臺灣高等法院刑事判決
110年度上訴字第551號
上 訴 人
即 被 告 陳光霽
選任辯護人 沈孟賢律師
王藝臻律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣臺北地方
法院108年度訴字第508號，中華民國109年12月25日第一審判決
（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署107年度偵字第15874號），提
起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於如附表一編號3部分撤銷。
陳光霽犯如附表一編號3所示之罪，處附表一編號3「本院判決主文」欄所示之刑及沒收與緩刑內容。
其他上訴駁回。併緩刑貳年。
事 實
一、陳光霽知悉安非他命、3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命（下稱 MDMA）、甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2 款之第二級毒品，不得持有，竟基於持有上述第二級毒品之 犯意，於民國107年農曆過年前某日，在臺北市○○區○○○路○ 段00巷0○0號0樓之0住處，向真實姓名年籍不詳之成年男子 取得如附表二編號1至4之第二級毒品而持有之。二、陳光霽知悉5-甲氧基-N,N-二異丙基色胺為毒品危害防制條 例第2條第2項第4款之第四級毒品，不得轉讓，竟基於轉讓 第四級毒品之犯意，於107年6月底某日，在上述○○○路住處 內，轉讓含5-甲氧基-N,N-二異丙基色胺成分之膠囊1顆（重 量不詳，惟至少足供1次施用之量）予其同居人饒欽傑施用 。
三、陳光霽明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第 2款之第二級毒品，不得非法運輸，且屬行政院依懲治走私 條例第2條第3項規定公告「管制物品管制品項及管制方式」 第1款第3款所列之管制進口物品，非經許可，不得私運進入 中華民國境內，竟意圖為供自己施用，委由在荷蘭國真實姓 名年籍不詳之成年人，共同基於運輸第二級毒品及私運管制 物品進口之犯意聯絡，於107年5月28日11時許前之某時，訂 購如附表二編號5之毒品，嗣由該成年人自荷蘭國以陳光霽
所提供之「IVY N.T.Chang」為收件人，其居所「4F-1.no. 1-5 Lane 53,sec. 1,chan-An East Road Taipei,10442 Ta iwan」（即臺北市○○區○○○路0段00巷0○0號0樓之0）為收件 地址，利用不知情之郵務業者，自國外以國際郵件方式將如 附表二編號5至6之物（下稱系爭郵件）寄送來臺，以此方式 運輸、私運毒品。嗣上述郵件抵臺後於107年5月28日上午11 時許為財政部關務署臺北關（下稱臺北關）發現而查獲，臺 北關即函知警方偵辦，旋由員警佯裝郵政人員於107年7月4 日上午10時15分許至該址進行投遞，經陳光霽領取後，即將 之逮捕，並查扣如附表二及附表三編號1至6所示之物。四、陳光霽即於107年7月5日為原審法院羈押，嗣員警於107年7 月12日將陳光霽借提出所，並經其同意而搜索該長安東路住 處而查扣如附表三編號7之硬碟，查悉上情。
五、案經憲兵指揮部基隆憲兵隊（下稱基隆憲兵隊）移送臺灣臺 北地方檢察署（下稱臺北地檢）檢察官偵查起訴。 理 由
壹、程序部分－證據能力
一、被告於審判外之自白或不利於己之陳述
(一)按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問 、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據 。被告陳述其自白係出於不正之方法者，應先於其他事證而 為調查。該自白如係經檢察官提出者，法院應命檢察官就自 白之出於自由意志，指出證明之方法。刑事訴訟法第156條 第1項、第3項分別定有明文。此等規定係在保障被告陳述之 「意志決定及意志活動自由」，如被告之陳述非屬自白之性 質，而僅係不利，或甚至有利於被告之陳述，如檢察官提出 作為證據，基於相同意旨，仍應受前述證據能力之限制。(二)查被告及其選任辯護人等於準備程序、審判期日對於檢察官 所提出警詢、偵查訊問筆錄之證據能力均不爭執，本院亦查 無明顯事證足證檢、警機關於製作該等筆錄時，有對被告施 以不正方法訊問製作之情事，是被告審判外之陳述係出於任 意性，具證據能力。至原審程序所為陳述，被告亦均不爭執 證據能力，而認有證據能力。
