臺灣高等法院刑事判決
110年度上訴字第378號
上 訴 人
即 被 告 王翔逸
選任辯護人 沈孟賢律師(法律扶助律師)
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法
院109年度訴字第1065號，中華民國109年12月17日第一審判決（
起訴案號：臺灣新北地方檢察署109年度偵字第33150號，移送併
案審理案號：109年度偵字第37908號），提起上訴，本院判決如
下：
主 文
原判決關於如附表一所示之罪暨定應執行刑部分均撤銷。王翔逸犯如附表一所示之罪，各處如附表一「罪刑主文」欄所示之刑。應執行有期徒刑捌年。
扣案如附表二編號9所示之物沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣肆萬貳仟捌佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、王翔逸明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第 2款所列管之第二級毒品，不得非法販賣，竟意圖營利，分 別於附表一所示之時間、地點，販賣第二級毒品予附表一所 示之人（計24次）。嗣經警於民國109年9月7日前往新北市○ ○區○○路0段000巷0弄00號0樓000室其居所查獲，並扣得如附 表二所示之物。
二、案經臺北市政府警察局中正第二分局報請臺灣新北地方檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、審理範圍：上訴人即被告王翔逸僅就原審判決其如附表一所 示販賣第二級毒品罪部分提起上訴（本院卷第100頁），至 於原審判決被告轉讓禁藥部分，業據被告撤回上訴而告確定 （本院卷第109頁），故本院審理範圍僅為被告犯如附表一 所示販賣第二級毒品罪部分，合先敘明。
二、證據能力：
本案據以認定被告犯罪之供述證據，其中屬於傳聞證據之部 分，檢察官、被告、辯護人在本院審理時均未爭執其證據能 力，復經本院審酌認該等證據之作成無違法、不當或顯不可 信之情況。又非供述證據亦查無公務員違背法定程序而取得 之情事，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋、第159條至第1
59條之5規定，均有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠、上揭犯罪事實，業據被告於偵查、原審、及本院訊問、準備 程序、審理時坦承不諱（偵字第33150號卷第411頁至第421 頁、第513至515頁，原審卷第72頁至第73頁、第109頁，本 院卷第44、106、147頁），核與證人謝金保、林義隆、邱仕 奉、李朝傑、黃經文於警詢及偵查中之證述（偵字第33150 號卷第193頁至第199頁、第249頁至第257頁、第311頁至第3 44頁、第363頁至第386頁、第393頁至第401頁、第441頁至 第449頁、第503頁至第507頁，偵字第37908號卷第265頁至 第266頁、第509頁至第511頁）大致相符，並有通訊監察譯 文、原審法院109年聲搜字1550號搜索票、自願受搜索扣押 同意書、臺北市警察局中正第二分局搜索扣押筆錄、扣押物 品目錄表、交通部民用航空局航空醫務中心毒品鑑定書在卷 可考（偵字第33150號卷第7頁、第9頁至第25頁、第67頁至 第80頁、第83頁至第87頁、第92頁至第98頁、第107頁至第1 11頁、第115頁至第119頁、第123頁、偵字第37908號卷第19 9至202頁），足見被告上開任意性自白與事實相符，堪以採 信。
㈡、按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而 販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意 圖，且客觀上有販賣之行為即足構成，至於實際上是否已經 獲利則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思 ，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得 不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必始終無 營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為 販賣行為，而僅以轉讓罪論處（最高法院106年度台上字第8 65號、105年度台上字第1684號判決參照）。次按販賣毒品 係違法行為，亦無公定價格，可任意分裝增減份量及純度， 且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力 、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、 購買者被查獲時供出來源之可能風險評估等因素，而異其標 準，故常機動調整，非可一概而論。從而，販賣之利得，除 非經行為人詳細供出其販賣毒品之進價及售價，且數量俱臻 明確外，實難察得其具體得利之實情；然販賣者從價差或量 差中牟利，方式雖異，惟其販賣之目的在於意圖營利則屬同 一。是舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利 本意之關係外，尚難祇因無法查悉其精確之販入價格，作為 是否高價賣出之比較，即謂其無營利之意思而阻卻販賣犯行
