臺灣高等法院刑事判決
110年度侵上訴字第10號
上 訴 人
即 被 告 謝孟勳
指定辯護人 吳尚昆律師
上列上訴人因違反兒童及少年性剝削防制條例等案件，不服臺灣
新竹地方法院109年度侵訴字第37號，中華民國109年11月16日第
一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方檢察署109年度偵字第3487
號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
乙○○犯引誘使少年被拍攝猥褻行為之電子訊號罪，處有期徒刑壹年捌月。又對於十四歲以上未滿十六歲之女子為性交，處有期徒刑參月。均緩刑伍年，緩刑期間並付保護管束。扣案之記憶卡壹枚及所拍攝之猥褻電子訊號圖檔拾貳張均沒收。 犯罪事實
一、乙○○於民國109年3月12日經由FACEBOOK社群網站（下稱臉書 ）結識彼時就讀國中3年級之甲 （人別資料詳卷，卷內代號 為BF000A109021 及BF000-Z000000000），因而知悉甲 為14 歲以上未滿16歲之少年，並透過臉書邀約甲 於109年3 月14 日外出拍照，而分別為下列行為：
㈠基於猥褻及引誘使少年被拍攝猥褻行為電子訊號之犯意，於1 09年3月14日上午10時許，在新竹市○○路00號東賓旅社之房 間內，以先試拍看尺度如何、下次再看費用如何計算為由引 誘甲 ，向甲 表示要拍攝裸露胸部照片，並由其以手抓握、 按壓甲 乳房、乳頭等方式以營造男友視角之感覺，而在未 違反甲 意願之情形下，對甲 為上開猥褻行為之同時，以數 位相機拍攝客觀上足以刺激、滿足性慾之甲 裸露胸部、由 其以手抓握、按壓甲 乳房、乳頭等之猥褻數位檔案照片12 張，而以此方式使甲 被拍攝猥褻行為之電子訊號。 ㈡於拍攝完甲 上開猥褻行為之數位照片後，竟另萌生對甲 為 性交之犯意，隨即在同上處所，未違反甲 之意願，以其陰 莖插入甲 陰道之方式，對甲 為性交行為1次得逞。二、案經甲 及甲 之父（人別資料詳卷，卷內代號BF000A109021 A）訴由新竹市警察局移請臺灣新竹地方檢察署檢察官偵查 後起訴。
理 由
一、證據能力部分：
本判決所引用之證據資料，無論供述證據或非供述證據，檢 察官、上訴人即被告乙○○及辯護人均同意作為證據（見本院 卷第57、58頁），本院審酌供述證據作成時之情況，認為適 當，非供述證據，亦查無非法取得而應予排除之情形，自均 得作為證據。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
上開犯罪事實，業據被告於偵查中（包括警詢，下同）、原 審及本院審判中自白明確（見偵3487號卷第4頁至第5頁背面 、第35頁及背面、偵8127號卷第4至7頁、原審卷第65、98至 101頁、本院卷第56、113頁），核與證人即告訴人甲 於偵 查中證述之情節相符（見偵3487號卷第6至8、31、32頁、偵 8127號卷第8至10頁），並有卷附甲 所繪現場位置圖、案發 現場GOOGLE街景圖、被告臉書截圖、臉書訊息對話截圖、職 務報告（包括被告及甲 進出上開旅社之監視器畫面照片） 、新竹市警察局扣押筆錄、扣押物品目錄表可參（見偵3487 號卷第13、14、16至19、26至29頁、偵8127號卷第16至18頁 ），以及被告所拍攝上開照片圖檔12張（置於偵8127號卷末 彌封袋內），暨其儲存上開照片檔案之記憶卡1枚等扣案可 佐。又甲 彼時為年齡15歲之少年，有其代號與真實姓名對 照表存卷可憑（置於偵3487號卷末證物封袋內）。再者，被 告所拍攝甲 裸露胸部及其以手抓握、按壓甲 乳房、乳頭等 之數位檔案照片，客觀上顯然已達足以刺激、滿足性慾，並 令普通一般人感覺不堪，而引起羞恥、厭惡感而侵害性道德 感情之程度，同時亦侵害甲 之性隱私權，自屬兒童及少年 性剝削防制條例第36條所規範之猥褻行為電子訊號甚明。據 上，足認被告之自白與事實相符，可以採信。本案事證明確 ，被告所為上開犯行均堪以認定，應依法論科。三、論罪科刑：
㈠核被告就如犯罪事實欄一㈠所為，係犯刑法第227條第4項之對 於14歲以上未滿16歲之女子為猥褻行為罪，及兒童及少年性 剝削防制條例第36條第2項之引誘使少年被拍攝猥褻行為之 電子訊號罪；就如犯罪事實欄一㈡所為，係犯刑法第227條第 3項之對於14歲以上未滿16歲之女子為性交罪。被告於猥褻 行為過程中，同時使甲 被拍攝猥褻行為電子訊號，此等行 為具有緊密之重合關係，屬一行為觸犯2罪名之想像競合犯 ，應從一重論以引誘使少年被拍攝猥褻行為之電子訊號罪。 起訴書於所犯法條欄雖漏引兒童及少年性剝削防制條例第36 條第2項之引誘使少年被拍攝猥褻行為之電子訊號罪，惟於 犯罪事實欄內已載明被告拍攝甲 猥褻行為照片之事實，顯
