤會。是聲請人此部分所指內容及所提相關證據 ，難認足以動搖原確定判決所為事實認定。
㈣聲請再審意旨㈢稱卷附桃園療養院鑑定報告所為精神鑑定不等
同智能鑑定，且不符印信條例之規範，復依媒體報導案例、 台灣兒童青少年精神醫學會衛教專欄等，足證桃園療養院對 A女之智能誤判讀；又A女證述前後不一，有遭人引導、調教 而為置聲請人入罪之證述云云。然觀諸卷附衛生福利部桃園 療養院106年11月14日桃療司法字第1065001968號函暨所附 鑑定報告（見第一審卷二第5至12頁），得認此鑑定報告確 係桃園療養院所出具，且第一審囑託該院所為之鑑定事項， 本即為A女之智能鑑定（見第一審卷一第179頁），僅該院嗣 後所為之鑑定報告名稱載為「精神鑑定報告書」，核其鑑定 內容實屬受囑託之「智能鑑定」無誤，聲請人以辭害意指摘 此鑑定報告並非智能鑑定，實無足採。又關於「A女係屬中 度智能障礙之人，相當於國小中低年級，依其智能程度，無 法對於性行為意義有完全之理解，因其智能之限制，或可對 於自己不願意或不適之行為表達反對，但因其對於性行為理 解之侷限，於遭受性侵害時，並不具備一般人相同之處理或 抵抗能力」乙節，業經原確定判決依卷內資料詳予剖析（見 原確定判決第11至14頁）。聲請人雖提出刑事聲請再審狀附 件13「東森新聞之智能鑑定能『假裝』報導」、附件14「台灣 兒童青少年精神醫學會之『智能障礙鑑定之困境與共識』資料 」、附件15「鏡週刊之智能鑑定誤判案例報導」、附件16「 司法精神醫學手冊之精神鑑定資料」、附件17「元照出版社 網頁有關不正方法訊問-最高法院106年度台上字第3561號判 決之資料」、附件19「聲請人與A女於104年6月5日在全家便 利商店對話之錄音逐字稿、光碟及監視器照片」為據，指摘 桃園療養院對A女之智能誤判讀，且A女有遭人引導、調教云 云，惟上開附件13至17均與本案事實無直接關涉，難謂可採 ；另附件19部分僅係聲請人與A女偶遇互動之對話，原確定 判決既已就「A女係屬中度智能障礙之人，無法對於性行為 意義有完全之理解」論證綦詳如前，自難徒憑該偶遇對話即 謂足以動搖原確定判決所為事實認定。況且就聲請人究以身 體何部位觸碰A女，因A女之證述前後不一，故原確定判決僅 認定聲請人以其身體某部位觸碰A女下體，而非如起訴書認 定係以生殖器接觸，核原確定判決已斟酌過聲請人所指A女 證述前後不一之情形，並業為較有利於聲請人之認定。是此 部分聲請再審意旨，本院均難憑採。
㈤聲請再審意旨㈣、㈤指稱原確定判決違反刑事訴訟法第308條、 第166條、第158條之3、第159條之1等規定，並有應於審判 期日調查之證據未予調查之違法云云，均屬法院依職權適用 法律之範圍，倘若有誤，係判決違背法令之非常上訴事由， 而非屬刑事訴訟法第420條第1項第6款之再審事由，聲請人
執以聲請再審，要屬無據。
五、綜上所述，本件聲請再審意旨所指事證，不論係單獨抑或與 先前之證據綜合判斷，均無法產生合理懷疑，不足以動搖原 確定判決所認定之事實，是聲請人依前揭規定聲請再審，為 無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第434條第1項，裁定如主文。中 華 民 國 110 年 4 月 20 日 刑事第四庭 審判長法 官 陳筱珮
法 官 林怡秀
法 官 吳元曜
以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後十日內向本院提出抗告狀。 書記官 黃亮潔
中 華 民 國 110 年 4 月 20 日