之追訴。再者，毒品之價格不低，取得不易，苟無利可圖， 應無甘冒被查緝法辦之風險，平白無端轉讓他人，而有從中 賺取價差或量差以牟利之意圖（最高法院106年度台上字第1 229號、105年度台上字第2185號、105年度台上字第738號判 決均同此見解）。查被告於原審供承其販賣第二級毒品時， 是透過賺取量差的方式獲利（原審卷第107頁），故其主觀 上有營利之意圖甚明。
㈢、綜上所述，本案事證明確，被告犯行均堪認定，應予依法論 科。
二、論罪：
㈠、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1項定有明文。查被告為附表一編號1至20的行為後，毒 品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項之規定業經修正 ，並經總統於109年1月15日公布，於同年7月15日施行，修 正前毒品危害防制條例第4條第2規定「製造、運輸、販賣第 二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科1000 萬元以下罰金」，修正後則規定「製造、運輸、販賣第二級 毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科1500萬元 以下罰金」，經比較新舊法結果，修正後毒品危害防制條例 第4條第2項規定已分別將有期徒刑、罰金刑上限提高，自以 修正前毒品危害防制條例第4條第2項之規定對被告較為有利 。又修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定「犯第4條至 第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，修正後 則規定「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者 ，減輕其刑」，經比較新舊法結果，修正後毒品危害防制條 例第17條第2項規定犯販賣第二級毒品罪者，須於偵查及「 歷次」審判中均自白，方得依該條規定減輕其刑，相較於修 正前除偵查中自白外，僅須於審判中曾經自白即可減刑之規 定而言，自以修正前毒品危害防制條例第17條第2項之規定 對被告較為有利。本案經綜合比較後，依刑法第2條第1項前 段規定，即應適用被告行為時即修正前毒品危害防制條例第 4條第2項、第17條第2項之規定論處。
㈡、核被告就附表一編號1至編號20所為係犯修正前毒品危害防制 條例第4條第2項販賣第二級毒品罪；就附表一編號21至24所 為係犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪。被 告販賣前持有第二級毒品之低度行為，為其販賣第二級毒品 之高度行為所吸收，均不另論罪。被告各次販賣行為犯意各 別，行為分殊，應分論併罰。又臺灣新北地方檢察署109年 度偵字第37908號移送併案審理部分，與本案起訴書附表一
為同一事實，自應併予審理。
㈢、被告於偵查及審判中均自白前揭犯行，應各依修正前毒品危 害防制條例第17條第2項（附表一編號1至編號20部分）、修 正後毒品危害防制條例第17條第2項（附表一編號21至編號2 4部分）之規定，減輕其刑。
㈣、按刑法第59條酌量減輕其刑之規定，必其犯罪之情狀顯可憫 恕者，認科以法定最低刑度仍嫌過重者，始得為之。而所謂 「犯罪之情狀顯可憫恕」，必須犯罪另有特殊之原因與環境 等情，而在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最 低度刑期猶嫌過重者而言。經查：被告如附表一編號1、3至 4、6至21、23至24所示販賣第二級毒品犯行，固均戕害他人 身心健康，助長毒品氾濫，本不宜輕縱，然其各該次販賣之 毒品數量不多，價格非鉅，洵屬下游小額零星交易，惡性及 危害社會之程度較輕，是其各該部分犯罪之情狀，客觀上足 以引起一般同情而顯可憫恕，雖科以法定最低度刑，仍嫌過 重，爰皆依刑法第59條規定酌減其刑，並均遞減之。㈤、就毒品危害防制條例第17條第1項供出上游減刑部分，經原審 函詢臺北市政府警察局中正第二分局，經該局函覆並未查獲 上游（原審卷第91頁），並有本院公務電話紀錄在卷可佐（ 本院卷第93頁），可見本案並未因被告之供述而查獲上游， 無從依毒品危害防制條例第17條第1項之規定減輕其刑，故 被告辯稱本案有供出上游請依上開規定減刑，並非可採。三、撤銷改判之理由：
