臺灣高等法院刑事判決
110年度侵上訴字第26號
上 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 丁○○
選任辯護人 王教臻律師(法扶律師)
邱飛鳴律師(法扶律師)
上列上訴人因被告妨害性自主案件，不服臺灣桃園地方法院109
年度侵訴字第48號，中華民國109年12月25日第一審判決（起訴
案號：臺灣桃園地方檢察署109年度偵字第15546號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
原判決關於有罪部分暨定應執行刑部分，均撤銷。丁○○犯如附表一至二主文欄所示之罪，各處如附表一至二主文欄所示之刑。應執行有期徒刑參年捌月。
其他上訴駁回。
事 實
一、丁○○與乙○ （代號AE000-A109167B，真實姓名年籍詳卷，下 稱乙○ ）為朋友，並因乙○ 而認識具有輕度智能障礙之其女 即甲○ （代號AE000-A109167，民國00年0 月生，真實姓名 年籍詳卷，下稱甲○ ）、丙○ （代號AE000-A109168，98年7 月生，真實姓名年籍詳卷，下稱丙○ ）。詎丁○○為成年人 ，且明知甲○ 於附表一所示之時間為12歲以上未滿18歲之少 年，而丙○ 於附表二所示之時間為未滿14歲之女子，為滿足 自己之性慾，遂藉故以提供禮物、手機、金錢等方式接近甲 ○ 及丙○ ，而為下列犯行：
（一）丁○○於接觸過程中，自甲○ 外表、言談與舉止，皆有明顯 異於同年齡少年之狀況，顯可得悉甲○ 有上開精神障礙之 情形，竟各基於故意對少年乘機猥褻之犯意，均利用甲○ 因上開精神障礙，欠缺性自主能力而不知抗拒之情形， 分別於附表一編號1至3所示時間、地點，以附表一編號1 至3行為欄所示之方式，各對甲○ 為乘機猥褻行為1次得逞 （即共計3次）。
（二）丁○○各基於對於未滿14歲之女子為猥褻行為之犯意，分別 於附表二編號1至2所示時間、地點，以如附表二編號1至2 行為欄所示之方式，各對丙○ 為猥褻行為1次得逞（即共2 次）。
二、案經桃園市政府警察局大園分局報告臺灣桃園地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
甲、程序事項：
按性侵害犯罪防治法所稱性侵害犯罪，係指觸犯刑法第221 條至第227 條、第228 條、第229 條、第332 條第2 項第2 款、第334 條第2 項第2 款、第348 條第2 項第1 款及其特 別法之罪；又行政機關、司法機關及軍法機關所製作必須公 示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及 其他足資識別被害人身分之資訊。性侵害犯罪防治法第2 條 第1 項、第12條第2 項分別定有明文。另性侵害犯罪防治法 第12條所定其他足資識別被害人身分之資訊，包括被害人照 片或影像、聲音、住址、親屬姓名或其關係、就讀學校與班 級或工作場所等個人基本資料，性侵害犯罪防治法施行細則 第6 條亦有明定。查本件被告丁○○既因觸犯刑法第222 條第 1 項第2款之對未滿14歲之女子犯強制性交罪等罪，經檢察 官提起公訴，核與性侵害犯罪防治法第2 條第1 項規定之性 侵害犯罪定義相符，因本院所製作之本案判決係屬必須公示 之文書，為避免被害人甲○ （代號AE000-A109167）、丙○ （代號AE000-A109168）之身分遭揭露，依上開規定，對於 甲○ 、丙○ 及其等父親乙○ （代號AE000-A109167B）、祖母 （代號AE000-A109167A，下稱A 祖母）之姓名、年籍資料等 足資識別甲○ 、丙○ 身分之資訊，均予以隱匿並註明參照卷 內事證。
乙、有罪部分：
壹、證據能力之認定：
