臺灣高等法院刑事判決
110年度上訴字第64號
上 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 沈瑞齊
選任辯護人 葉慶人律師
楊偉毓律師
林祐增律師
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地
方法院109年度訴字第377號，中華民國109年11月4日第一審判決
（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署109年度偵字第8775號），提
起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於有罪部分及附表一編號1至3無罪部分均撤銷。甲○○犯附表一編號1至4所示之罪，各處如該附表編號本院判決欄所示之刑及沒收。應執行有期徒刑捌年陸月。
其他上訴駁回。
犯罪事實
一、甲○○知悉甲基安非他命屬毒品危害防制條例所列管之第二級 毒品，不得非法持有及販賣，竟基於販賣第二級毒品甲基安 非他命以營利之犯意，以扣案之行動電話（門號0000000000 號）與黎文政持用之行動電話（門號0000000000號）聯繫後 ，於附表一編號1至4所示時間、地點及方式，分別販賣甲基 安非他命予黎文政共4次。
二、案經臺灣臺北地方檢察署檢察官指揮臺北市政府警察局刑事 警察大隊偵辦後偵查起訴。
理 由
壹、有罪部分：
一、證據能力之說明：
本案認定犯罪事實所引用之證據資料，均經檢察官、被告甲 ○○及辯護人同意作為證據（本院卷第92至95頁），本院審酌 該等證據作成及取得時之情況，均無顯不可信，證明力明顯 過低之瑕疵，或違背法定程序取得之情形，且與待證事實具 有關聯性，認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第15 8條之4反面解釋及第159條之5規定，均認有證據能力。至於 被告及辯護人爭執證人黎文政警詢供述部分，未經引為認定
被告犯罪事實之積極證據，爰不贅述其證據能力之有無。二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠附表一編號1至3所示部分：
訊據被告固坦承如附表二編號1至3所示通訊監察譯文內容， 係其與黎文政之對話，其2人於各該通話後曾碰面；惟矢口 否認有各該販賣甲基安非他命予黎文政之犯行，辯稱：我沒 有在這些時間、地點交付毒品給黎文政，也沒有跟他收取款 項，附表一編號1所示之109年2月2日上午該次，是我的老大 胡崑華跟黎文政交易甲基安非他命，我只是陪同在場；附表 一編號2所示之109年2月4日下午這次，我是賣鋯石給黎文政 ，不是賣甲基安非他命；附表一編號3所示109年2月8日上午 這次，是綽號「小卉」的人跟黎文政交易甲基安非他命，我 只是在場等語（訴卷第38-40頁；本院卷第125頁）；辯護人 則辯護略以：由各該通訊監察譯文，無從認定被告有販賣或 交付甲基安非他命予黎文政等語（訴卷第172頁；本院卷第1 27頁）。經查：
⒈證人即購毒者黎文政於偵訊時結證稱：109年2月2日在汀州路 龍口市場旁有交易，一樣3,500元，這次我有進入胡椒（被 告）家，我是買安非他命。2月4日有交易，一樣1公克安非 他命3,500元，地點一樣在胡椒家。2月8日有交易，一樣交 易安非他命3,500元，地點一樣在胡椒家等語（他卷一第146 頁及反面）；另於原審審理時證稱：我和黎文政認識是經過 朋友介紹，前後見過3至5次面，見面或聯絡都是為了買甲基 安非他命。109年2月8日我是在被告住家1樓門口跟他買1包 甲基安非他命，這次除了我跟被告外，沒有其他人在場。10 9年2月2日通訊監察譯文這次，我有跟被告拿甲基安非他命 ，我是前1天晚上去內湖之前，就先跟被告說我要拿1公克的 甲基安非他命，接著我就拿2,500元或3,000元（詳後⒊⑵所述 ）給他，我是在2月2日一大早打電話給被告，說要去跟他拿 毒品，大概早上7點左右，我去被告汀州路家裡跟他拿到1公 克的甲基安非他命。109年2月4日通訊監察譯文這次，我有 跟被告拿到甲基安非他命，錢是通話當天早上我先拿給被告 ，甲基安非他命是等被告回來後，他打電話給我，我跟被告 約在他汀州路家樓下，我是拿1包甲基安非他命，重量我沒 有秤，口頭上是講1公克，價格大概是2,500元或3,000元（ 詳後⒊⑵所述）等語（訴卷第158-161頁），觀之證人黎文政 前後證述，就附表一編號1至3所示其向被告購買並取得甲基 安非他命之經過，證述一致。
⒉被告雖始終否認販賣（另詳後述），然其獲案之初，即已供 認附表二編號2、3所示對話，均係黎文政為購買毒品甲基安