㈠、原審認被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查⑴被告 行為後，毒品危害防制條例第17條第2項亦於109年1月15 日 修正公布，並於同年7月15 日生效施行，原判決就附表一編 號1至編號20部分漏未及比較適用新舊法，尚有未洽。⑵按刑 之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權， 但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人 及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與 平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情 。而刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予法院裁量 之權。本案被告販賣第二級毒品多次，固應就其行為負其責 任，惟於罪責評價時則應審酌刑法第57條所列各款情狀，分 別各次犯罪之情節，為各罪行量刑輕重之標準，有其個別性 ，各販賣第二級毒品行為間並非必須科以同一之刑，且個案 裁量權之行使，應受比例原則及平等原則之拘束，俾符合罪 刑相當，使罰當其罪，輕重得宜。本案被告雖有販賣第二級 毒品犯行，然各次販賣之數量及所得之金額不同，犯罪情節 輕重有別，原審卻就其各次罪行分修正前後，各同處有期徒
刑2年（附表一編號1至編號20部分）、3年（附表一編號21 至編號24部分），顯未審酌其各次犯罪情節及所得等情，全 盤綜合考量而為科刑，尚有未洽。⑶被告所犯如附 表一編號 2、5、22所示部分，販賣毒品金額均已高達新臺幣（下同） 3000、5000元，數量較多，顯非額零星交易，要無量處最低 度刑期猶嫌過重之情事，無刑法第59條酌減其刑之適用餘地 ，原判決此部分適用刑法第59條減刑，亦有未當。⑷扣案如 附表二編號9所示之行動電話，係供被告本案販賣毒品所用 之物，應毒品危害防制條例第19條第1項規定，原審適用刑 法第38條第2項規定宣告沒收，容有違誤。被告上訴請求適 用毒品危害防制條例第17條第1規定減輕其刑，雖不足採， 然其就原判決量刑未當請求從輕量刑，則為有理由。是原判 決關於被告所犯如附表一犯行部分，既有上開可議之處，自 屬無可維持，應予撤銷改判。
㈡、爰審酌被告明知明知上開毒品具有成癮性及危害性，仍予販 賣牟利，戕害國民身心健康，危害社會治安，惟念其坦承全 部犯行，堪認甚有悔意，並考量被告販賣之數量、金額，兼 衡被告於原審審理時自承其職業係工人，月收入約新臺幣（ 下同）3、4萬元，母親年紀較大，行動不便，有其他兄弟之 生活狀況（原審卷第109頁）、智識程度為國中畢業、各別 犯罪之動機、目的、手段、所生危害等情狀，就被告所犯各 罪，分別量處如附表一「罪刑主文」欄所示之刑。復審酌被 告所犯之罪係屬罪質相同之販賣第二級毒品犯行，且被告所 犯各罪犯罪時間甚為密接，犯罪行為態樣、手段、動機相似 ，責任非難重複程度甚高，故於定應執行刑時，自可酌定較 低之應執行刑，俾符罪刑相當原則，避免其刑度或有超過行 為不法內涵之虞，而有違罪責相當性原則，爰依此定被告應 執行有期徒刑8年。
㈢、沒收：
⒈被告於本案所犯如附表一所示之24次犯行，分別收取如附表 一交易金額欄所載之金額，共計42,800元，核屬被告犯本案 之犯罪所得，雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段宣 告沒收，並依同條第3項規定，諭知於全部或一部不能沒收 或不宜執行沒收時，追徵其價額。
⒉扣案如附表二編號9所示之行動電話，係供被告本案販賣毒品 所用之物，業據其供承在卷（原審卷第73至74頁），應毒品 危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收。 ⒊其餘扣案如附表二編號1至8所示之物，或為被告另案施用毒 品案件所涉之物，或無證據證明與本案有關，或無證據證明 是被告所有，爰不予宣告沒收或沒收銷燬，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項、第19條第1項，刑法第2條第1項、第11條、第59條、第51條第5款、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。
本案經檢察官陳香君提起公訴及移送併案審理，檢察官曾鳳鈴到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 4 月 27 日 刑事第十六庭 審判長法 官 葉騰瑞 法 官 古瑞君
法 官 廖紋妤
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 江珮菱
中 華 民 國 110 年 4 月 27 日
附錄本案所犯法條全文
修正前毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 3 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 10 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千 5 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期
徒刑，得併科新臺幣 5 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百 50 萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表一：