按刑事訴訟法採行直接審理原則及言詞審理原則，並保障被 告之反對詰問權，於刑事訴訟法第159 條第1 項明定被告以 外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，原 則上不得作為證據。然為兼顧現實需要及真實之發現，乃本 於例外從嚴之立場，許於具備必要性及可信性之特別情況下 ，例外地承認其有證據能力。而被告以外之人於檢察事務官 、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，基於實體發現 真實之訴訟目的，依第159 條之2 規定，如與審判中之陳述 不符時，經比較結果，其先前之陳述，相對具有較可信之特 別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，或於審判中有第 159 條之3 各款情形之一，經證明其調查中所為陳述具有可 信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，則例外 地賦與證據能力。次按刑事訴訟法第159 條之1 所規定被告 以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情
況者外，得為證據。其立法理由係以偵查中對被告以外之人 所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述 ，性質上均屬傳聞證據，且常為認定被告有罪之證據，自理 論上言，如未予被告反對詰問、適當辯解之機會，一律准其 為證據，似與當事人進行主義之精神不無扞格之處，對被告 之防禦權亦有所妨礙，然刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵 查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人之權， 且實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述 ，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性甚高 ，為兼顧理論與實務，而對被告以外之人於偵查中向檢察官 所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。乃同法 第159 條第1 項所謂得作為證據之「法律有規定者」之一， 為有關證據能力之規定，係屬於證據容許性之範疇。而被告 之反對詰問權係指訴訟上被告有在公判庭當面詰問證人，以 求發現真實之權利，此與證據能力係指符合法律所規定之證 據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否之證據資格，性質 上並非相同。茲就本案公訴人引為證明被告犯罪事實之證據 方法，關於證據能力認定如下：
一、證人甲○ 、丙○ 於警詢中所為陳述，為被告以外之人於審判 外之陳述，屬傳聞證據，而被告之選任辯護人於本院準備程 序中就證人甲○ 、丙○ 於警詢中陳述之證據能力提出爭執（ 見本院卷第121 頁），本院審酌該陳述作成之狀況，並考量 證人甲○ 、丙○ 於原審審理時業經傳喚到庭作證，復經檢、 辯雙方為交互詰問，因認上開證人於警詢所為之陳述，尚與 刑事訴訟法第159 條之2 或第159 條之3 所定情形不相符合 ，復查無其他得例外取得證據能力之法律依據，詳如後述， 前開證據方法應予排除，不得作為本案證明被告有罪之依據 。
二、刑事訴訟法第159 條之2 規定：被告以外之人於檢察事務官 、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符 時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事 實存否所必要者，得為證據。又被告以外之人於審判中有下 列情形之一，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查 中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪 事實之存否所必要者，得為證據：一、死亡者。二、身心障 礙致記憶喪失或無法陳述者。三、滯留國外或所在不明而無 法傳喚或傳喚不到者。四、到庭後無正當理由拒絕陳述者， 刑事訴訟法第159 條之3亦定有明文。經查，觀諸原審審判 筆錄之記載（見原審法院109年度侵訴字第48號卷【下稱原 審卷】一第201至213頁），可見證人甲○ 於原審作證時，就
