臺灣高等法院刑事判決
110年度上更一字第46號
上 訴 人
即 被 告 鄒德道
選任辯護人 黃俊華律師
范振中律師
朱育辰律師
上列上訴人因貪污治罪條例等案件，不服臺灣桃園地方法院108
年度金重訴字第2號，中華民國109年1月21日第一審判決（起訴
案號：臺灣桃園地方檢察署107年度偵字第8819號），提起上訴
，經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
鄒德道犯貪污治罪條例之不違背職務收受賄賂罪，處有期徒刑貳年。緩刑伍年，並應於本判決確定後壹年內，向公庫支付新臺幣壹佰萬元。褫奪公權伍年。扣案犯罪所得新臺幣貳佰零伍萬元沒收。
事 實
鄒德道自民國99年1月1日至103年4月11日間為○○縣工商發展投資策進會（現改制為○○市工商發展投資策進會，下稱工策會）編制內幹事，工作內容為轄區廠商服務、配合聯繫縣府各局處事項辦理，並派駐於○○縣政府縣長室擔任縣長吳志揚之隨行機要秘書，負責接待、處理各項選民服務及行政工作，屬其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限之公務員。鄒德道之友人黃品勝於102年間有意與柳英淑及魏麗真（黃品勝、柳英淑及魏麗真所涉行賄等犯行，業經檢察官為緩起訴處分確定）共同以○○縣○○市（現改制為○○市○○區，下同）○○段000地號等22筆農地向○○縣政府申設產業園區（下稱產業園區開發案），欲藉此使上開農地轉編為工業用地而販售牟利，然黃品勝等人因認其等並無結識○○縣政府內業管產業園區開發案相關局處首長，遂由黃品勝向鄒德道請託幫忙產業園區開發案，並將相關土地資料交與鄒德道，鄒德道基於其配合聯繫縣府各局處事項辦理之職務，乃將該等資料交由○○縣政府工商發展局副局長王允辰及地政局局長林學堅評估上開農地申設產業園區之可行性，後鄒德道獲悉經評估後上開農地並無列管或不得開發之情事，乃轉知黃品勝上開農地可嘗試申設產業園區，黃品勝得知後旋開始實質進行產業園區開發案，先於102年8月間，以其個人名義與上開農地地主簽訂不動產預定買賣合約書，並由柳英淑及魏麗真以上開農地可轉編為工業用地之說
詞尋求投資人認購上開農地。嗣黃品勝、柳英淑及魏麗真為感謝鄒德道上開幫忙，並期使鄒德道繼續協助產業園區開發案直至完成，乃決議共同行賄鄒德道自用小客車1部及現金，鄒德道獲悉此情後，竟基於對於職務上之行為收受賄賂及隱匿因自己重大犯罪所得財物之洗錢犯意，先將欲購買之BMW自用小客車車款及顏色告知黃品勝，並指示黃品勝將車輛登記於不知情之友人康光榮名下，企圖以此方式隱匿收受賄賂之情，並於附表所示之時間、地點，收受黃品勝所交付附表所示之自用小客車1部及現金共計新臺幣（下同）100萬元，作為其處理上開產業園區開發案聯繫相關局處之代價。
理 由
一、原判決關於上訴人即被告鄒德道與黃品勝期約1000萬元賄款 部分，業經最高法院駁回上訴確定，本院僅就被告收受黃品 勝所交付自用小客車及100萬元賄款部分予以審理，合先敘 明。
二、本案作為認定事實所引用被告以外之人於審判外之供述證據 ，均未經當事人及辯護人於言詞辯論終結前聲明異議，本院 審酌各該證據資料製作時之情況，亦無違法不當及證明力明 顯過低之瑕疵，依刑事訴訟法第159條之5規定，認均有證據 能力。
三、上開事實，業據被告於偵查及本院審理中坦承不諱(偵字第8 819號卷第51頁反面，本院卷第62、121頁)，核與證人黃品 勝、王允宸、陳登元、魏麗真、柳英淑、康光榮、葉秀禎分 別於廉政署、調查局詢問、偵查及原審審理中之證述相符( 廉卷第14至18頁，偵字第5128號卷二第1至9、91至97、99至 112頁，偵字第5128號卷三第33至41、46至59、135至142、1 44至149、154至156、159至162、167至168頁，偵字第5128 號卷四第117至118頁，偵字第8819號卷第51至52、70至74、 