非他命所為聯絡，並承認在109年2月2日、4日（附表一編號 1、2）經手黎文政所指甲基安非他命之毒品交易價金與毒品 等情，此據被告供稱：109年2月4日7時40分至109年2月4日1 4時分期間通話內容，即附表一編號2；109年2月7日11時16 分至109年2月8日9時25分期間通話內容，即附表一編號3； 均是「黎文政要我幫他去買安非他命」（偵卷第14、27至30 頁）；109年2月2日即附表一編號1與109年2月4日即附表一 編號2均是「他拿錢給我…再將毒品交給他」等語在卷（偵字 卷第58頁）。同日經原審羈押訊問時，被告復承認經手黎文 政於109年2月2日、2月4日所購買之3,500元價款與安非他命 ，並就黎文政所述購買甲基安非他命等情，僅稱「（2月2日 、2月4日以外，2月7日、8日、11日、19日是否有販賣甲基 安非他命給黎文政？）沒有那麼多次」、「他不是跟我買， 是他拿錢給我，我去幫他拿」（偵卷第171頁），而未否認 毒品與價金之交付。另依卷附監視器錄影畫面，則見黎文政 於109年2月2日6時34分許前往被告住處，同日6時43分離去 （他卷二第383至385頁），2月4日13時55分許騎乘機車前往 被告住處、14時1分與被告碰面、14時7分騎車離去（他卷二 第386、387頁），2月8日9時39分進入被告住處、10時4分離 去（他卷二第389、390頁），核與前開通聯時間、內容及黎 文政指證與被告進行毒品交易之時間、地點俱屬相符。足認 證人黎文政指證在附表一編號1至3所示時、地，經與被告聯 絡後，見面交易毒品等情確屬可採。
⒊證人黎文政雖於原審改稱：知道被告有在施用甲基安非他命 ，所以跟被告說，如果他要去買甲基安非他命跟我說一下， 打個電話給我，如果我有錢的話，我要和我朋友合資起來託 他一起去拿（訴卷第158頁）；1公克價錢有時3,000元、有 時2,500元，給被告3,500元那次，是因為請被告幫忙製作吸 食器，所以再加上500元，2月2日拿2,500或是3,000元給被 告、2月4日拿2,500元或3,000元云云（訴卷第159-161頁） 。惟查：
⑴被告與黎文政間之通聯內容，除由黎文政確認或表明身分外 ，並無被告告知將要購買毒品，或詢問黎文政購毒意願與資 力之對話（偵卷第27-30頁），此與黎文政原審所稱，經被 告電話告知並詢問是否有錢購買之情形明顯不符。另對照前 述通話與監視器錄影畫面所顯示黎文政抵達、離開被告住處 之時間甚為相近，亦難認有等待被告另行聯絡購買之可能。 因認證人黎文政原審翻異前詞，改稱要求被告通知代購或合 購云云，顯與事證有違，不足採信，應以其偵查所為向被告 購買毒品之證言始為真實可採。
⑵證人黎文政於偵查之初即已明確指證向被告購買甲基安非他 命之價格為1公克3,500元（他字卷一第146頁）；訊之被告 除辯稱幫忙購買，未有獲利，非屬販賣之外，亦未否認該等 價格，並於原審羈押訊問時直承109年2月2日向黎文政取得 之毒品價款為3,500元（偵卷第171頁）。因認此部分以證人 黎文政距購買時間較近所述，且經被告是認之毒品交易價格 ，即3,500元始為真實可採。
⒋被告雖始終否認意圖營利而販賣，並於原審及本院審理時辯 稱交付者為鋯石云云。但查：
⑴被告警詢及偵查時均坦承所交付者為安非他命，已如前述， 訊之證人黎文政亦於原審證稱：109年2月8日這次，除了我 跟被告以外，沒有其他人在場。我不知道鋯石是什麼，我沒 有跟被告買過類似鑽石的東西，我也沒有跟被告介紹的女性 藥頭買過毒品，被告也沒有跟我說他的老大是誰，我不知道 被告的毒品來源等語（訴卷第160-162頁），難認被告上開 所辯可採。
⑵販賣毒品屬嚴重違法行為，且甲基安非他命並無公定價格， 因之販賣利得，除經被告坦承，或因帳冊記載致價量至臻明 確外，確實難以究其原委。然按一般民眾之普遍認知，毒品 價格非低、取得不易，且毒品交易向為政府查禁森嚴且重罰 不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，殊無必要甘冒持有毒品 遭查獲、重罰之極大風險，無端親送至交易處所，或於自身 住處附近交易毒品，抑或購入大量毒品貯藏之理，而平添為 警查獲之可能。從而，除確有反證足資認定係基於某種非圖 利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價 ，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴，致知過坦承 者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。經查 ，黎文政僅係為購毒而經由朋友介紹認識被告，此據證人黎 文政於原審審理時證稱：我是在109年2、3月透過朋友認識 被告，見面的目的都是為了拿甲基安非他命等語可佐（訴卷 第158、162頁），可認被告與黎文政係毒友關係，並無特殊 親誼，依常情判斷，被告販賣甲基安非他命予黎文政，若非 有利可圖，當無甘冒觸犯重罪之風險，無償為其代購毒品， 甚至耗費時間、勞力特意駕車出門為其洽購毒品之理，堪認 被告上揭犯行，確有販賣毒品以牟利之營利意圖甚明。 ⑶辯護人之辯護意旨固謂由附表二所示通訊監察譯文，無從認定被告有此部分販賣或交付甲基安非他命之事實；然毒販間之毒品交易，為減少被查緝風險，多於隱密下進行，於利用通訊聯絡時，慣常以買賣雙方得以知悉之術語、晦暗不明之用語或彼此已有默契之含混語意，以替代毒品交易之重要訊息，甚至雙方事前已有約定或默契，只需約定見面，即足以表徵係進行毒品交易，鮮有明白直接以毒品之名稱或相近之用語稱之者，此種毒品交易之方式，無違社會大眾之一般認知。前開對話譯文固未提及甲基安非他命及交易內容，惟就黎文政基於購買第二級毒品甲基安非他命目的，而與被告為前開通譯對話一節，已據被告及證人黎文政陳述在卷，已如前述，自堪確認，辯護人徒執前語，主張通訊監察譯文不足為被告涉犯此部分販毒第二級毒品罪事實之補強證據，並不足採。 ㈡附表一編號4所示部分：