經詢問之問題，經常回答不知道、忘記了，時有表現出無法 專注回答的情況，此與依其警詢筆錄之記載（見109年度他 字第1993號卷【下稱109他1993卷】第59至60頁），其於警 詢中前後敘述連貫，並且能針對問題內容回答之情形，核有 未合。而證人丙○ 於警詢中雖能夠陳述108 年12月13日被告 有對其為性侵行為，然警詢之時間為109年5 月4 日（21時3 8分），距離證人丙○ 所述之案發時間已有相當時日，而依 證人丙○ 於警詢中所述，尚無其他足以使證人丙○ 回憶起該 特定日期之依據，且證人丙○ 警詢中針對被告摸伊以及有用 手指插入其陰道之方式、次數之陳述，亦與證人甲○ 警詢筆 錄之記載均相同（見109他1993卷第59至60頁、第65至67頁 ），則證人甲○ 、丙○ 於警詢中之陳述情形，是否與其等警 詢筆錄之記載一致，已非無疑，況證人丙○ 之警詢筆錄中對 於其被侵害之方式、情節、過程究為如何並無其他詳細記載 ，且證人丙○ 自警詢後均無提及被告曾對其以手指或其他方 式插入其陰道之行為，稽此，證人A 、丙○ 警詢中所述尚有 難以遽採之情形。又證人甲○ 及丙○ 於警詢中並無錄音錄影 ，此有原審法院辦理刑事案件電話查詢紀錄表1 紙在卷可查 （見原審卷一第351 頁），自無從勘驗原始之警詢錄音錄影 ，以明證人甲○ 及丙○ 於警詢中之陳述是否具有較可信之特 別情況，而佐以詢問證人甲○ 及丙○ 之陳姓警員於原審審理 時證稱：伊從109 年1 月開始擔任警職，伊之前沒有詢問過 類似性侵害案件的事件，也沒有受過司法詢問員的訓練。伊 在警詢筆錄上記載被告有用手指抽插甲○ 陰道數十次，是因 為甲○ 跟伊說被告把手指放到他尿尿的地方，然後來回很多 次，所以伊也沒有辦法確定甲○ 的意思是否意指被告手指有 插入甲○ 陰道等語（見原審卷二第51至56頁），可見證人陳 姓警員在本案詢問證人甲○ 及丙○ 前，擔任警職尚不及半年 ，亦無司法詢問員之專業訓練經驗，而證人甲○ 及丙○ 於警 詢時分別為13歲及11歲之年幼女童，並分別領有輕度身心障 礙手冊，客觀情況而言，證人甲○ 及丙○ 比照一般性侵害案 件被害人更難完整表達其所見所聞，而陳姓警員之經驗不足 ，其製作之筆錄有前揭與證人甲○ 於原審所證客觀內容不完 全相符之情形，且因當場未錄音錄影，無法還原詢問過程， 綜合上情難以認定證人甲○ 及丙○ 於警詢中之陳述有特別可 信性，核無刑事訴訟法第159 條之2或第159 條之3 規定之 傳聞例外情形，是認證人甲○ 及丙○ 於警詢時之審判外陳述 均無證據能力。
三、被害人於審判中有下列情形之一，其於檢察事務官、司法警 察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別
情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據：一、 因性侵害致身心創傷無法陳述。二、到庭後因身心壓力於訊 問或詰問時無法為完全之陳述或拒絕陳述。三、依第十五條 之一之受詢問者。兒童或心智障礙之性侵害被害人於偵查或 審判階段，經司法警察、司法警察官、檢察事務官、檢察官 或法官認有必要時，應由具相關專業人士在場協助詢（訊） 問。但司法警察、司法警察官、檢察事務官、檢察官或法官 受有相關訓練者，不在此限。性侵害犯罪防治法第17條及第 15條之1固定有明文，惟據前述，詢問證人甲○ 及丙○ 之陳 姓警員未經過性侵害案件相關專業之司法詢問訓練，而於該 警員詢問證人甲○ 及丙○ 之過程中並無其他專業人士在場， 且證人甲○ 及丙○ 之警詢筆錄具有上開瑕疵，是亦不符合前 揭性侵害犯罪防治法第17條及第15條之1例外取得證據能力 之特別規定。
四、除前述本院認定無證據能力，不得作為證據之證據方法外， 本案所引用之供述及非供述證據，經本院依法踐行調查證據 程序，檢察官、被告及被告之選任辯護人於本院準備程序均 就各該證據之證據能力表示沒意見（見本院卷第120至124頁 ），且迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，而本院審酌上開 供述或非供述等證據資料製作時之情況，無不當取供及證明 力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，本院認前揭 證據資料有證據能力。
貳、認定被告犯罪事實所憑之證據及理由：
