臺灣高等法院刑事判決
110年度上訴字第790號
上 訴 人
即 被 告 吳侍龍
選任辯護人 游成淵律師
(法扶律師)
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院10
9年度訴字第645號，中華民國109年12月22日第一審判決（起訴
案號：臺灣臺北地方檢察署109年度偵字第16021號、第20448號
），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於販賣第二級毒品罪二罪暨定應執行之刑均撤銷。吳侍龍犯販賣第二級毒品罪，共貳罪，各處有期徒刑壹年玖月。應執行有期徒刑貳年陸月。
扣案如附表編號1所示之物沒收。未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、吳侍龍明知甲基安非他命係屬毒品危害防制條例所列管第二 級毒品，依法不得持有、販賣，詎其竟分別為如下之行為： ㈠於民國108年9月29日下午2時22分許，以附表編號1所示行動 電話接獲楊廣立以通訊軟體LINE所傳送欲向其購買第二級毒 品甲基安非他命之訊息後，即基於意圖營利而販賣第二級毒 品之犯意，與楊廣立約定於同日下午進行交易，而於同日下 午2時35分許，在臺北市○○區○○路0段00巷00弄0號5樓之電梯 口，交付第二級毒品甲基安非他命0.5公克予楊廣立，並提 供自己使用之臺灣新光商業銀行股份有限公司（以下簡稱新 光商業銀行）帳號0000000000000號帳戶，收受楊廣立於同 年月30日(起訴書誤載為109年9月30日，應予更正)下午2時3 9分轉帳之新臺幣（下同）1千元。
㈡於108年10月27日下午6時5分許，以附表編號1之行動電話接 獲楊廣立以通訊軟體LINE所傳送欲向其購買第二級毒品甲基 安非他命之訊息後，另行意圖營利基於販賣第二級毒品之犯 意，與楊廣立約定於同日下午進行交易。而於同日下午6時3 0分許，在臺北市○○○路0段00號馥敦飯店門口，交付第二級 毒品甲基安非他命0.5公克予楊廣立，並當場收受楊廣立交 付之現金1千元。
二、案經臺北市政府警察局松山分局函請臺灣臺北地方檢察署檢 察官偵辦，並經同署檢察官簽分後偵查起訴。
理 由
壹、證據能力
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審 判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成 時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯 護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情 形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意 。刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。經 查，本判決所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述（含 書面陳述），雖屬傳聞證據，惟檢察官、被告吳侍龍及其辯 護人迄至言詞辯論終結亦未就證據能力聲明異議，本院審酌 此等證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過 低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定 ，爰逕依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均例 外有證據能力。
二、另本院以下所引用之非供述證據，均與本案事實具有自然關 聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定 程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依 刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序， 況檢察官、被告及其辯護人對此部分之證據能力亦均不爭執 ，是堪認均具有證據能力。
貳、認定犯罪事實之證據及理由
一、被告吳侍龍經本院合法傳喚雖未到庭，惟上揭犯罪事實，業 據被告於偵查、原審審理中均坦承不諱（見109年度偵字第1 6021號卷，以下簡稱偵16021卷，第37頁至第41頁、第47頁 、第106頁至第107頁；原審卷第108頁至第111頁、第164頁 至第165頁），經核與證人楊廣立於警詢及偵查中之證述（ 見109年度他字第3738號卷，以下簡稱他3738卷，第18頁至 第20頁、第22頁至第24頁、第34頁至第35頁、第105頁至第1 06頁）相符，另有被告與楊廣立透過通訊軟體LINE所傳訊息 內容之翻拍照片（見他3738卷第63至65頁、第69頁）、新光 商業銀行集中作業部108年11月14日新光銀集作字第1080065 884號函暨所附被告帳戶基本資料與帳戶交易明細資料（見 他3738卷第47頁至第49頁、第57頁）、楊廣立使用之中國信 託銀行帳戶存摺封面及內頁影本（見他3738卷第71頁至第73 頁）、臺北市政府警察局松山分局搜索扣押筆錄暨扣押物品 目錄表(見他3738卷第39頁至第43頁)、證人楊廣立指認犯罪 嫌疑人紀錄表、犯罪嫌疑人指認表、身分姓名對照表（見他 3738卷第27頁至第31頁）為證，是被告前開任意性之自白，
核與事實相符而足堪採信。
二、按販賣第二級毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特 之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝份量，而 每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量 及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲 時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概 而論，近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣 毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪，設若無 利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之毒品轉 售他人而甘冒於再次向他人購買時，被查獲移送法辦並受長 期自由剝奪危險之理，況不論係以何包裝之第二級毒品，均 可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨前開因 素而為機動地調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或帳 冊價量均臻明確外，委難察得實情。查被告於警詢時自承： 伊販賣毒品賺得很少，勉強維持家裡開銷等語（見偵16021 卷第47頁），堪認被告販賣上開第二級毒品係有賺取價差之 意，係基於營利之意圖而為本案販賣第二級毒品行為。三、綜上，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。參、論罪