二、扣案毒品及毒品鑑定書之證據能力
(一)按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體 為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用（刑事訴訟法，以下同 ）第203條至第206條之1之規定；其須以言詞報告或說明時 ，得命實施鑑定或審查之人為之。第163條第1項、第166條 至第167條之7（交互詰問相關規定）、第202條（鑑定人應 於鑑定前具結）之規定，於前項由實施鑑定或審查之人為言
詞報告或說明之情形準用之。刑事訴訟法第208條第1、2項 定有明文。上述鑑定報告如係於審判外製作完成者，仍不失 為「被告以外之人於審判外之陳述」，是除有傳聞法則之法 定例外情形，否則仍無證據能力。另按被告以外之人於審判 外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。 被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條（指刑事訴訟 法第159條之1至第159條之4）之規定，而經當事人於審判程 序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之 情況，認為適當者，亦得為證據。刑事訴訟法第159條第1項 、第159條之5第1項，分別定有明文。
(二)查被告陳光霽及其選任辯護人等對於扣案毒品為合法搜索扣 押，均不爭執，且對於檢察官就扣案毒品所提出之憲兵指揮 部刑事鑑識中心（下稱刑鑑中心）憲隊基隆字第1070000357 號、第0000000000號之鑑定書及扣案物照片12張等書證，均 不爭執證據能力，本院審酌亦相當。是扣案毒品具證據能力 ，而依前述傳聞法則例外之「同意性」規定，上述鑑定報告 及送驗結果亦具證據能力。
三、被告以外之人於審判外陳述及其他文書證據之證據能力(一)按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不 符前4條（指刑事訴訟法第159條之1至第159條之4）之規定 ，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳 述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。刑 事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。 至非屬供述證據之其他文書證據或物證，基於刑事訴訟法第 159條係兼採直接審理原則及傳聞法則（立法理由參見）， 而「同意性法則」亦屬採直接審理原則國家之共通例例外法 則，是類推上述同意性法則之意旨，當事人既不爭執，本院 又認具證據能力不致侵害當事人權利，而具相當性者，同具 證據能力。
(二)查被告陳光霽與其選任辯護人等對於檢察官所提出之證人即 司法警察陳則宇、證人饒欽傑等人於審判外之陳述，及其他 文書證據等，均不爭執證據能力，本院亦查無證據證明該等 證據有不法取得之情事，致影響真實性，是該等審判外筆錄 及文書具相當之可信性，依據及類推適用前述「同意性」之 傳聞法則例外規定，被告以外之人於審判外之陳述，及其他 文書均具證據能力。
貳、實體部分－證明力
一、按被告（或共犯）之自白，不得作為有罪判決之唯一證據， 仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴
訟法第156條第2項就此定有明文。其立法目的乃欲以補強證 據擔保自白之真實性，亦即以補強證據之存在，藉以限制向 有「證據之王」稱號的自白在證據上之價值，質言之，本條 項乃對於自由心證原則之限制，關於自白之證明力，採取證 據法定原則，使自白僅具有一半之證明力，尚須另有其他補 強證據以補足自白之證明力。而所謂補強證據，最高法院74 年台覆字第10號曾經加以闡釋：「指除該自白本身以外，其 他足資以證明自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據 而言。雖其所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補 強證據與自白之相互利用，而足以使犯罪事實獲得確信者， 始足當之」。司法院大法官議決釋字第582號解釋文後段， 對於本條項所謂「其他必要之證據」，著有闡釋，足為刑事 審判上操作「自白」與「補強證據」時之參考標準，茲節錄 引述如下：「刑事審判基於憲法正當法律程序原則，對於犯 罪事實之認定，採證據裁判及自白任意性等原則。刑事訴訟 法據以規定嚴格證明法則，必須具證據能力之證據，經合法 調查，使法院形成該等證據已足證明被告犯罪之確信心證， 始能判決被告有罪；為避免過分偏重自白，有害於真實發見 及人權保障，並規定被告之自白，不得作為有罪判決之唯一 證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。 基於上開嚴格證明法則及對自白證明力之限制規定，所謂『 其他必要之證據』，自亦須具備證據能力，經合法調查，且 就其證明力之程度，非謂自白為主要證據，其證明力當然較 為強大，其他必要之證據為次要或補充性之證據，證明力當 然較為薄弱，而應依其他必要證據之質量，與自白相互印證 ，綜合判斷，足以確信自白犯罪事實之真實性，始足當之」 。
二、次按煙毒之遺害我國，計自中國清末以來，垂百餘年，一經 吸染，萎痺終身，其因此失業亡家者，觸目皆是，由此肆無 忌憚，滋生其他犯罪者，俯首即得；更且流毒所及，國民精 神日衰，身體日弱，欲以鳩形鵠面之徒，為執銳披堅之旅， 殊不可得，是其非一身一家之害，直社會、國家之鉅蠹；而 欲湔除毒害，杜漸防萌，當應特別以治本截流為急務，蓋伐 木不自其本，必復生；塞水不自其源，必復流，本源一經斷 絕，其餘則不戢自消也。「毒品危害防制條例」係鑒於煙毒 之禍害蔓延，跨國販賣活動頻繁，而對之有所因應。故其立 法目的在防止來自世界各國毒害，查緝流入毒品，預防及制 裁與毒品有關之犯罪，亦即肅清煙毒，防制毒品危害，藉以 維護國民身心健康，進而維持社會秩序，俾免國家安全之陷 於危殆（司法院大法官議決釋字第476號解釋理由書節錄參
照）。前述發人深省之文字係在說明毒品危害的不僅是個人 的健康而已，更是對於家庭以及全體國民，乃至社會、國家 戰力的重大危害，而欲戒除毒品，必須從斷絕來源作起。是 本條例對於販賣、意圖販賣而持有，及單純持有毒品者，均 訂有重刑刑罰之規定，以防止該等行為其後所可能發生之販 賣、轉讓等更重大犯行，進而防堵可能發生之施用等損人不 利己之犯行，其目的無非係在以國家之刑罰權，制裁並威嚇 該等對國家安全及國民健康有重大危害之行為者。三、訊據被告陳光霽原係坦承有如事實欄一、二所載犯罪事實， 惟卻否認有如事實欄三所示共同運輸第二級毒品與私運管制 物品進口等罪嫌。其後於本院第二次準備程序與審理期日對 於上述犯罪事實均坦承不諱，經核與其於偵查中之供述大致 相符，被告並陳稱其運輸該毒品係為自己施用。並有以下補 強證據與被告之自白相互印證，足認與事實相符：(一)如前述事實欄一部分，扣案如附表二編號1至4所示之物，經 送刑鑑中心鑑定結果，分別檢出安非他命、3,4-亞甲基雙氧 甲基安非他命（MDMA）、甲基安非他命成分等情，有刑鑑中 心憲隊基隆字第1070000357號鑑定書（參見偵查卷第227至2 28頁），及如附表二編號1至4所示第二級毒品扣押物品在卷 可證。
(二)如前述事實欄二部分，經核與證人即同居人饒欽傑於警詢、 偵查中之證述大致相符（參見偵查卷第75頁、第122至123頁 、第329頁）。且扣案如附表三編號6所示膠囊1顆（含膠囊 外殼1個，淨重0.0045公克，驗餘淨重0.000公克）經送鑑定 後，確認含有5-甲氧基_N,N-二異丙基色胺成分等情，有上 述刑鑑中心憲隊基隆字第1070000357號鑑定書（參見偵查卷 第227至228頁）在卷可證。