79至84、86至87、150至151、153至154頁，原審卷一第396 至445頁，原審卷二第43至124頁)，並有汽車新領牌照登記 書、收款單、信用卡簽單、尚德汽車公司統一發票、黃品勝 手機翻拍照片、交通部公路總局○○區監理所政風室103年8月 13日竹監政室字第0000000000號函暨後附之汽車車籍查詢、 汽車車主異動等資料、交通部臺灣區國道高速公路局103年8 月15日業字第0000000000號函暨附件之車號000-0000號自用 小客車使用國道ETC收費系統之相關資料、華南商業銀行股 份有限公司總行103年8月18日營清字第1030032988號函暨後 附之匯入匯款資料、國泰世華商業銀行北○○分行106年11月1 5日國世北中壢字第0000000000號函暨附件之黃品勝名下帳 號000000000000號帳戶之交易明細、102年10月21日匯出127
萬元之交易傳票、台新國際商業銀行股份有限公司103年8月 27日號函暨後附之葉秀禎帳單、國泰世華銀行信用卡作業部 103年8月29日國世卡部字第1030000373號函暨附件之葉秀禎 、黃品勝102年10月之信用卡刷卡紀錄、黃品勝之電腦還原 資料擷取電子郵件、汎德股份有限公司103年11月3日法德14 字第018號函暨附件之銷售合約、付款紀錄資料、○○市○○段0 00000000地號之土地所有權狀、土地複丈及變更登記相關資 料、土地清冊、空拍照片、楊梅產業園區案現場照片、地質 鑽探與試驗報告書、黃品勝之聯邦銀行帳戶交易明細、黃品 勝之國泰世華銀行帳戶歷史消費明細表、支出明細、鄒德道 之LINE對話紀錄、支票影本、仁美園區金主買賣規劃表、○○ 段買賣資料、○○縣工商發展局102年8月○○縣○○市○○段產業園 區開發案說明文件、黃品勝持用之手機記事本翻拍畫面、帳 冊影本、筆記影本、札記影本、○○縣政府秘書處職務說明書 、○○市政府108年5月15日府經發字第0000000000號函、工策 會108年5月13日桃工策字第0000000000號函、桃園市政府10 8年6月13日府人力字第0000000000號函暨後附之桃園市政府 秘書處回函及檢送鄒德道前任職於庶務科相關資料、工策會 108年7月4日桃工策字第0000000000號函暨後附資料、○○市 政府108年7月9日府人力字第0000000000號函、工策會108年 7月15日桃工策字第0000000000號函、○○市政府108年8月20 日府人力字第000000000號函在卷可考（廉卷第19、26至28 、30至78、89至97頁，偵字第5128號卷一第22至79頁，偵字 第5128號卷二第10至15、26至35、75至78、124至144頁，偵 字第5128號卷三第87、150至153頁，偵字第8819號卷第23至 34、36至38、40頁，原審卷一第213、215至217、259至263 、271至289、293、299、345頁），足認被告任意性自白與 事實相符，應堪採信。本案事證明確，被告犯行堪以認定， 應依法論科。
四、論罪
㈠被告行為後，洗錢防制法已於105年12月28日修正，並於106 年6月28日施行，修正前洗錢防制法第2條第1款規定：「本 法所稱洗錢，指掩飾或隱匿因自己重大犯罪所得財物或財產 上利益者。」第3條第1項第1款規定：「本法所稱重大犯罪 ，指最輕本刑為5年以上有期徒刑以上之刑之罪。」第11條 第1項規定：「有第2條第1款之洗錢行為者，處5年以下有期 徒刑，得併科新300萬元以下罰金。」修正後洗錢防制法第2 條不再區分自己洗錢與他人洗錢之規範模式，並且擴大洗錢 態樣之種類，第3條則擴大有關前置犯罪之範圍，將「重大 犯罪」改為「特定犯罪」，更刪除原規定犯罪所得須在500