訊據被告固供承於附表一編號4所示時間、地點，向黎文政 收取3,500元，嗣並交付甲基安非他命1包予黎文政；惟矢口 否認有販賣第二級毒品之犯行，並辯稱：我是跟黎文政合資
一起向基隆綽號「阿光」的朋友購買，我是跟「阿光」買2 份甲基安非他命，總共7,000元，我自己留1份，另1份就交 給黎文政，我只承認幫助黎文政施用第二級毒品罪等詞（本 院卷第91、117頁）；辯護人則辯護略以：黎文政於原審曾 證稱被告只是幫忙跑腿，且佐以通訊監察譯文內容所示，被 告先向黎文政收錢，再去購買毒品之行為模式，確實與幫助 施用毒品之狀況相符，被告並無販賣毒品之營利意圖等語（ 本院卷第91、127-128頁）。經查：
⒈被告以其持用之門號0000000000號電話，於109年2月18日中 午12時37分許、晚間7時38分許，與黎文政持用之門號00000 00000號電話通話後見面，並收取3,500元，嗣再交付0.9公 克之甲基安非他命1包予黎文政等客觀事實，業據被告於本 院準備程序及審理時供承在卷（本院卷第91、117頁），核 與證人黎文政於偵訊及原審審理時之證述情節相符（他卷一 第146-147頁；訴卷第159頁），並有如附表二編號4所示被 告持用之門號0000000000號電話與黎文政持用之門號000000 0000號電話間之通訊監察譯文在卷可稽（他卷一第80頁及反 ），另有被告持用之OPPO牌行動電話（含門號SIM卡）1支扣 案可佐（偵卷第105頁），是此部分事實，可以認定。 ⒉被告辯以前詞，是此部分所應釐清的重點即為：被告是否基 於營利之意圖販賣甲基安非他命予黎文政。經查： ⑴證人黎文政於偵訊時證稱：我是用0000000000這支號碼與「 胡椒」聯絡，2月18日有交易，就是通訊監察譯文有講到「 金子」這1天，當天交易金額為3,500元（另詳⑶所述），「 胡椒」拿1公克甲基安非他命給我，後來19日我有跟他抱怨 說重量不夠等語（他卷一第145反-146頁）；另於原審審理 時證稱：109年2月間，我是使用0000000000號行動電話門號 ，我是透過朋友介紹而與被告認識，109年2月18日當時聯絡 是為了我要拿錢給被告，被告要去基隆拿甲基安非他命，後 來同日晚間7時38分19秒這通電話後3、5分鐘，我就買到甲 基安非他命，是被告拿甲基安非他命回來給我，被告給我1 包甲基安非他命，重量含袋不到1公克，約0.9公克，我在被 告汀州路家門口買到甲基安非他命，甲基安非他命是用3,00 0元跟被告買，另外我還用500元跟被告買吸食器，所以在警 局中才說是用3,500元買等語明確（訴卷第158-160頁）。 ⑵按毒品交易不必然以現貨買賣為常態，通路賣方上、下手間 ，基於規避查緝風險，節約存貨成本等不一而足之考量，臨 交貨之際，始互通有無之情形，亦所在多有，故販毒者與買 方議妥交易並取得價金後，始轉而向上手取得毒品交付買方 ，不論該次交易係起因於賣方主動兜售或買方主動洽購，倘
有營利意圖，即與無營利意圖，單純為便利施用之人，僅代 為購買毒品或合資等幫助施用之情形不同。次按販賣毒品屬 嚴重違法行為，苟遭逮獲，後果嚴重，毒販出售毒品時無不 小心翼翼，不敢公然為之，且甲基安非他命並無公定價格， 並可任意分裝或增減其份量，是其各次買賣之價格，當亦各 有差異，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、 貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程度，以及政府查 緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整 ，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」 或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖 利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。因之販賣 利得，除經被告坦承，或因帳冊記載致價量至臻明確外，確 實難以究其原委。然按一般民眾之普遍認知，毒品價格非低 、取得不易，且毒品交易向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸， 衡諸常情，倘非有利可圖，殊無必要甘冒持有毒品遭查獲、 重罰之極大風險，無端親送至交易處所，或於自身住處附近 交易毒品，抑或購入大量毒品貯藏之理，而平添為警查獲之 可能。從而，除確有反證足資認定係基於某種非圖利本意之 關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無 營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴，致知過坦承者難辭重 典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。