(三)如前述事實欄三部分，經核與證人即司法警察陳則宇於偵查 及原審審理中之證述大致相符（參見偵查卷第235至238頁、 原審卷二第118至124頁），並有法務部調查局航業調查處基 隆調查站107年6月7日航基緝字第10753514060號函、臺北關 107年5月28日北機核移字第1070100703號函、扣押貨物/運 輸工具收據及搜索筆錄、109年3月27日北普機字第10910112 73號函暨附件照片、掛號郵件簽收（收據）清單（二聯式） 、基隆憲兵隊108年12月26日憲隊基隆字第1080000677號函 、原審勘驗筆錄及系爭郵件照片等在卷可證（參見偵查卷第 25至31、43至45頁、原審卷一第116至117頁、第141頁、第1 55至171頁、215至223、232至233頁），並有系爭郵件扣案 可佐（即附表二編號5至6，參見偵查卷第17至21頁）。另扣 案如附表二編號5所示物品，經送鑑定後，檢出甲基安非他
命成分等情，亦有刑鑑中心憲隊基隆字第0000000000號鑑定 書在卷可查（參見上同偵查卷第169頁）。
四、綜上所述，本案除有被告審判中任意性之自白外，復有前述 足以與被告自白互核相符之補強證據可資佐證。被告於偵查 及原審審理時雖曾一度否認犯行，惟被告業於本院準備程序 自白犯罪事實，嗣於本院審理期日自承希望輕判，願坦承犯 行，亦即被告之意係因害怕重判而否認犯行，此乃一般人往 往趨吉避兇先掩飾犯行之常態，當能想像，足認其於原審審 理否認犯行不足採信。本件事證明確，被告犯行堪以認定， 應予論罪科刑。
參、論罪部分
一、新舊法比較之說明
按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。刑法第2 條第1項定有明文。查被告行為後，毒品危害防制條例有所 修正、增訂，並於109年1月15日經總統公布，其中第4條、 第11條及第17條第2項等規定，於公布後6個月，即109年7月 15日施行。經比較新舊法，以決定適用的法律如下：(一)關於毒品危害防制條例第4條第2項運輸第二級毒品部分，經 修正後，分別將法定刑中關於有期徒刑部分之最低刑度自有 期徒刑7年提高至10年，另就併科罰金的金額，亦從得併科 新臺幣（下同）1,000萬元以下罰金，提高至1,500萬元，是 此部分修正後法律並未有利於被告。
(二)修正後毒品危害防制條例第11條第2項之法定構成要件雖未 變更，然其法定刑就罰金部分已較修正前提高，是修正後毒 品危害防制條例第11條第2項亦無較有利於被告之情形，(三)毒品危害防制條例第17條第2項原規定：「犯第4條至第8條 之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，修正為：「犯 第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑 」，修正後偵審自白減刑的要件較修正前嚴格，屬於法律變 更之情，且修正後規定也未較有利於被告。
(四)是依刑法第2條第1項前段規定，本件自應適用被告行為時即 修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第11條第2項、第17 條第2項之規定論處。
二、按安非他命、MDMA、甲基安非他命均為毒品危害防制條例第 2條第2項第2款所定之第二級毒品，均不得非法施用、持有 。是核被告如事實欄一所為，係違反修正前毒品危害防制條 例第11條第2項之持有第二級毒品罪。
三、再以「5-甲氧基-N,N-二異丙基色胺」為毒品危害防制條例 第2條第2項第4款之第四級毒品，不得非法轉讓。是核被告
如事實欄二所為，係犯修正前同條例第8條第4項轉讓第四級 毒品罪。