上揭事實，業據被告於原審及本院審理時均坦白承認（見原 審卷二第132 至138 頁；本院卷第166至168頁），並核與證 人即被害人甲○ 、丙○ 於檢察官訊問、原審審理時所證述之 情節一致（見109 他2993卷第53至58頁；原審卷一第141 至 174 頁、第199 至213 頁），且經證人A 祖母、甲○ 之專任 輔導老師紀○○、甲○ 之導師陳○○於原審審理時證述甚詳（見 原審卷一第213至237頁；原審卷二第10至40頁），此外，復 有桃園市政府警察局大園分局109 年5 月13日扣押筆錄、扣 押物品目錄表各1份（109 他2993卷第47至51頁）；甲○ 109 年5 月3 日之指認犯罪嫌疑人紀錄表1份（109 他2993卷第 63至64頁）；丙○ 109年5 月4 日之指認犯罪嫌疑人紀錄表1 份（109 他2993卷第69至70頁）；員警109 年5 月8 日之報 告暨甲○ 手繪現場圖1份（109 他2993卷第75至77頁）；刑 案現場照片28張（109 他2993卷第79至83頁、第87至109 頁 ）；手繪性器官圖翻拍照片2 張（109 他2993卷第85頁）； 甲○ 、丙○ 及A 祖母之性侵害案件代號與真實姓名對照表各 1份（109 他2993不公開卷第1 至3 頁）；桃園市性侵害案
件減少被害人重複陳述作業訊前訪視紀錄表、訪視紀錄各1 份（109 他2993不公開卷第6 至10頁）；性侵害犯罪事件通 報表2 份（109 他2993不公開卷第23至30頁）；甲 之身心 障礙證明卡正反面影本暨性侵害案件通報表各1件（109 他2 993不公開卷第31至38頁）；丙○ 之身心障礙證明卡正反面 影本暨性侵害案件通報表各1件（109 他2993不公開卷第39 至45頁）；乙○ 之性侵害案件代號與真實姓名對照表1份（1 09 他2993不公開卷第47頁）；甲○ 之疑似性侵害案件證物 採集單、性侵害案件驗證同意書各1份（109 他2993不公開 卷第59至61頁）；甲○ 之敏盛綜合醫院受理疑似性侵害事件 驗傷診斷書1份（109 他2993不公開卷第67至71頁）；丙○ 之敏盛綜合醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書1份（109 他2993不公開卷第75至79頁）；桃園市政府警察局大園分局 埔心派出所受理刑事案件報案三聯單、受理各類案件紀錄表 各1份（109 他2993不公開卷第121 至123 頁）；刑事案件 證物採驗紀錄表1份（109 他2993不公開卷第125 頁）；員 警109 年5 月8 日之報告1份（109 他2993不公開卷第75至7 6頁）；甲○ 109 年8 月3 日當庭指認勵馨娃娃之照片4 張 （原審卷一第241 至247 頁）；桃園市○○區○○國民小學109 年8 月11日函暨丙○ 之輔導紀錄冊1份（原審卷一第269至28 3 頁、原審不公開卷）；桃園市立○○國民中學109 年8 月31 日函暨附件甲○ 之輔導資料紀錄表及專輔教師個案輔導紀錄 表各1份（原審卷一第285 至318 頁）在卷可稽，是認被告 上開任意性自白核與事實相符，堪以採取。據此，本件事證 明確，被告上揭成年人故意對少年乘機猥褻、對於未滿十四 歲之女子為猥褻之行為等犯行足可認定，均應依法論科。參、論罪部分：
一、查被告於48年6月出生，而甲○ 係96年2 月出生，於事實欄 一（一）所示案發時均為12歲以上未滿18歲之少年；丙○ 係 98年7 月出生，於事實欄一（二）所示案發時均為未滿14歲 之人，業據被告陳明在卷（見本院卷第155頁、第168頁）， 亦有上開甲○ 、丙○ 之性侵害案件代號與真實姓名對照表存 卷可考（109 他2993不公開卷第1 至2 頁）。又按「猥褻」 係指性交以外足以興奮或滿足性慾之一切色情行為而言（最 高法院63年台上字第2235號判例、94年度台上字第2873號判 決意旨參照）。而查，被告於附表一、二所示時、地，分別 對甲○ 、丙○ 所為撫摸胸部、陰部之行為，在客觀上已足以 令人產生衝動及興奮而引起性慾，主觀上亦能滿足自己之色 慾，確屬猥褻行為無訛。
二、按兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項規定成年人