⑶觀之被告與黎文政間之通話過程，固可認本次係由黎文政聯繫被告在先，惟被告早在109年2月17日即已表明價格稱「現在很高喔」、「我這邊3啊」；隔（18）日經黎文政說明未先付款原因後，被告尚稱：「現在沒辦法，要先聯絡」 、「…最近價錢很差，之前拿過一次的都不行了！要找，要很努力的找」，繼而提供帳戶號碼供黎文政匯款，再約定地點交付毒品，更在取得毒品之後，表示返家後要再「稍微改裝一下」（偵卷第31-35頁）。交易完成翌日即109年2月19日，黎文政撥打電話予被告，並表示：「年輕人，我昨天那粒，我這邊的年輕人拿去給店看，重量差太多，重量才0.9」，被告回稱：「哪有可能？」黎文政復表示：「我們這邊就是感覺差很多，拿去秤看才0.9而已。意思是說我們買的『金子』重量才0.9，我這邊說『戒指』重量要1.2，但重量不夠啊」，被告回稱：「如果沒意外，我跟朋友是拿3跟35這樣分，1.2的就要35，你這種的就是3千」，黎文政則稱：「差500哪有差」，被告則再回以：「沒辦法，現在規定就是這樣，我也是照著走，基本上我就是看『金子』有沒有純，有純就帶走」（即附表二編號4，見他卷一第80頁反），佐以證人黎文政上開證述，可見雙方所指「金子」係指甲基安非他命、「戒指」重量係指甲基安非他命含袋重量，而依上開對話內容，黎文政顯係向被告抱怨前1日所購買之甲基安非他命重量僅0.9公克，與一般交易行情不符，而被告更表示「你這種的就是3千」、「沒辦法，現在規定就是這樣，我也是照著走」，益徵被告係立於出賣人之地位向黎文政說明重量並未不足，足認黎文政確實有於109年2月18日，向被告購買3,000元之甲基安非他命0.9公克，且依其等對話過程，可知被告並非便於取得毒品而為交付之狀態，其自上手取得毒品之後，亦未即時交付提供給黎文政，核與一般單純代購，幫助施用之情節有別，佐以被告與黎文政間已有附表一編號1至3所示毒品交易行為在先，更難認被告有何異於前開所為，單純提供協助之理。且其毒品交易價格應認證人黎文政原審所述與其等通話內容相符之3,000元為可採，起訴書認係3,500元，應有誤會。至於證人黎文政於原審雖證稱：我不曉得被告有沒有賺我的錢（訴卷第163頁），但被告販賣甲基安非他命之營利若干，本非黎文政可得知，此部分不足為有利被告之認定。 ⑷被告與黎文政係毒友關係，並無特殊親誼，已如前述，依常 情判斷，被告販賣甲基安非他命予黎文政，若非有利可圖， 當無甘冒觸犯重罪之風險，無償為其代購毒品，甚至耗費時 間、勞力特意駕車前往基隆為其洽購毒品之理，堪認被告就 上揭犯行，確有販賣毒品以牟利之營利意圖甚明。被告否認 有販賣甲基安非他命之營利意圖，顯非可採。
㈢綜上所述，被告上開犯行之事證明確，其犯行均可認定，俱 應依法論科。
三、論罪部分：
㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1項定有明文。被告行為後，毒品危害防制條例第4條第 2項，於109年7月15日修正生效。修正前該條例第4條第2項 規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。」修正 後則規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑 或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金」 ，修正後之規定法定刑已有提高，顯未較有利於被告，依刑
法第2條第1項前段規定，應適用被告行為時即修正前毒品危 害防制條例第4條第2項之規定。
㈡核被告所為（附表一編號1至4），均係犯修正前毒品危害防 制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告各次因販賣而 持有甲基安非他命之低度行為，為其各該販賣之高度行為所 吸收，均不另論罪。附表一編號1至4所示各次販賣第二級毒 品犯行，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
㈢被告前因①施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院以103年度簡 字第2917號判決各處有期徒刑3月、3月、3月確定；②施用毒 品案件，經同院以103年度簡字第2918號判決處有期徒刑2月 確定；③施用毒品案件，經同院以103年度簡字第3178號判決 處有期徒刑3月確定；④持有、施用毒品案件，經同院以104 年度易字第793號判決各處有期徒刑8月、4月確定；⑤施用毒 品案件，經同院以107年度簡字第3376號判決處有期徒刑5月 確定；上開①至③所示之罪，嗣經同院以104年度聲字第681號 裁定應執行刑為有期徒刑10月，併與④所示之罪接續執行， 於106年1月2日縮刑執行完畢出監；另⑤所示之罪則於108年3 月12日易科罰金執行完畢，有被告前案紀錄表在卷可稽，其 受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上 之各罪，均為累犯。參酌司法院釋字第775號解釋意旨，審 酌被告前已因毒品案件經法院判刑並入監執行完畢，卻未能 謹慎守法，自我控管，再犯本案販賣毒品之罪，足見前罪之 徒刑執行成效不彰，被告具特別惡性及對於毒品案件之刑罰 反應力薄弱，且依其本案之行為及罪責，縱加重其最低本刑 ，並無罪刑不相當之情形，除法定刑為無期徒刑部分，依法 不得加重外，爰依刑法第47條第1項規定各加重其刑。四、撤銷改判及量刑之理由：