一、被告行為後，毒品危害防制條例第4條第2項及第17條第2項 規定業於109年1月15日修正公布，並於同年7月15日生效施 行，修正前同條例第4條第2項規定：「製造、運輸、販賣第 二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺 幣一千萬元以下罰金」，修正後同條例第4條第2項規定：「 製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有 期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金」，修正後之 同條例第4條第2項將徒刑及罰金之刑度提高；又修正前同條 例第17條第2項規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審 判中均自白者，減輕其刑」，修正後同條例第17條第2項規 定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及歷次審判中均自白者 ，減輕其刑」，修正後之同條例第17條第2項將減刑事由之 適用限制於偵查及「歷次」審判中均自白之情形。是修正後 新法並未較有利於被告，經整體比較新舊法之結果，應依刑 法第2條第1項前段之規定，適用被告行為時即修正前之毒品 危害防制條例第4條第2項及第17條第2項規定。二、核被告就事實欄一㈠、㈡所為，均係犯修正前毒品危害防制條 例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告販賣第二級毒品甲 基安非他命前持有第二級毒品甲基安非他命之行為，為販賣 第二級毒品之行為所吸收，不另論罪。被告就事實欄一㈠、㈡ 所犯2次販賣第二級毒品罪間，犯意各別，行為互殊，應予
分論併罰。
三、按犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑 ，修正前毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。查被告 於偵查中就事實欄一㈠、㈡所示2次販賣第二級毒品犯行均坦 承不諱，另於原審審理中亦坦承全部犯行，是被告就如事實 欄一㈠、㈡所示2次販賣第二級毒品犯行，均合於修正前毒品 危害防制條例第17條第2項之規定，應予減輕其刑。四、按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度仍嫌過重者，得酌 量減輕其刑，刑法第59條定有明文。所謂「顯可憫恕」，係 指被告之犯行有情輕法重之情，客觀上足以引起一般人同情 ，處以法定最低刑度仍失之過苛，尚堪憫恕之情形而言；又 同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同， 或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友 儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成 危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪且法定最低本 刑有期徒刑7年以上，不可謂不重。於此情形，自非不可依 客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量情狀，是否有可憫恕 之處，而適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁 判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查被告僅遭查獲販 賣與同一人，且販賣數量均僅0.5公克，獲取報酬非鉅，助 長毒品擴散程度尚屬有限，其情節與大量走私、販賣之毒梟 相比，尚屬輕微。被告雖有一項減刑事由，然法定最低刑度 猶達3年6月，衡以一般社會觀念，有情輕法重之感，故均再 依刑法第59條規定酌減其刑，並均依法遞減之。肆、撤銷原判決之理由
原審因予論罪科刑，固非無見。惟本件被告犯罪情節尚非重 大，原審未援依刑法第59條酌減其刑尚有未恰。被告上訴請 求依刑法第59條酌減其刑，從輕量刑等語，經核為有理由， 業如前述，故由本院就原判決關於販賣第二級毒品罪暨定應 執行之刑部分撤銷改判。
伍、量刑及沒收
一、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知毒品對人體身心健 康有莫大之戕害，無視政府對杜絕毒品犯罪之禁令，竟從事 本件販賣毒品犯行，戕害他人之身心健康，擴大毒品危害範 圍，更加深對社會之危害，本應予以非難，惟審酌被告於偵 查、審判中均坦承犯行，兼衡其販賣毒品對象僅1人，數量 僅有0.5公克及獲利非鉅，暨其高中肄業學歷、已婚、尚須 扶養2位幼女等一切情狀（見原審卷第169頁）等一切情狀， 分別量處如主文欄第2 項所示之刑，並參酌被告均犯相同罪 質之罪，避免其販賣毒品之惡性為多次重複評價，而定其應
執行刑，以資懲儆。
二、按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項 之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均 沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。查扣案 被告所有如附表編號1所示之行動電話1支係被告用以聯絡販 賣第二級毒品之物，業經被告坦承在卷（見原審卷第165頁 ），自應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收 。又按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前2項之沒 收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額 ，刑法第38條之1第1項前段、第3項定有明文。被告就事實 欄一㈠、㈡所示之販賣第二級毒品所得各為1千元，總額為2千 元，此部分應屬被告販賣第二級毒品之犯罪所得，自應依上 開規定宣告沒收。又上開犯罪所得並未扣案，且查無刑法第 38條之2第2項過苛之情形，自應依同法第38條之1第3項之規 定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額 。
陸、被告經合法傳喚，有本院送達證書一份在卷可憑（本院卷第 73頁），其無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕為一造辯 論判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官王繼瑩提起公訴，檢察官劉斐玲到庭執行職務。中 華 民 國 110 年 4 月 28 日 刑事第八庭 審判長法 官 陳世宗
法 官 吳勇毅
法 官 呂寧莉
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 賴資旻
中 華 民 國 110 年 4 月 29 日附錄：本案論罪科刑法條全文
修正前毒品危害防制條例第4條第2項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
附表：
編號 物品名稱 數量 備註 1. HUAWEI廠牌行動電話 1支 含SIM卡壹張，門號：0000000000號(見偵16021卷第55頁)。