臺灣高等法院刑事判決
110年度上訴字第78號
上 訴 人
即 被 告 簡萌佑
指定辯護人 本院公設辯護人郭書益
上列上訴人即被告因殺人未遂案件，不服臺灣臺北地方法院109
年度訴字第362號，中華民國109年11月19日第一審判決（起訴案
號：臺灣臺北地方檢察署108年度偵字第26399號），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事實及理由
一、經本院審理結果，認第一審以上訴人即被告簡萌佑犯刑法第 271條第2項、第1項之殺人未遂罪，判處有期徒刑5年6月， 並宣告沒收扣案之開山刀1把，認事用法、量刑及沒收均無 不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及 理由（如附件）。
二、被告上訴意旨略以：被告就持開山刀朝告訴人蔡育良揮砍之 事實固不爭執，然非瞄準告訴人頭部或身體揮砍，主觀上亦 無殺人或重傷害之犯意，衡諸案發地點為酒吧，案發時店內 非常昏暗，音樂非常大聲，被告縱有離開酒吧拿取開山刀並 藏放身後，然係返回酒吧欲與告訴人理論，兩人當下再次發 生口角，經陳肇輝居中阻止不成，告訴人趨前，被告始持刀 朝告訴人揮砍，當時已難判斷告訴人之身體動態，亦無從推 估告訴人會否伸手格擋，無從精確掌握所欲攻擊傷害之部位 ，且被告砍傷告訴人，發現有血跡時，心生畏懼即停止攻擊 離開現場，當時告訴人仍能行走說話，意識清楚，如被告主 觀上有殺人或重傷害之故意，絕無可能在見血跡且告訴人尚 能反擊之情形下選擇離去。況告訴人頭部雖受刀傷，然均屬 臉部表皮撕裂傷，非致命傷，左前臂撕裂傷、肌腱斷裂及左 尺骨骨折，俱屬告訴人格擋刀刃所致，該等傷害經治療後， 均未達重傷害程度，自無從認定被告主觀上具殺人意圖。本 案起因於告訴人不滿被告未出酒錢，以惡劣言語激怒被告， 被告不甘受辱，始離開拿取開山刀，返回酒吧欲與告訴人理 論，告訴人仍不斷以言語相激，甚且持桌上物品攻擊被告， 被告始持刀向告訴人揮砍，並無積極證據證明被告基於殺人 犯意出手攻擊告訴人，當僅成立普通傷害罪云云。
三、惟查殺人罪之成立，須加害人於實行殺害時，即具有使其喪 失生命之故意（最高法院99年度台上字第2361號判決意旨參 照）。殺人與傷害之區別，應以有無殺意為斷；至有無殺意 ，以行為人於下手時有無決意取被害人生命為準，以戕害他 人生命之故意，著手於刺殺之實行而未發生死亡之結果，為 殺人未遂；倘無使人喪失生命之故意，僅在使其身體、健康 受到傷害，則為傷害罪，二罪皆發生傷害之結果，只其主觀 犯意及身體傷害程度不同而已，審理事實之法院，應就案內 一切證據，詳查審認，視其犯罪之動機、殺傷之次數、所殺 傷部位、傷勢程度、犯後態度等綜合判斷，俾為認定（最高 法院18年上字第130號判例、84年度台上字第3179號、85年 度台上字第5611號、94年度台上字第6857號判決意旨參照） 。是行為人於行為當時，主觀上是否有殺人之故意，除應斟 酌其使用之兇器種類、攻擊之部位、行為時之態度、表示外 ，尚應深入觀察行為人與被害人衝突之起因、行為當時所受 之刺激、下手情形、用力輕重、砍向部位之手段、所執兇器 、被害人受傷之情形及行為人事後之態度等各項因素綜合判 斷。原判決已於其理由欄敘明審酌被告行為之動機、行為時 所受之刺激、所執兇器、下手部位、次數、力道、告訴人受 傷部位、傷痕多寡、傷勢輕重、被告行兇過程、優勢地位、 過往因另案過失徒手及持鈍器毆打他人致死而遭檢警偵查及 法院審判之經驗等情，認定被告持開山刀揮擊告訴人時，主 觀上有殺人之故意，對於被告所辯：見告訴人流血便立即停 手，案發時現場燈光昏暗，無法辨識砍劈之部位，並非刻意 針對告訴人頭部揮砍，主觀上無殺意等節何以不足採信，併 已敘明得心證之理由，核其證據之取捨、採證之方法俱無違 背經驗法則及論理法則。被告持開山刀朝告訴人頭部揮砍數 刀後，雖自行離開現場，斯時告訴人固尚有意識，然據證人 陳肇輝證稱：告訴人當時快暈了、快不行了，告訴人說頭很 暈、快昏倒了，我叫告訴人撐著，救護車到了之後，告訴人 就被抬上救護車，當時失血很多，頭、左耳處有很多流血， 都在滴等語（見原審卷第156頁），且告訴人經送醫救治時 ，已呈神智不清、大量失血之生命徵象，血壓僅96/62mmHg 、心跳達每分鐘96下，已危及生命（參見第一審判決書第4 頁第6至26行所載），前揭上訴意旨謂告訴人當時仍能行走 說話，意識清楚云云，自不足採。至被告雖未將告訴人攻擊 至死，即自行離開現場，然其斯時任憑告訴人處於大量失血 危及生命之情，全無任何救助或防免告訴人死亡之舉措，且 其有無殺意，以其於「下手時」有無決意取告訴人生命為斷 ，其既係以戕害告訴人生命之故意，著手於持開山刀砍殺之
實行，縱於砍殺告訴人數刀後，自行終止殺人行為而未發生 告訴人死亡之結果，亦難執此回推被告於「持開山刀下手揮 砍時」並無殺意。另告訴人所受傷勢經送醫救治後，縱未達 於重傷害之程度，亦難據此逕為有利於被告之認定。前揭上 訴意旨，無非係對原判決已說明事項及屬原審採證認事職權 之適法行使，徒憑己見，仍執已經原審指駁而摒棄不採之辯 解，重為事實上之爭辯，妄指原判決違誤，均不足採。綜上 所述，被告仍執前詞，否認犯罪，並指摘原判決不當，為無 理由，應予駁回。
四、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判 決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條、第371條，判決如主文。
本案經檢察官滕治平到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 4 月 1 日 刑事第十六庭 審判長法 官 葉騰瑞
法 官 廖紋妤
法 官 陳芃宇
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 李佳芬
中 華 民 國 110 年 4 月 13 日