㈠附表一編號1至3所示部分，依各該證據資料，已足認被告確 有此部分販賣甲基安非他命犯行，已如前述，原審疏未詳細 勾稽審酌，諭知被告無罪，即有違誤。檢察官據此提起上訴 ，指摘原判決不當，為有理由，應由本院予以撤銷改判。 ㈡原判決就附表一編號4所示部分，以被告犯罪事證明確，予以 論罪科刑，固非無見；惟本案被告所犯之罪，構成累犯，已 如前述，且本案並無司法院釋字第775號解釋意旨所指得裁 量不予加重其最低本刑之情形，原審判決疏未審酌被告前因 毒品案件，經判處罪刑確定並入監執行完畢，再犯本案販賣 第二級毒品之罪，所顯示之特別惡性與被告對於刑罰反應力 薄弱，依法加重其刑，亦不致使被告受有超過其所應負之罪 責，誤以本案所犯係販賣第二級毒品罪，與經執行完畢之前 案施用毒品等罪之罪質不同，而裁量不予加重最低本刑，顯
非妥適，被告上訴否認犯行，雖無可採，已如前述，但原判 決既有上開可議之處，即應由本院撤銷改判。 ㈢爰以行為人之責任為基礎，審酌被告無視於政府杜絕毒品犯 罪之禁令，竟販賣第二級毒品甲基安非他命予牟利，危害社 會治安及國民健康甚鉅，助長國內施用毒品歪風，考量其販 賣毒品之犯罪目的、手段、次數、犯罪所得及犯後態度，暨 其於本院審理時自陳為高職畢業之智識程度，現從事珠寶古 董買賣，有2名子女，與父母及其中1名子女同住之家庭生活 狀況（本院卷第126頁）等一切情狀，分別量處如附表一編 號1至4「罪名及宣告刑」欄所示之刑。
五、沒收部分：
㈠扣案之OPPO廠牌行動電話1支（IMEI碼：00000000000000、00 000000000000號，含門號0000000000號SIM卡1張，偵卷第10 5頁），為被告所有，業據被告於原審審理時供承在卷（訴 卷第167頁），且係供其販賣第二級毒品所用，應依毒品危 害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收。
㈡被告各次販賣甲基安非他命予黎文政，所取得如附表一編號1 至4所示之價金，雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前 段、第3項規定，於各次犯行項下宣告沒收，並於全部或一 部不能沒收或不宜執行沒收時，各追徵其價額。 ㈢扣案之毒品殘渣袋、甲基安非他命各1包，並無證據證明係本 案販毒後所剩餘；另扣案之吸食器2組、電子磅秤2臺、分裝 袋3包、蘋果廠牌iPhone6金色手機1支（IMEI碼：000000000 00000號，含門號0000000000號SIM卡1張）等物（偵卷第105 頁），均無從認定與被告犯行有關，自不得宣告沒收，併予 敘明。
貳、無罪部分：
一、公訴意旨略以：被告明知甲基安非他命為毒品危害防制條例 所規定之第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟基於販賣第 二級毒品賺取價差牟利之犯意，持用門號0000000000號行動 電話為販毒之聯繫工具，於108年11月30日下午3時32分許通 話後，在臺北市○○區○○路0段000號2樓內，以1,000元販賣甲 基安非他命1包予黃志強（即起訴書附表編號5所示）。因認 被告涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪 嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15 4條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按事實之認定， 應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不 能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定不利於被告之
事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認 定時，即應為有利於被告之認定；另認定犯罪事實所憑之證 據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直 接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人 均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為 有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑 存在，無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭 知被告無罪之判決。