編號 交易時間 交易地點 交易數量 交易金額（新臺幣） 交易對象（購毒者） 罪刑主文 1 109年4月16日。 新北市三重區金國戲院對面統一超商 1公克 2,500元 謝金保 王翔逸販賣第二級毒品，處有期徒刑貳年陸月。 2 109年4月22日 新北市三重區金國戲院旁邊萊爾富超商 2.5公克 5,000元 謝金保 王翔逸販賣第二級毒品，處有期徒刑參年拾月。 3 109年4月25日 新北市○○區○○路附近 0.5公克 1000元 李朝傑 王翔逸販賣第二級毒品，處有期徒刑壹年拾壹月。 4 109年4月27日 同上 0.5公克 1000元 李朝傑 王翔逸販賣第二級毒品，處有期徒刑壹年拾壹月。 5 109年4月30日 新北市三重區金國戲院樓下 1.5公克 3000元 謝金保 王翔逸販賣第二級毒品，處有期徒刑參年捌月。 6 109年5月1日 同上 0.5公克 1000元 李朝傑 王翔逸販賣第二級毒品，處有期徒刑壹年拾壹月。 7 109年5月13日 新北市○○區○○路附近 不詳 1000元 邱仕奉 王翔逸販賣第二級毒品，處有期徒刑壹年拾壹月。 8 109年5月18日 新北市○○區○○路000巷00號附近 不詳 1500元 黃經文 王翔逸販賣第二級毒品，處有期徒刑貳年。 9 109年5月18日 新北市新莊區大漢橋旁堤防 不詳 500元 李朝傑 王翔逸販賣第二級毒品，處有期徒刑壹年玖月。 10 109年5月20日 新北市○○區○○路00號一帶 0.7公克 2000元 林義隆 王翔逸販賣第二級毒品，處有期徒刑貳年貳月。 11 109年5月23日 新北市三重區重新路與中正北路口加油站 不詳 2000元 謝金保 王翔逸販賣第二級毒品，處有期徒刑貳年貳月。 12 109年5月25日 新北市○○區○○○路00巷00弄0號樓下 不詳 800元 邱仕奉 王翔逸販賣第二級毒品，處有期徒刑壹年拾月。 13 109年5月26日 新北市新莊區思源路附近全家便利商店 1公克 2000元 李朝傑 王翔逸販賣第二級毒品，處有期徒刑貳年貳月。 14 109年5月27日 新北市○○區○○○路00巷00弄0號樓下 不詳 500元 邱仕奉 王翔逸販賣第二級毒品，處有期徒刑壹年玖月。 15 109年5月30日 新北市泰山區某處 不詳 500元 邱仕奉 王翔逸販賣第二級毒品，處有期徒刑壹年玖月。 16 109年6月3日 新北市○○區○○路00號一帶 1公克 2000元 林義隆 王翔逸販賣第二級毒品，處有期徒刑貳年貳月。 17 109年6月12日 新北市○○區○○路000巷00號附近 不詳 1500元 黃經文 王翔逸販賣第二級毒品，處有期徒刑貳年。 18 109年6月21日 新北市○○區○○路00號一帶 1公克 2000元 林義隆 王翔逸販賣第二級毒品，處有期徒刑貳年貳月。 19 109年6月28日 新北市○○區○○路000巷00號附近全家便利商店 不詳 1500元 黃經文 王翔逸販賣第二級毒品，處有期徒刑貳年。 20 109年7月2日 新北市○○區○○路00號一帶 1公克 2000元 林義隆 王翔逸販賣第二級毒品，處有期徒刑貳年貳月。 21 ● 109年7月27日 同上 1公克 2000元 林義隆 王翔逸販賣第二級毒品，處有期徒刑貳年拾月。 22 ● 109年7月29日 新北市○○區○○街000號一帶 2公克 5000元 謝金保 王翔逸販賣第二級毒品，處有期徒刑伍年貳月。 23 ● 109年9月1日 新北市泰山區明志路與公園路附近 不詳 2000元 謝金保 王翔逸販賣第二級毒品，處有期徒刑貳年拾月。 24 ● 109年9月4日 新北市新莊區四維路附近麥當勞 不詳 500元 邱仕奉 王翔逸販賣第二級毒品，處有期徒刑貳年柒月。 備註 1.編號中有●記號者，即編號21至24，適用109年7月15日修正施行的毒品危害防制條例現行法，即所犯法條為毒品危害防制條例第4條第2項；其餘部分，即編號1至20，適用修正施行前的毒品危害防制條例，即所犯法條為修正前毒品危害防制第4條第2項。 2.交易金額總計42,800元。 3.本附表編號，係依被告販賣毒品的「時間」排序，本院亦就被告販賣第二級毒品予各不同購毒者為簡易整理如下： ⑴販賣予謝金保之部分，為本附表編號1、2、5、11、22、23。 ⑵販賣予林義隆之部分，為本附表編號10、16、18、20、21。 ⑶販賣予邱仕奉之部分，為本附表編號7、12、14、15、24。 ⑷販賣予李朝傑之部分，為本附表編號3、4、6、9、13。 ⑸販賣予黃經文之部分，為本附表編號8、17、19。
附表二：
編號 扣案物名稱及數量 備註 1 甲基安非他命1包（毛重0.4公克） 一、執行搜索、扣押處所：新北市○○區○○路0段000巷0弄00號（000室） 二、卷證出處：偵33150卷第9-13頁 2 甲基安非他命殘渣袋2個 3 刮勺1支 4 甲基安非他命施用器具1組 5 玻璃球2個 6 甲基安非他命殘渣袋13個 7 夾鏈袋2批（共80個） 8 含有甲基安非他命殘渣之吸管1支 一、執行搜索、扣押處所：新北市○○區○○街00巷0號0樓。 二、卷證出處：同上卷第19-23頁。 9 行動電話（廠牌Sony，顏色：黑，門號：0000000000）