四、另按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所 規範之第二級毒品，且係行政院依懲治走私條例第2條第3項 規定授權公告之「管制物品管制品項及管制方式」第1項第3 款規定之管制進出口物品，不得運輸、持有，亦不得私運進 口。又毒品危害防制條例之運輸毒品罪，所稱之「運輸」係 指轉運輸送而言，不以國外輸入國內或國內輸出國外者為限 ，其在國內運送者，亦屬之，至於運輸之動機、目的是否意 在為己或為他人，運輸之方法為海運、空運、陸運或兼而有 之，均非所問。至零星夾帶或短途持送者，雖得斟酌實際情 形，依持有毒品罪論科，但仍以無運輸或販賣之意圖者為限 。其以迂迴、輾轉方法，利用不相同之運輸工具、方法，將 整批毒品移轉運送至終極目的，自非所謂「零星夾帶」或「 短途持送」之情形（最高法院92年度台上字第5426號、99年 度台上字第2111號、100年度台上字第5278號等判決意旨參 照）。又運輸毒品罪之設立，旨在防免毒品擴散，故其運輸 行為之既、未遂區別，係以是否已經起運離開原址現場為準 ，既經起運離開現場，即生擴散效果，其構成要件之運輸行 為即已完成，犯罪已達既遂，不以到達預定之目的地為必要 （最高法院101年度台上字第5739號、101年度台上字第5536 號判決意旨參照）。經查被告訂購扣案如附表二編號5之毒 品，並由其決定寄送地址為何，使位於荷蘭之不詳成年人以 國際郵件方式將毒品從國外遞送入境，顯見被告有運輸毒品 及私運管制物品進口之意思甚明。是核被告就事實欄三所為 ，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之運輸第二級毒 品罪，及懲治走私條例第2條第1項之私運管制物品進口罪。 被告與不詳成年人間就上述犯行有犯意聯絡與行為分擔，應 論以共同正犯；其等利用不知情之郵務業者實施前揭犯行， 為間接正犯；被告以一運輸行為同時觸犯運輸第二級毒品及 私運管制物品進口罪，為想像競合犯，應依刑法第55條之規 定，從一重之運輸第二級毒品罪處斷。
五、被告所犯如事實欄一至三所示各次犯行，犯意各別，行為互 殊，應分論併罰。
六、減輕其刑部分之說明
(一)關於如事實欄二所示犯行部分：
按犯毒品危害防制條例第4條第8條之罪，於偵查及審判中均 自者，減輕其刑。修正前毒品危害防制條例第17條第2項前 段定有明文。其立法理由謂：「為使製造、販賣或運輸毒品 案件之刑事訴訟程序儘早確定，並鼓勵被告自白認罪，以開
啟其自新之路，爰對製造、販賣、運輸毒品者，於偵查及審 判中均自白時，亦採行寬厚之刑事政策，爰增訂第二項規定 」。是足認立法目的在鼓勵被告自白，俾使販毒等案件早日 確定，以開啟其自新之路，立法者所著重者，乃「鼓勵被告 自白認罪，以開啟其自新之路」，非以節省司法資源為其立 法目的。又此所謂之「自白」，乃對自己之犯罪事實全部或 主要部分為肯定供述之意，倘被告已供陳與犯罪構成要件合 致之事實，縱時日、處所、行為態樣、行為階段等非構成犯 罪事實之要素略有不符，或另有阻卻違法、阻卻責任事由存 在之主張，亦不影響其為自白（最高法院104年度台上字第2 668號判決意旨參照）。查本件被告於警詢、偵查、原審及 本院審理中均自白確有為如事實欄二所示轉讓第四級毒品予 證人饒欽傑之犯罪事實，業如前述，是被告就事實欄二所示 犯行，有毒品危害防制條例第17條第2項規定之適用。(二)關於如事實欄三所示犯行部分：
1.按被告因供自己施用而犯第4條之運輸毒品罪，且情節輕微 者，得減輕其刑。109年1月15日毒品危害防制條例增訂之第 17條第3項定有明文。其立法意旨謂：「本法對「運輸」毒 品之行為均一律依據第4條加以處罰，對於行為人係自行施 用之意圖而運輸毒品之行為，並無不同規範。然此種基於自 行施用之目的而運輸毒品之行為，且情節輕微者，雖有問責 之必要性，惟如一律依本法第4條論以運輸毒品之重罪，實 屬法重情輕，且亦無足與真正長期、大量運輸毒品之犯行區 別，是針對自行施用而運輸毒品之犯行，增訂本條第三項， 以達罪刑均衡之目的」。而本條雖係在被告行為後始增訂， 惟此屬有利行為人的刑罰減輕事由規定，依據刑法第2條第1 項但書的從優規定，自屬得適用於本案的法律。經查被告已 坦承其係為供己施用而上網訂購，並委由在荷蘭真實姓名年 籍不詳之成年人，自國外以國際郵件方式將系爭郵件寄送來 臺等情，業如前述。是被告所稱為供己施用始為如事實欄三 之運輸第二級毒品犯行等語，應屬可採，且所運輸的如附表 二編號5所示甲基安非他命僅有1包，含分裝袋1只淨重1.985 9公克，驗餘淨重1.9810公克，顯為供1、2次即足用罄的數 量，其情節顯然輕微，爰依毒品危害防制條例第17條第3項 規定，減輕其刑。