三、檢察官認被告涉犯上開罪嫌，無非係以：證人黃志強於警詢 及偵訊時之證述、門號0000000000號之通訊監察書及譯文、 扣案之甲基安非他命2包、電子磅秤2臺、分裝袋3包、OPPO 牌行動電話（含門號SIM卡）、交通部民用航空局航空醫務 中心109年3月25日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書等，為 其論據。訊據被告固坦承附表三所示之通訊監察譯文，係其 與黃志強之對話；惟堅詞否認有販賣甲基安非他命予黃志強 之犯行，辯稱：我沒有販賣毒品給黃志強，這次是黃志強欠 我錢，先還我1,000元等語（訴卷第40頁；本院卷第125頁） ；辯護人則辯護略以：由通訊監察譯文無從認定被告有販賣 或交付甲基安非他命予黃志強等語（訴卷第172頁；本院卷 第127頁）。
四、經查：
㈠證人黃志強雖於警詢及偵訊時證稱：108年11月30日下午3時3 2分46秒與被告通話表示要購買甲基安非他命後，被告當天 就拿甲基安非他命給我，交易金額為1,000元，地點在他家 等語（他卷二第14、82頁；訴卷第153頁）；但證人黃志強 為施用毒品之人，倘供出毒品來源因而查獲，將可獲致毒品 危害防制條例第17條第1項減免其刑之寬典，而與毒品提供 者存在利害衝突關係，自應有相當補強證據足以擔保其陳述 之真實性，始得作為判斷之依據。故證人黃志強即使多次指 證不移，仍屬同一證據，不能憑其單方指證，認定被告犯罪 。至於公訴意旨所指扣案之甲基安非他命2包、電子磅秤2臺 、分裝袋3包、OPPO牌行動電話（含門號SIM卡）、交通部民 用航空局航空醫務中心109年3月25日航藥鑑字第0000000號 毒品鑑定書，僅能證明被告持有甲基安非他命之犯罪事實， 並未及於黃志強取得毒品之過程，即公訴意旨所指被告販賣 、交付毒品情節，亦難用以補強黃志強不利被告之指證。 ㈡而附表三編號1所示通訊監察譯文，被告於108年11月30日上 午9時2分1秒通話時，已向黃志強表示「我現在還在找啊」 、「就沒有了嘛」等語，而同日下午3時32分46秒黃志強仍 向被告詢問「找到沒」，被告亦表示：「要晚一點，我朋友
去幫我拿了」等語（他卷二第28頁），佐以證人黃志強於原 審審理時證稱：到被告家要打電話叫被告開門等語（訴卷第 154頁），但當日雙方後續即未再有相關通聯，因此被告是 否有於108年11月30日下午3時32分46秒與黃志強通話後，在 其住處販賣甲基安非他命予黃志強，已非無疑。 ㈢稽之證人黃志強於原審審理時先證稱：108年11月30日後來有 跟被告買甲基安非他命，但為何後來沒有對話紀錄我不清楚 等語（訴卷第153頁），但經提示如附表三所示譯文後，證 人黃志強改稱：當日好像沒有買到，因為如果被告有找到甲 基安非他命，會先打電話給我等語（訴卷第154頁），復經 檢察官提示其於警詢之筆錄後，證人黃志強則又改稱：108 年11月30日有跟被告買甲基安非他命，當天我是在被告汀州 路家門口打電話給他，被告下來幫我開門，開門後被告就在 門口拿1小包甲基安非他命給我，我給被告1,000元等語（訴 卷第155頁），證人黃志強數度改口變更證詞，已有記憶不 清之情，且黃志強與被告於108年11月30日下午3時32分46秒 通話後，雙方當日即再無通聯，則證人黃志強上開證述其於 108年11月30日到達被告家門口後，以電話通知被告下樓開 門，並購得甲基安他命1包等情，是否符實，亦有疑問。 ㈣細繹附表三編號1、2所示通訊監察譯文，被告已於108年11月 30日下午3時32分46秒向黃志強表示「要晚一點，我朋友去 幫我拿了」，後黃志強於108年12月1日上午6時20分53秒撥 打電話向被告詢以「回來了嗎」，被告則表示「回來了，但 是沒有東西」、「有，我會打給你」（他卷二第28、29頁） ，而上開通訊監察譯文中提到「我朋友去幫我拿了」，是指 拿甲基安非他命，提到「沒有東西」，是指沒有甲基安非他 命，提到「有，我會打給你」，是指有甲基安非他命的話， 被告會跟我聯絡等情，亦經證人黃志強於原審審理時證述在 卷（訴卷第156-157頁），佐以證人黃志強於原審審理時證 稱：通常1,000元的甲基安非他命可以施用2次，大約1天可 以施用完畢，取得後24小時內不會再去購買1包等語（訴卷 第154、156頁），以黃志強施用甲基安非他命之頻率、用量 ，若其於108年11月30日下午3時32分46秒通話後已向被告購 得甲基安非他命，衡情當不會於隔日（即108年12月1日）上 午6時20分53秒再次撥打電話詢問被告是否已覓得毒品，因 此，證人黃志強嗣於原審審理時證稱：108年11月30日雖然 有表示要向被告拿甲基安非他命，但事實上沒有拿到，直到 108年12月1日上午6時20分，我還在詢問被告有沒有甲基安 非他命，但當天上午被告也沒有交給我甲基安非他命等語（ 訴卷第156-157頁），核與附表三所示通訊監察譯文相符，
較為可採。從而，尚不得僅以證人黃志強於警詢及偵訊時之 證述，認定被告有此部分之犯行。
五、檢察官上訴意旨略以：證人黃志強於警詢、偵訊及原審一開 始時之證述一致，雖於原審提示通訊監察譯文後改稱當日好 像沒有買到，但亦表示其在警詢及偵訊時印象較深刻，且佐 以被告於警詢及羈押訊問時，供承當日通話後黃志強有來我 家，我有跟黃志強共同去買毒品，我們一人一半等語，足以 補強證人黃志強證述之憑信性等詞。惟查：㈠證人黃志強於 原審證稱108年11月30日下午該次交易，並未拿到甲基安非 他命，所述與附表三所示之通訊監察譯文內容確實相符，可 以採信，且由該次之譯文內容，亦無從認定被告已取得甲基 安非他命，或雙方事後有碰面交付毒品及價金，無從認定被 告有該次販賣第二級毒品之犯行，已如前述。㈡被告於羈押 訊問時，固曾辯稱：108年11月30日之通話內容，係「跟黃 黃志強共同去買」等語（聲羈卷第28-29頁）；惟被告所謂 與黃志強合資向他人購買毒品之供述，與證人黃志強前揭證 述情節及通話內容不符，已難盡信，應認上述證據尚不足以 認定被告有檢察官所指之犯罪事實。綜上，檢察官所提出之 事證，無從說服本院形成被告有罪之心證，基於無罪推定原 則，自應為被告無罪之諭知。檢察官上訴仍執前詞指摘原判 決不當，核無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第368條（依刑事判決精簡原則，僅記載程序法條），判決如主文。