故意對兒童及少年犯罪者，加重其刑至2 分之1 ，係對被害 人為兒童、少年之特殊要件予以加重處罰，乃就犯罪類型變 更之個別犯罪行為予以加重，係屬刑法分則加重之性質，非 僅單純之刑度加重，即其構成要件亦與常態犯罪之罪型不同 ，為一獨立之犯罪構成要件（最高法院72年台上第6785號判 例、92年第1 次刑事庭會議決議、99年度台上字第1128號判 決意旨參照）。倘成年人係故意對兒童、少年犯罪，自應依 該條文論以獨立之罪名，而非僅加重其刑而已。據前所述， 就事實欄一（一）部分，被告為成年人，而故意對未滿18歲 之少年犯刑法第225 條第2項之乘機猥褻罪，是核被告就事 實欄一（一）【即附表一所示部分】所為，均係犯兒童及少 年福利與權益保障法第112 條第1 項前段、刑法第225 條第 2項之成年人故意對少年乘機猥褻罪（共3罪）。三、核被告就事實欄一（二）【即附表二所示部分】所為，均係 犯刑法第227 條第2 項之對於未滿14歲之女子為猥褻行為罪 （共2罪）。
四、公訴意旨固以被告均基於對未滿14歲女子為強制性交之犯意 （一）於附表一編號1所示時、地，違反甲○ 之意願，漠視 甲○ 抗拒之言語，以陰莖插入甲○ 陰道，對甲○ 為性交行為 1 次。嗣支付甲○ 現金新臺幣（下同）500 元。（二）於附 表一編號2所示時、地，違反甲○ 之意願，漠視甲○ 抗拒之 言語，撫摸甲○ 胸部、陰部，繼而以手指插入甲○ 陰道，對 甲○ 為性交行為1 次。（三）於附表一編號3所示時、地， 違反甲○ 之意願，漠視甲○ 抗拒之言語，以手指插入甲○ 陰 道，對甲○ 為性交行為1 次。事後為甲○ 購買價值100 元之 早餐。因認被告就附表一所為均係涉犯刑法第222 條第1 項 第2 款之對未滿14歲女子犯強制性交罪嫌等語。惟查：（一）按刑法第224 條之強制猥褻罪與同法第225 條第2 項之乘 機猥褻罪，其主要區別在於犯人是否施用強制力及被害人 不能抗拒之原因如何造成，為其判別之標準。如被害人不 能抗拒之原因，為犯人所故意造成者，應成立強制猥褻罪 ，如被害人不能抗拒之原因，非出於犯人所為，且無共犯 關係之情形，僅於被害人心神喪失或其他相類之情形不能 抗拒時，犯人乘此時機以行猥褻行為者，則應依乘機猥褻 罪論處（最高法院71年台上字第1562號判例意旨參照）。（二）查甲○ 、丙○ 均領有輕度身心障礙手冊，此有中華民國身 心障礙證明影本在卷可考（見109 他2993不公開卷第31、 39頁），且證人即甲○ 之輔導老師紀○○於原審審理時證稱 ：甲○ 在時間順序上面會有一些顛倒錯亂的情況等語（見 原審卷二第13頁），證人即承辦員警吳榮山復於原審審理
時證稱：甲○ 看起來就跟正常小女生不太一樣，他的智能 跟一般小孩不太一樣，用看的就可以看出來，他眼睛會呆 呆直視，不太敢看人，丙○ 伊就看不太出來是智能障礙等 語（見原審卷一第441 至442頁），證人即承辦員警宇培 倫亦於原審審理時證稱：甲○ 比較不能理解警官的問題內 容，要問很多遍讓他理解，丙○ 比較願意講，也知道她發 生甚麼情形，甲○ 比較讓伊感覺得出來有精神障礙的情況 ，因為甲○ 言行舉止跟同年齡的小孩感覺更小朋友等語（ 見原審卷一第419 至421 頁），而上開證人之證述情節， 核與甲○ 、丙○ 在原審作證時之狀況大致相符，甲○ 於原 審作證時對於問題內容多有不能理解之情況，且多以不知 道、忘記了回應，丙○ 則能較快速的反應問題內容並且給 予適當之答覆，而被告就甲○ 部分亦坦承知悉其有身心障 礙之情形（見原審卷二第133 頁），綜合上情，足認甲○ 確有上開精神障礙之情形，且為被告所明知，而丙○ 雖亦 領有輕度身心障礙手冊，然其與一般同齡孩童之反應並無 太大差異，是認被告尚無利用丙○ 因精神障礙而猥褻之情 形。