2.就事實欄三另適用刑法第59條酌減其刑之說明： ⑴按同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡 同，或有大盤毒梟者，亦有中小盤之分，甚或僅止於吸毒 者友儕間謀取蠅頭小利互通有無，其販賣行為所造成危害 社會之程度自屬有異，販賣第一級毒品罪之法定本刑為死
刑或無期徒刑，處無期徒刑得併科新臺幣（以下同）2千 萬元以下罰金，販賣第二級毒品罪之法定最低本刑為無期 徒刑或7年以上有期徒刑，得併科1千萬元以下罰金，縱使 被告之犯行依毒品危害防制條例第17條第2項規定予以減 輕，販賣第一級毒品罪部分仍為有期徒刑15年以上刑度， 販賣第二級毒品則為有期徒刑3年6月以上刑度，不可謂不 重。於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆， 並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀 之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑 法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能 斟酌至當，符合比例原則（參見最高法院95年台上字第78 8號判決意旨就販賣第一級毒品情節之說明）。對於運輸 毒品犯行，自同有適用審酌餘地。又按犯罪若有情輕法重 之情形者，裁判時本有刑法第59條酌量減輕其刑規定之適 用（司法院大法官釋字第263 號解釋意旨參照）。從而其 「情輕法重」者，縱非客觀上足以引起一般同情，惟經參 酌該號解釋並考量其犯罪情狀及結果，適用刑法第59條之 規定酌減其刑，應無悖於社會防衛之刑法機能（最高法院 81年度台上字第865號判決意旨參照）。
⑵審酌被告如事實欄三所示，係犯修正前運輸第二級毒品之 罪，為最輕本刑為7年以上有期徒刑之重罪，然被告運輸 第二級毒品僅為1小包，也如前述，是其數量、重量均非 鉅，運輸次數亦為單程，足認其犯罪動機、手段、惡性、 對社會秩序與國民健康之危害程度觀之，較諸專門大量走 私進口或長期販賣毒品之「大盤」、「中盤」，大量運輸 毒品轉售牟取暴利，生活奢華之毒梟有別，是依被告實際 犯罪之情狀而言，非無顯可憫恕之處，酌以刑罰應著重於 教化重生之目的，又依其犯罪情節，縱已依照毒品危害防 制條例第17條第3項規定酌減其刑後，科以前述法定最低 度之刑，仍嫌過苛，難謂符合罪刑相當性及比例原則，爰 就被告陳光霽如事實欄三所示犯行，另依刑法第59條規定 ，減輕其刑，並依法遞減之。
肆、上訴駁回部分之說明
一、按法官於有罪判決中，究應如何量處罪刑，抑或是否宣告緩 刑等，均為實體法賦予審理法官裁量之刑罰權事項，法官行 使此項裁量權，自得依據個案情節，參諸刑法第57條所定各 款犯罪情狀之規定，於該法定刑度範圍內，基於合義務性之 裁量，量處被告罪刑；至是否為緩刑之宣告，亦應形式上審 究是否符合刑法第74條所定前提要件，並實質上判斷被告所 受之刑，是否有以暫不執行為適當之情形等要件。質言之，
法官為此量刑或緩刑宣告之裁量權時，除不得逾越法定刑或 法定要件外，尚應符合法規範之體系及目的，遵守一般有效 之經驗及論理法則等法原則，亦即應兼顧裁量之外部及內部 性，如非顯然有裁量逾越或裁量濫用之違法情事，自不得任 意指摘為違法，此亦為最高法院歷年多起判例所宣示之原則 （參見最高法院80年台非字第473號判決、75年台上字第703 3號判決、72年台上字第6696號判決、72年台上字第3647號 判決等，上述四則判決原均係判例，但依據108年7月4日施 行之法院組織法第57條之1第2項，其效力與未經選編為判例 之最高法院裁判相同）。本院以為，量刑或緩刑宣告與否之 裁量權，乃憲法所保障法官獨立審判之核心，法院行使此項 裁量權，亦非得以任意或自由為之，仍應受一般法律原理原 則之拘束，即仍須符合法律授權之目的、法律秩序之理念、 國民法律感情及一般合法有效之慣例等規範，尤其應遵守比 例原則及平等原則之意旨，否則即可能構成裁量濫用之違法 （另參見最高法院86年度台上字第7655號判決）。亦即如非 有裁量逾越或裁量濫用之明顯違法情事，自不得擅加指摘其 違法或不當，即使上級法院對下級法院裁量權之審查，亦應 同此標準，此不僅在保障法官不受任何制度外之不當干涉， 更保障法官不受制度內的異質干涉，此方符憲法第80條所宣 示獨立審判之真義。