本案經檢察官蔡正雄提起公訴，檢察官鄭雅方提起上訴，檢察官李豫雙到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 4 月 12 日 刑事第六庭 審判長法 官 劉方慈
法 官 朱嘉川
法 官 曹馨方
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。無罪部分，檢察官得依刑事妥速審判法第9條規定提起上訴。刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。
刑事訴訟法第 377 條至第 379 條、第 393 條第 1 款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
書記官 游秀珠
中 華 民 國 110 年 4 月 12 日附錄：本案論罪科刑法條
修正前毒品危害防制條例第4條第2項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
附表一：
編號 交易時間 交易地點 交易過程（方式） 本院判決 1 109年2月2日上午6時35分許通話後 臺北市○○區○○區○○路0段000號2樓之被告前居處（起訴書誤載為其居處附近某便利超商前，逕予更正） 甲○○以門號0000000000號電話與黎文政之門號0000000000號電話聯絡後，於左列時間、地點，以新臺幣（下同）3,500元販賣1公克甲基安非他命予黎文政，並完成交易。 甲○○販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒年陸月。 扣案之OPPO牌行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張）沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣叁仟伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 2 109年2月4日下午2時許通話後 同上 甲○○以門號0000000000號電話與黎文政之門號0000000000號電話聯絡後，於左列時間、地點，以3,500元販賣1公克甲基安非他命予黎文政，並完成交易。 甲○○販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒年陸月。 扣案之OPPO牌行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張）沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣叁仟伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 3 109年2月8日上午9時25分許通話後 同上 甲○○以門號0000000000號電話與黎文政之門號0000000000號電話聯絡後，於左列時間、地點，以3,500元販賣1公克甲基安非他命予黎文政，並完成交易。 甲○○販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒年陸月。 扣案之OPPO牌行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張）沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣叁仟伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 4 （即起訴書附表編號4 、原判決事實欄一） 109年2月18日晚間7時38分許通話後 同上 甲○○以門號0000000000號電話與黎文政之門號0000000000號電話聯絡後，於左列時間、地點，以3,000元價格，販賣0.9公克甲基安非他命予黎文政，黎文政當場交付3,500元（含500元購買吸食器）。 甲○○販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒年陸月。 扣案之OPPO牌行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張）沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣叁仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 附表二：