（三）又證人紀○○於原審審理時證稱：甲○ 很喜歡玩桌遊和手機 小遊戲，伊覺得她應該是想要阿伯（即被告）借她手機， 她想玩手機，所以才讓阿伯對她做猥褻行為，甲○ 自己也 是這樣說，以伊對甲○ 的認識，提供手機或是物質的東西 可能是讓她做一些事情，或配合一些事情的誘因，她說她 有跟阿伯說不要，但她會因為可以玩手機，然後就是當對 方拒絕她還是繼續的時候，她為了玩手機可能把注意力就 放在她的小遊戲上，另外例如伊等希望她搭校車，她就會 願意為了下次可以玩桌遊而搭校車這樣等語甚詳（見原審 卷二第23至27頁），可知甲○ 對於物質或者其所喜愛的事 物對其產生之誘惑較無法抗拒，而有因心智障礙之關係致 對事理判斷能力不足，無法做出正確選擇之情形，終致自 我保護能力較常人低弱。復參諸證人甲○ 於偵查中證稱： 阿伯會給伊早餐錢，有時候50元，有時候100 元，他摸完 伊，會給伊手機等語（見109 他2993號卷第56頁反面至第 57頁），此與被告自承：伊平常就會給甲○ 金錢或者物品 等語相合（見原審卷二第138 頁），足見本案中甲○ 確有 囿於心智缺陷、精神障礙，又因物質上之誘惑，致不知抗 拒之情，而被告既係利用甲○ 係輕度智能障礙而誘以物質 ，因而使甲○ 於不知抗拒之狀態下，繼而為如附表一所示 之行為，則被告利用甲○ 精神障礙不知抗拒之情況對甲○ 為乘機猥褻一情堪以認定。
（四）證人甲○ 雖於警詢時曾指述：被告有以手指插入伊陰道抽 插數十次等語（見109他1993卷第60頁），然證人甲○ 於 偵查中檢察官訊問之過程均無提及被告對其有何性交行為 （見109他1993卷第56頁反面至第57頁），則見證人甲○ 就此部分所證情節已非前後一致，況證人甲○ 於警詢時之 陳述並無證據能力，業經本院認定詳如前述，是尚無法據 證人甲○ 上開於警詢時之陳述，作為認定被告對甲○ 有為 性交行為之憑佐。
（五）公訴意旨此部分所據固引被告於警詢、偵訊中之自白，惟 被告於原審、本院審理時均否認有對甲○ 為性交行為，而 被告於警詢時自白有以手指插入甲○ 之陰道之時間點分別 為108年10月間某日、108年12月1日、108年12月2日、108 年12月13日（見109他1993卷第29至30頁），於偵查中則 自白有以手指插入甲○ 之陰道之時間點分別為108年9月間 某日、108年12月1日、109年4月15日（見109他1993卷第1 30至132頁），足認被告兩次自白中針對有無以手指插入 甲○ 陰道所述已顯有前後不同之情。況證人即詢問被告之 警員吳榮山於原審審理時證述：伊有事先跟被告說過，伊 用被害人的筆錄來問他，伊跟他說被害人這樣講，問他怎 樣，大概敘述經過以後伊等才開始問他，伊也有跟他說希 望他做的筆錄跟甲○ 及丙○ 一樣，這樣比較好做事，他在 做筆錄之前的聊天曾經有否認過他用生殖器和用其他方式 插入，後來他才承認，因為伊跟他說兩個智力不足的女生 應該不會說謊，伊請他好好想想等語（見原審卷一第432 至438 頁），是見被告原係否認性交部分犯行，然經過警 員說明後才配合警員製作筆錄，而倘被告係因良心發現希 望坦承，要無由於偵查中所述之以手指插入甲○ 陰道之時 間與其於警詢中承認之時間及次數存有前揭重大歧異之處 ，據此，被告上開自白之真實性尚屬有疑，而被告於警詢 及偵訊之自白既有前後不一致之瑕疵，自難逕採。（六）觀諸甲○ 之敏盛綜合醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書 （109 他2993不公開卷第67至71頁），雖見甲○ 有處女膜 舊裂傷，然造成裂傷之原因甚多，甲○ 於原審審理及偵查 中既均未曾證述被告對其有為任何性交行為，已難認定被 告曾經一度之自白有何補強證據，亦無足執以上開驗傷診 斷書遽認被告有何前揭公訴意旨所指之加重強制性交犯行 。
（七）稽此，依卷內事證，尚無足認定被告有何以強暴、脅迫、 恐嚇、催眠術等強制力或其他類似違反甲○ 意願之方法致 甲○ 不能抗拒而對之強制性交犯行，檢察官起訴書認被告
就附表一所為均係涉犯刑法第222 條第1 項第2 款之對未 滿14歲女子犯強制性交罪嫌，容有未合，惟起訴書所載之 犯罪事實，與本院所認定之事實，兩者之基本社會事實同 一，且原審、本院已告知相關罪名（見原審卷二第91頁； 本院卷第118頁、第155至156頁），無礙被告防禦權行使 及法律適用，爰亦依法變更起訴法條。
五、公訴意旨雖認被告於附表二所示時、地，係以違反丙○ 意願 之方式，而對丙○ 為猥褻行為，其就附表二所為均係犯刑法 刑法第224 條之1 、第222 條第1 項第2 款對於未滿14歲之 女子犯強制猥褻罪嫌，然查：