二、查原審經詳細調查，以被告如事實欄一所為，係違反修正前 毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品罪；其如 事實欄二所為，則係違反同條例第8條第4項之轉讓第四級毒 品罪，並適用修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定減 輕其刑，均犯行明確。量刑部分，審酌被告前無犯罪前科， 其明知毒品之成癮性及對人體之危害，仍漠視政府禁絕毒害 之立場，非法持有如附表二編號1至4之第二級毒品，又恣意 轉讓第四級毒品供饒欽傑施用，兼衡其犯後坦承持有及轉讓 毒品犯行，且持有之第二級毒品重量非鉅（總淨重未達7公 克）、轉讓毒品之對象僅1人等一切情狀，原審因而分別量 處有期徒刑2月（事實欄一）、3月（事實欄二），並諭知易 科罰金之折算標準，暨定其應執行刑為有期徒刑4月暨諭知 易科罰金之折算標準。另就宣告沒收部分，原審亦詳細闡明 扣案如附表二編號1至4之毒品，為被告持有而為警查獲之第 二級毒品，均依法宣告沒收銷燬，而包裝上述毒品之包裝袋 ，均因難以析離，且無析離之實益，即視同毒品，一併沒收 銷燬之，至取樣化驗部分，既已驗畢用罄滅失，自不另諭知 沒收銷燬；至扣案如附表三編號6所示之膠囊，係供證人饒 欽傑辨認所用，非被告轉讓予饒欽傑所餘之毒品，難認此物
與被告轉讓毒品犯行有關，復無事證足認與本件被告其餘犯 行有何關連，爰不予宣告沒收；末以如附表三編號1至5及7 所示之物，非屬違禁物，又無證據證明與被告前揭所涉犯行 具有關連性，亦不予宣告沒收。本院經核原審量刑並未逾越 比例及平等原則，客觀上亦無裁量權怠惰或濫用之情，形式 上觀察原判決亦無認定事實錯誤、量刑瑕疵或違背法令等情 事，且就宣告沒收部分亦詳盡調查及闡明理由，足認原審沒 收之宣告亦稱合法妥適。是被告此部分上訴並無理由，應予 駁回。
伍、部分撤銷改判之說明
一、查原審就被告如事實三所示共同運輸第二級毒品（想像競合 私運管制物品進口罪）犯行明確，予以論罪科刑，固非無見 。原審科刑併為審酌被告犯後否認犯行之犯後態度，惟被告 既於本院審理中就上述犯罪事實自白犯行，業如前述，基於 自白犯行難能可貴之鼓勵，其應有從輕量刑之因素，原審就 此部分未及審酌。另被告此部分運輸係為供自己施用而為， 且情節輕微，應有毒品危害防制條例第17條第3項減輕其刑 規定之適用。原審判決就此等有利被告且影響量刑的利益事 由，均未審酌，容有違誤，自應由本院予以撤銷改判。二、爰審酌被告陳光霽知悉運輸及私運第二級毒品為法所嚴禁， 惟其動機係為己施用，所為尚不致有流通市面及造成危害擴 大等情，且數量甚微，對己侵害亦非重大，以及被告已有相 當歲數，前此不僅無與毒品有關的犯罪紀錄，甚且並無任何 犯罪紀錄的素行；另考量被告犯後雖曾否認此部分犯行，惟 其上訴本院後終能坦承犯行，甚具悔意的犯後態度等一切情 狀，量處如主文第二項所示之刑。
陸、諭知緩刑之說明
末查被告陳光霽前並無故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告的 紀錄，有本院被告前案紀錄表附卷可查，本院考量被告對於 造成法益侵害尚微，刑罰不外應報與預防兩大目的的調和， 應報雖然滿足了人們報復的心理，但是就人們所希冀建立的 一個和平的社會生活而言，極可能是負數，因此學理大致上 還是把刑罰的目的定位在預防的作用，換言之，刑罰的功能 重在對受刑人之矯治、教化，而非科以重罰，非入監服刑不 可，參以被告已有相當年歲，其與同居人饒欽傑為同性伴侶 ，兩人歷經多年後終能在我國因為承認同性婚的法制下，已 依法登記，享有彼此扶持，互負法律上權利義務。被告本案 所為不無為其同居伴侶設想所致，而就被告所為此等難謂嚴 重且均為初犯的犯行，如令其入監服刑，勢將造成被告與同 居人期盼已久能攜手共度的生活再受衝擊，不免有罪及家人