編號 通話時間 通話內容 備 註 1 109年2月1日下午6時9分13秒 被 告：你好。 黎文政：你哪位？ 被 告：嘿對，你可以過來找我了。 黎文政：喔喔，我現在人在內湖了。 被 告：好，你要過來之後打給我。 黎文政：好，OKOK，謝謝你齁。 被 告：不會。 ⒈見他卷一第81頁。 ⒉附表一編號1所示犯行。 109年2月2日上午6時35分52秒 黎文政：一樣嗎？我在樓下 被 告：喔。 2 109年2月4日上午7時40分27秒 被 告：你好。 黎文政：年輕人，我前兩天有去過你家。 被 告：我知道。 黎文政：那老地方，現在? 被 告：現在我不在家，要比較晚喔。 黎文政：你不在喔？ 被 告：晚一點，我到家的時候打給你。 黎文政：要多久。 被 告：差不多1小時。 黎文政：好好。 被 告：OK 好。 ⒈見他卷一第81頁及反面。 ⒉附表一編號2所示犯行。 109年2月4日下午1時54分12秒 黎文政：少年仔。 被 告：你好。 黎文政：你要出來了嗎? 被 告：我在家了。 黎文政：那約樓下好了，我再3分鐘後就到了。 被 告：好，了解，OK。 109年2月4日下午2時0分1秒 黎文政：怎麼沒有看到你？ 被 告：我過去，你等一下，馬上到。 3 109年2月8日上午7時15分49秒 黎文政：拍謝，吵到你。昨天在忙，所以才沒打電話給你，然後12點多的時候不知道怎樣，當機，打不進去，兩個號碼都在斷訊，我現在人在門口，等很久了。 被 告：我現在這邊沒有了，都已經出去了，都沒有了，連自己的也沒有了。 黎文政：慘了，你有辦法重新用到，有多久？ 被 告：我問一下，好嗎？ 黎文政：我多久要打給你？ 被 告：我會打給你。 黎文政：好。 ⒈見他卷一第82頁及反面。 ⒉附表一編號3所示犯行。 109年2月8日上午7時37分13秒 被 告：你還有在樓下？ 黎文政：有阿，我現在彎過去就到了。 被 告：那我先跟你見個面。 黎文政：我現在人在路口這裡。 被 告：我在樓下等你。 黎文政：好好。 109年2月8日上午9時25分9秒 被 告：我要到家囉。 黎文政：好，我過去。 被 告：你到了再打給我。 黎文政：我現在去你那邊，騎摩托車過去，差不多5分鐘就到了，我是到時候再打給你，還是不用打？ 被 告：再打好了，我先去停車。 黎文政：好好。 4 109年2月18日下午7時3分13秒 被 告：我到家了，因為我剛買回來，還要幫你稍微改裝一下。 黎文政：那你現在在家喔，我現在過去好了。 被 告：好啊。 ⒈見他卷一第80頁及反面。 ⒉附表一編號4所示犯行。 109年2月18日下午7時38分19秒 黎文政：我在門口。 被 告：門有開嗎？ 109年2月19日上午9時41分11秒 黎文政：年輕人，我昨天那粒，我這邊的年輕人拿去給店看，重量差太多，重量才0.9。 被 告：哪有可能？ 黎文政：我們這邊就是感覺差很多，拿去秤看才0.9而已。意思是說我們買的金子重量才0.9，我這邊說戒指重量要1.2，但重量不夠啊。 被 告：如果沒意外，我朋友是拿3跟35這樣分，1.2的就要35，你這種的就是3千。 黎文政：差500哪有差啦！ 被 告：沒辦法，現在規定就是這樣，我也是照著走，基本上我就是看金子有沒有純而已，有純就帶走。 黎文政：好啦，沒關係，像這種情形要跟我提早講。 被 告：我也是到那邊，對方才跟我講剛剛這個狀況，我不會騙你這個。 黎文政：我知道，我才打電話給你，我是不怕被騙，是怕你被騙，才打電話跟你講。我如果不相信你，我就不會打電話給你。 被 告：好好。 附表三：
編號 通話時間 通話內容 備 註 1 108年11月30日凌晨0時55分51秒 黃志強：還沒過來喔？ 被 告：有來阿，打槍了。 黃志強：還會打槍喔。不行喔？ 被 告：不會乾。你要嗎？ 黃志強：不要 被 告：對阿。 黃志強：明天再看看。 被 告：好。 ⒈見他卷二第27-28頁。 ⒉起訴書附表編號5所示犯行。 108年11月30日上午9時2分1秒 黃志強：他哪時候才會來？ 被 告：我人已經在外面了。 黃志強：你人已經在外面了？ 被 告：對阿，我還在找阿。這陣子那個都跑出來了。 黃志強：幹你娘雞掰。 被 告：沒辦法阿。幹哩！都跑出來了阿。 黃志強：那天我這邊的年輕的也跟我說這陣子外面都這樣阿。 被 告：對阿。 黃志強：中和這批都一樣拉。 被 告：我現在還在找阿，幹你老師阿，不知道要怎麼辦。 黃志強：那基隆那批都沒有了嗎？ 被 告：就沒有了嘛！大家都在問阿。我就問那邊都沒有了阿。 黃志強：ㄟ如果拿到比較好的，拿給我。好的拿多一點，不然幹！幹你娘雞掰到時候都沒有剩。 被 告：你又沒有要給我贊助。 黃志強：我是要去哪裡贊助。我自己也快沒錢了。被 告：好啦好阿，我回家再說。 108年11月30日下午3時32分46秒 黃志強：那你找到了沒？ 被 告：要晚一點，我朋友去幫我拿了。 黃志強：喔，好。 2 108年12月1日上午6時20分53秒 黃志強：回來了嗎？ 被 告：回來了，但是沒有東西。 黃志強：為什麼？ 被 告：拜託，才幾點，你就打電話來，你現在是！ 黃志強：喔喔。 被 告：人還沒回來。 黃志強：好啦好啦。 被 告：那你是要拿多少量阿。 黃志強：幹你娘，我剛睡起來。 被 告：拜託老大你有挑晚一點再打。有，我會打給你。我打給他齁。 黃志強：好。 ⒈見他卷二第29頁。 ⒉起訴書附表編號5所示犯行。