萬元以上之限制，第14條（即修正前第11條）不再區分為自 己洗錢或為他人洗錢，法定刑加重，均處7年以下有期徒刑 ，併科500萬元以下罰金。經比較新舊法之結果，修正後之 規定並非較有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，應適 用被告行為時即修正前之洗錢防制法規定。
㈡貪污治罪條例第5條第1項第3款所稱「職務上之行為」，係指 公務員在其職務權責範圍內所應為或得為之行為而言，亦即 指其權限範圍內之事項，而不違背其義務責任者是也。反之 ，若在其職權範圍內，不應為而為之，或應為而不為，或不 正當為之，而與其職務上之義務責任有所違背者，則應屬同 條例第4條第1項第5款所謂之「違背職務之行為」。因此， 若公務員受賄之原因，係為其職務上應為或得為之行為者， 則受賄人應成立同條例第5條第1項第3款之「對於職務上之 行為收受賄賂或其他不正利益罪」。反之，若受賄之原因， 係為其職務上所不應為，或應為而不為，或以不正當方式為 之，而違背其職責者，則應成立同條例第4條第1項第5款之 「對於違背職務之行為收受賄賂或其他不正利益罪」，兩者 之要件迥不相同。又貪污治罪條例所稱「對於職務上之行為 」，係指公務員必須本於其權限範圍內之事項所為之行為， 至其權限，係獨立處理或受上級監督或會同他人處理均屬之 。而所謂「對於違背職務之行為」，乃指所為對於職務上規 定職責有所違反，亦即其行為對職務而言，發生應為而不為 ，或不應為而為之違法情形。又貪污治罪條例第5條第1項第 3款之對於職務上之行為收受賄賂罪，祗須所收受之金錢或 財物與其職務有相當對價關係，即已成立，且包括假借餽贈 等各種名義之變相給付在內。而是否具有相當對價關係，應 就職務行為之內容、交付者與收受者之關係、賄賂之種類、 價額、贈與之時間等客觀情形加以審酌，不可僅以交付之財 物名義為贈與或政治獻金，即謂與職務無關而無對價關係。 被告以工策會幹事之身分，依據工策會組織章程之規定，並 根據其聯繫縣府各局處事項辦理之職掌，從事於工策會策動 工業用地之劃編與開發之公共事務，具有法定職務權限，則 被告基於其上開職務，將黃品勝交付之土地資料轉交由縣政 府業管局處評估申設產業園區之可行性，並就上開職務之執 行收受黃品勝所交付附表所示之財物。核被告所為，係犯貪 污治罪條例第5條第1項第3款之不違背職務收受賄賂罪、修 正前洗錢防制法第11條第1項之洗錢罪。
㈢被告基於同一職務行為，分別於附表所示之時間、地點向黃 品勝收受附表所示之財物，僅侵害一個保護國家公務執行公 正之法益，屬同一收受賄賂之數個舉動，應論以單純一罪。
㈣被告上開所犯不違背職務收受賄賂罪及洗錢罪間，具有行為 局部同一之情形，依一般社會通念，認應評價為一罪方符合 刑罰公平原則，被告以一行為而同時觸犯不違背職務收受賄 賂罪及洗錢罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一 重之不違背職務收受賄賂罪處斷。
㈤被告就不違背職務收受賄賂之犯行，已於偵查中自白，並於 本院前審審理中自動繳交全部犯罪所得205萬元（本院前審 卷第217頁），應依貪污治罪條例第8條第2項前段規定減輕 其刑。
㈥刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因 與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法 定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度 刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者， 則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言 。