之憾，當非良善刑罰之目的。經此次刑之教訓，被告當能深 切體認毒品犯罪的嚴重性，而不致再涉陷刑罰，本院寧信被 告有認錯自白之誠意，當不致有再犯之虞。不論就一般預防 或特別預防功能言，本院認對被告陳光霽所宣告之刑均以暫 不執行為適當，爰就被告所犯持有第二級毒品罪與轉讓第四 級毒品罪部分，所諭知應執行刑，諭知緩刑2年；就其所犯 共同運輸第二級毒品罪部分，併諭知緩刑5年。又為警惕被 告本件共同運輸第二級毒品犯罪，對社會公眾或秩序所造成 之危害，在被告亦不為反對（參見本院卷第156頁）之情下 ，並命被告應於本判決確定後1年內，向公庫支付新臺幣20 萬元為緩刑條件，以啟自新。另依刑法第75條之1第1項第4 款規定，被告受緩刑之宣告，如違反本院所定前述負擔，且 情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果而有執行刑罰 之必要者，得撤銷其緩刑之宣告，附此敘明。
柒、關於沒收之說明
一、按刑法關於沒收之規定業於104年12月30日修正公布，並自1 05年7月1日起施行，其中修正刑法第2條第2項將「沒收」與 非拘束人身自由之保安處分併列為均適用裁判時之法律，是 關於沒收之法律適用，於新法施行後，一律適用新法之相關 規定，而無第2條第1項新舊法比較之問題。又本次刑法修正 ，已將沒收列為專章，具獨立之法律效果，為使其他法律有 關沒收之規定，原則上均適用刑法沒收規定，刑法第11條特 別修正為「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或【沒收 】之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此 限」，刑法施行法第10條之3第2項亦規定：「105年7月1日 前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不 再適用」。惟毒品危害防制條例第18條、第19條關於沒收之 規定，於105年6月22日修正公布，並自105年7月1日起施行 ，已非屬「105年7月1日前施行之其他法律關於沒收之規定 」，不受刑法施行法第10條之3第2項規定之適用，且毒品危 害防制條例第18條第1項之修正理由謂（略以）：「為因應 中華民國刑法施行法第10條之3第2項『施行日前制定之其他 法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。』之 規定，相關特別法將於中華民國刑法沒收章施行之日（即10 5年7月1日）失效。然本條沒收對象為不問屬於犯人與否， 其範圍比刑法沒收章大，且犯罪工具為「應」沒收，為防制 毒品之需要，有於105年7月1日繼續適用之必要，爰修正原 條文第1項文字，使相關毒品與器具不問是否屬於犯罪行為 人所有，均應沒收銷燬，以杜毒品犯罪」等語，更足證毒品 危害防制條例第18條為刑法關於沒收規定之特別法，而應優
先適用本條項之規定為沒收之依據。至販賣毒品之犯罪所得 ，仍依修正刑法第38條以下規定適用沒收。
二、經查扣案如附表二編號5所示物品之經送驗後，含有第二級 毒品甲基安非他命成分等情，有刑鑑中心憲隊基隆字第0000 000000號鑑定書在卷可參，業如前述，應依毒品危害防制條 例第18條第1項前段之規定，沒收銷燬之。又盛裝上述第二 級毒品之包裝袋，因沾附有該盛裝之毒品而難以完全析離， 自應整體視為查獲之毒品，併均依毒品危害防制條例第18條 第1項前段規定宣告沒收銷燬。至因鑑驗用罄之甲基安非他 命部分，既已滅失，無庸另為沒收銷燬之諭知。三、另扣案如附表二編號6之郵包，係供被告犯運輸第二級毒品 罪所用之物，爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣 告沒收。
四、至如附表三編號1至5及7所示之物，非屬違禁物，又無證據 證明與被告上述所涉犯行具有關連性，自不予宣告沒收，併 予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第368條，修正前毒品危害防制條例第4條第2項、毒品危害防制條例第17條第3項、第18條第1項前段、第19條第1項，懲治走私條例第2條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條前