（一）證人丙○ 固於偵查中證稱：被告摸伊的時候，伊有說「不 要」等語（見109 他2993卷第54頁），復於原審審理時證 稱：伊有跟被告說老師說不能給陌生人摸等語（見原審卷 一第168 頁），惟證人丙○ 於偵查及原審審理中均未曾證 及案發當時被告是否有其他強制行為、丙○ 是否有其他具 體的反抗行為等節，而佐以證人A 祖母於原審審理時證稱 ：在被告摸丙○ 之後，被告還有帶他們去台茂和竹圍漁港 玩等語（見原審卷一第227 頁），可知證人丙○ 於案發後 仍有與被告一同出遊之情事，此尚與一般被害人於遭到他 人以強制方式，或在違反意願之情況下性侵後，會有排斥 再與行為人進行接觸之行為表現未合，則證人丙○ 上開所 證被告係以違反其意願方式對其為猥褻行為一情，是否與 事實相符，要非無疑，已難認得以逕取。
（二）況按在對立性之證人（如被害人、告訴人），因其等之陳 述虛偽危險性較大，為避免嫁禍他人，除施以具結、交互 詰問、對質等預防方法外，尤應認有補強證據以增強其陳 述之憑信性，始足為認定被告犯罪事實之依據（最高法院 104 年度台上字第3178號判決意旨參照）。是縱不論證人 即被害人丙○ 之前開證述情形，揆諸前揭說明，本案就被 告是否係以違反意願之方式對丙○ 為猥褻行為一節，除被 害人丙○ 之指述外，應有補強證據以佐其其陳述之憑信性 ，始得據以認定被告犯罪事實。又證人A 祖母於原審審理 時係證稱：丙○ 有跟伊說過被告有摸他2 次，他都說是摸 胸部和下體，丙○ 講的時候有很生氣的情緒等語（見原審 卷一第231 至233 頁），而證人A 祖母證稱丙○ 向其描述 遭被告猥褻之生氣情緒反應一情，為證人A 祖母所親自見 聞，雖堪執以佐證丙○ 所證被告對其為2次猥褻行為之憑 信性，然證人A 祖母並未證述被告有何以強暴、脅迫或其 他違反丙○ 意願之方式對丙○ 為猥褻行為之言詞或舉動， 是尚無從補強證人丙○ 上開所為被告係以違反其意願方式
對其為猥褻行為陳述之憑信性以擔保其指證之真實性，自 不能僅憑證人丙○ 此部分之唯一片面指述，即遽為被告不 利之認定。
（三）據上，被告有於附表二所示時、地，對丙○ 為猥褻行為2 次，業經認定如前，惟依卷內事證尚難認定被告係以違反 丙○ 意願之方式對丙○ 為猥褻行為，故僅得認定被告有對 於未滿14歲之人為猥褻行為之犯行，是公訴意旨此部分所 指，尚有未洽，惟起訴書所載之犯罪事實，與本院所認定 之事實，兩者之基本社會事實同一，且原審、本院已告知 相關罪名（見原審卷二第91頁；本院卷第118頁、第155至 156頁），無礙被告防禦權，爰依法變更起訴法條。六、被告分別於附表一編號1至3、附表二編號1所示時、地，各 先後對甲○ 、丙○ 所為撫摸胸部、陰部等數行為，係於密接 時、地實施侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依 一般社會健全觀念難以強行分離，應認各個舉動為犯罪行為 之一部分，而包括於一行為予以評價，為接續犯，屬單純一 罪。
七、被告所犯上開3次成年人故意對少年乘機猥褻犯行、2 次對 於未滿14歲之女子為猥褻行為犯行，犯意各別、行為互殊， 應予分論併罰。
八、又就事實欄一（一）部分，被告為成年人，故意對未滿18歲 之少年甲○ 犯乘機猥褻罪，自均應依兒童及少年福利與權益 保障法第112 條第1 項前段之規定，加重刑法第225 條2 項 之罪法定本刑。
九、至被告所犯對於未滿14歲之女子為猥褻行為罪，雖係對於未 滿18歲之少年故意犯罪，然因刑法第227 條2 項之規定，已 將「對於未滿十四歲之男女」列為犯罪構成要件，係以被害 人年齡所設特別規定，自無庸再依兒童及少年福利與權益保 障法第112 條第1 項前段規定加重其刑。
肆、撤銷改判部分（即原判決關於有罪部分）：一、原審以被告犯成年人故意對少年乘機猥褻罪、對於未滿14歲 之女子為猥褻行為罪等罪，罪證明確，分別予以論罪科刑， 固非無見。惟查：
（一）原審認被告就附表一所示部分，均係犯兒童及少年福利與 權益保障法第112 條第1 項前段、刑法第225 條第2 項之 成年人故意對少年犯乘機猥褻罪，並認公訴意旨此部分（ 即公訴意旨一、二、六所示部分）所指被告涉犯刑法第22 4 條之1 、第222 條第1 項第2 款之對於未滿14歲之女子 犯強制猥褻罪，容有未洽，惟其起訴之基本社會事實屬同 一，而就附表一所示部分依法變更起訴法條，然原審既認