已就此部分犯行起訴，本院自應加以審理。另臺灣新竹地方 檢察署檢察官以109年度偵字第8127號移送併辦之犯罪事實 ，與起訴事實為同一案件，亦應併予審理，均附此敘明。原 判決認被告撫摸甲 胸部之猥褻行為，屬被告對甲 性交行為 之前階段行為，應為性交行為所吸收而不另論罪乙節，與卷 證事實不盡相符而有未洽。
㈡被告所為上開犯罪，均係對被害人為少年所設之特別處罰規 定，依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項但書規定 ，即從各該規定處斷，毋庸再依同法第112條第1項前段規定 加重其刑。又被告所為上開2罪間，犯意各別、行為互殊， 應予分論併罰。
㈢刑罰減輕事由：
按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌 量減輕其刑，刑法第59條定有明文。本條係立法者賦予審判 者之自由裁量權，俾就具體之個案情節，於宣告刑之擇定上 能妥適、調和，以濟立法之窮。是該條所謂犯罪之情狀，乃 泛指與犯罪相關之各種情狀，自亦包含同法第57條所定10款 量刑斟酌之事項，亦即該2 法條所稱之情狀，並非有截然不 同之領域。95年7月1日修正施行之刑法第59條修正立法理由 稱：「本條所謂『犯罪之情狀可憫恕』，自係指裁判者審酌第 57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果」 等語，亦同此旨趣（最高法院104年度台上字第277號、102 年度台上字第2513號判決意旨參照）。是於裁判上酌減其刑 時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項）， 予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊 之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定 低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。次按兒童及少年 性剝削防制條例第36條第2項之罪，法定本刑為「3年以上7 年以下有期徒刑」，刑度不可謂不重。然同為是類案件犯罪 ，其原因動機不一，犯罪情節亦未必盡同，而其行為所造成 社會危害之程度亦屬有別，倘依其情狀量以適當之刑責，即 足以懲儆，並可達防衛社會之目的，自非不可考量其主觀惡 性與客觀犯行有無顯可憫恕之處，俾適用刑法第59條之規定 酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比 例原則。查，被告所為此部分犯行，對少年甲 之身心健全 發展有所危害，固有不該，然參以其因未婚而一時衝動失慮 ，未能控制個人性慾而犯下此犯行，且就所拍攝之猥褻電子 訊號亦無對外散布之事，並於犯後始終坦承犯行；復於上訴 本院後，就本案所涉之民事賠償事件，與甲 暨甲 之法定代 理人在原審法院達成和解，並就和解金額新台幣（下同）12
0萬元已全數給付完畢乙節，有該和解筆錄在卷可憑（見本 院卷第83頁），甲 及其法定代理人亦具狀陳明同意給予被 告緩刑及自新機會之意（見本院卷第77頁），可見被告確有 悔意，且盡力彌補對甲 及其家人所造成之傷害。綜核上情 ，依被告整體犯罪情狀以觀，如就其所為此部分犯行，科以 兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項所定之最低法定刑 ，客觀上猶嫌過苛而有顯可憫恕之處，爰依刑法第59條規定 ，酌予減輕其刑。原判決未依刑法第59條規定酌減其刑乙節 ，尚有未洽。
㈣爰以行為人責任為基礎，審酌被告為成年人，知悉告訴人甲 彼時為年紀15歲之少年，心智發育尚未健全，思慮亦欠成熟 ，竟一時衝動，引誘甲 由其拍攝如上所述之猥褻數位照片 ，另於拍攝後又對甲 為性交行為，以滿足個人私慾，影響 甲 身心健康與人格健全發展，其犯罪動機與手段實不可取 ，應予非難；惟念及其於犯後坦承犯行，且已賠償甲 所受 損害，犯後態度良好；再考量其除本案犯罪外，無其他犯罪 前科之素行，有其前案紀錄表在卷可參（見本院卷第29頁） ；兼衡其犯罪之目的、情節、違反義務之程度、大學夜校畢 業之智識程度，現於工廠工作、每個月收入約3萬元、未婚 、須扶養雙親等之生活狀況，暨甲 與其法定代理人之科刑 意見（見本院卷第77頁），以及所生危害等一切情狀，乃分 別量處如主文第二項所示之刑。