公訴意旨一、二、六所示部分（起訴書記載被告就此部分 涉犯刑法第222 條第1 項第2 款之對於未滿14歲之女子犯 強制性交罪）與附表一所示部分兩者之基本社會事實同一 ，並已依法變更起訴法條，自無庸就被告被訴涉犯對於未 滿14歲之女子犯強制性交罪嫌部分，再行說明不另為無罪 之諭知，是原判決以公訴意旨一、二、六所示部分，原審 依調查所得證據，認仍存有合理之懷疑，猶未達到確信被 告對甲○ 為加重強制性交犯行，而均不另為無罪之諭知， 尚有未洽。
（二）原判決於附表二編號1至2宣告刑欄均係記載：「丁○○對於 未滿十四歲之女子為猥褻，處有期徒刑拾月。」，而與刑 法第227 條2 項所定之構成要件有間，則此部分主文亦欠 妥適。
二、檢察官就原判決不另為無罪之諭知部分上訴意旨以甲○ 於警 詢時之陳述，符合刑事訴訟法第159 條之2規定，得為證據 而有證據能力等詞，難認足取，詳後丙、柒駁回檢察官上訴 理由部分所述。
三、被告提起上訴不服原審判決固指稱：被告雖一時失慮，對甲 及丙 為猥褻行為，但對有做之事均坦承犯行，平時對被害 人及其家屬亦頗為照顧，原審就此未予斟酌，於法有違且量 刑過重，請審酌被告已與被害人之祖母達成和解，以及承諾 永不與被害人往來從輕量刑。再依原審判處之刑度與被告年 紀，如果等被告期滿出獄，可能無法工作賺錢履行分期賠償 被害人的協議等語。惟按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的 正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則， 使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑 法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10 款事項以為科刑輕重之標準，俾使法院就個案之量刑，能斟 酌至當。至於量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量 之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第 57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度或有濫用權限情事， 即不得任意指為違法（最高法院75年度台上字第7033號判例 、103 年度台上字第36號判決意旨參照）。原審既於判決理 由欄內詳予說明其量刑基礎，且敘明係審酌被告為甲○ 及丙 ○ 父親之朋友，明知甲○ 、丙○ 尚屬年幼，性觀念未臻健全 成熟，另亦明知甲○ 因心智障礙而對事理判斷能力不足，竟 為滿足自身性慾，對甲○ 、丙○ 各為本案上揭犯行，足以造 成甲○ 、丙○ 身心健康及人格發展之不良影響，應予非難； 惟被告於犯後坦承犯行，且已與甲○ 及丙○ 之家屬達成調解 ，且已給付部分和解金額，可見其尚有悔悟之意；再兼衡其
為國中肄業之智識程度、案發時從事遊覽車司機一職之家庭 經濟生活狀況、本案犯罪之動機、目的、情節、手段等項情 狀，而量處原判決主文第1項所示之刑，顯已斟酌刑法第57 條各款事由，並基於刑罰目的性之考量、刑事政策之取向以 及行為人刑罰感應力之衡量等因素而為刑之量定，且以行為 人責任為基礎，未逾越法定刑度，亦無違背公平正義之精神 ，客觀上不生量刑明顯失出失入之裁量權濫用情形，核屬法 院量刑職權之適法行使，難認有何不當而構成應撤銷之事由 可言。上訴意旨關於量刑之指摘，顯係就原審量刑職權之適 法行使及已經原審論斷、說明之事項，依憑己意，再事爭執 ，尚非可採。
四、據上，被告前揭上訴意旨及檢察官就原判決不另為無罪之諭 知部分上訴意旨固無理由。惟原判決既有上開可議之處，是 原判決就有罪部分即無可維持，其定應執行刑部分亦失所依 附，應由本院將前開部分予以撤銷改判。
五、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告為乙○ 之友人，明知甲 ○ 、丙○ 均屬年幼，性自主能力尚未臻成熟，亦明知甲○ 因 心智障礙而對事理判斷能力不足，本當協助甲○ 、丙○ 心智 健全發展，盡力使其等免於外力不當之侵害，惟被告竟未加 克制自己之性衝動，為滿足一己色慾，而成為性侵害犯罪之