㈤緩刑之諭知：
查，被告除本案犯罪外，無犯罪前科，已如上述。其因未婚 一時衝動失慮，致觸犯刑章，考量其係初犯，且犯後始終坦 承犯行，已知所悔悟，並於上訴本院期間，與甲 及其法定 代理人經原審法院和解成立，並已履行賠償完畢，獲甲 及 其法定代理人之宥恕，復有正當工作及雙親須扶養等情，亦 均如前述。本院信其經此偵審程序及刑之宣告後，當知所警 惕而無再犯之虞，若令其入監禁機構以剝奪自由方式教化處 罰，將使其與社會環境長時間隔絕，反而有礙其工作及家庭 活之正常化，未必有益於其日後復歸社會之謀生及再社會化 ，故認上開所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74 條第1項第1款規定，就上開罪刑均宣告緩刑5年，以啟自新 ，並依刑法第93條第1項第1款規定，諭知於緩刑期間付保護 管束，俾藉由觀護人之適當督促，以期其能再社會化，而恪 遵法紀、不再犯罪。
四、關於沒收部分：
兒童及少年性剝削防制條例第36條第6項規定：「第1項至第 4項之物品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之」，對照刑
法針對散布猥褻物品罪之沒收規定（第235條第3項），其標 的包括「文字、圖畫、聲音或影像之附著物」及「物品」一 節觀之，依體系解釋，兒童及少年性剝削防制條例第36條第 6項所稱「物品」應係指同條文第1至4項規範猥褻行為之物 品本身（即圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其 他物品）。故此，被告引誘甲 由其拍攝之猥褻電子訊號圖 檔12張（見偵8127號卷末彌封袋），及扣案存有該猥褻電子 訊號圖檔之記憶卡1枚，各為猥褻行為之照片及存有該電子 訊號之物品，均應依兒童及少年性剝削防制條例第36條第6 項規定，不問屬於行為人與否，於其所犯此罪名項下宣告沒 收之。至於被告用以拍攝之數位相機因未據扣案，且無證據 證明該數位相機為被告所有，爰不予宣告沒收。五、綜上所述，被告執原判決未依刑法第59條規定酌減其刑不當 為有理由；另原審將被告之猥褻行為與拍攝猥褻電子訊號行 為分離，認屬性交行為之階段行為而不另論罪，有與卷證事 實不符之不當。原判決既有此可議之處，即無可維持，而應 予以撤銷，並改判如主文第二項所示之刑暨緩刑之諭知，以 及宣告如主文第三項所示之沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條，第299條第1項前段，判決如主文。
本案經臺灣新竹地方檢察署檢察官王遠志起訴，臺灣高等檢察署檢察官賴正聲到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 4 月 7 日 刑事第二十二庭審判長法 官 洪于智
法 官 汪怡君
法 官 陳銘壎
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 吳思葦
中 華 民 國 110 年 4 月 7 日附錄本案論罪科刑法條全文：
兒童及少年性剝削防制條例第36條
拍攝、製造兒童或少年為性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，處3年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3
百萬元以下罰金。
以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
意圖營利犯前三項之罪者，依各該條項之規定，加重其刑至二分之一。
前四項之未遂犯罰之。
第1項至第4項之物品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。中華民國刑法第227條
（未成年人）
對於未滿十四歲之男女為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
對於未滿十四歲之男女為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為性交者，處7年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為猥褻之行為者，處3年以下有期徒刑。
第1項、第3項之未遂犯罰之。