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕 其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之 最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其 刑。又刑法第59條與第57條兩條適用上固有區別，惟其所謂 「犯罪之情狀」與「一切情形」，並非有截然不同之領域， 故適用第59條酌量減輕其刑時，並不排除第57條所列舉10款 事由之審酌，而第59條與第57條之適用，同屬審判人員自由 裁量之職權範圍。被告以職務之便收受賄賂，已危害公務機 關執法之威信，傷害人民對執法機關之信任，所為實非可取 ，惟審酌被告並非主動向黃品勝索取賄賂，亦無以先收取賄 賂始同意幫忙為由向黃品勝索賄，乃係被告基於情誼幫忙黃 品勝後，黃品勝為感謝被告幫忙，始主動表示要交付賄賂予 被告，且被告係協助黃品勝申設產業園區，相較於重大貪瀆 或集團性犯罪，對國家影響程度尚非甚鉅，就其犯罪情節觀 之，並非重大惡極，又被告於偵查及本院審理中已坦承犯行 ，並於本院前審審理中自動繳交全部犯罪所得，犯後態度良 好，尚有悛悔之意，而不違背職務收受賄賂罪之法定刑為7 年以上有期徒刑，其刑度甚重，縱依貪污治罪條例第8條第2 項前段規定減輕其刑後，科以最輕刑3年6月有期徒刑，仍屬 情輕法重，客觀上足以引起一般人之同情，有情堪憫恕之處 ，爰依刑法第59條規定酌減其刑，並依法遞減之。五、原審認被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查，被 告已於本院審理中坦承犯行，並於本院前審審理中自動繳交 全部犯罪所得，應依貪污治罪條例第8條第2項前段規定減輕 其刑，復審酌被告之犯罪情狀，應依刑法第59條規定酌減其 刑，俱如前述，原審未及審酌上情，未依貪污治罪條例第8
條第2項前段及刑法第59條規定減輕其刑，容有未洽。被告 上訴請求依貪污治罪條例第8條第2項前段及刑法第59條規定 減輕其刑，為有理由，且原判決既有上開可議之處，自屬無 可維持，應由本院將原判決撤銷。
六、爰審酌被告於案發時為工策會編制內幹事，本應奉公守法， 廉潔自持，卻無法抗拒財物誘惑，對於職務上之行為收受賄 賂，除有損官箴外，亦破壞公務正常運作及執行之公正性， 損及國家法益，本應嚴加非難，惟念其於偵查及本院審理中 均坦承犯行，並於本院前審審理中自動繳交全部犯罪所得， 犯後態度良好，實有悛悔之意，兼衡其無前科之素行(本院 卷第43頁)，碩士畢業之智識程度，與妻子及3名年幼子女( 分別為2歲、3歲、4歲)同住，須扶養3名子女，從事海外遊 學代辦業務，最近因新冠肺炎疫情而生意慘淡(本院卷第117 頁)，暨其犯罪之動機、目的、手段、所生危害、所得利益 等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。
七、被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，其因一時失 慮致犯本罪，偶罹刑典，且已坦承犯行，並繳回全部犯罪所 得，本院認被告經此科刑教訓，當知所警惕而無再犯之虞， 其所受刑之宣告，以暫不執行為適當，爰宣告緩刑5年，以 啟自新。另斟酌被告收受賄賂之數額、行為期間，除應剝奪 其不法所得外，並應命其為貪凟行為向國家贖罪，期使記取 教訓，併依刑法第74條第2項第4款規定，命被告應於本判決 確定後1年內向公庫支付100萬元。倘被告於本案緩刑期間， 違反上開所定負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期 效果，而有執行刑罰之必要，依刑法第75條之1第1項第4款 規定，得撤銷其緩刑之宣告，附此敘明。
八、被告因違反貪污治罪條例之罪而受有期徒刑以上刑之宣告， 應依同條例第17條及刑法第37條第2項規定，併宣告褫奪公 權如主文第2項所示。
九、被告行為後，刑法有關沒收之規定業於104年12月30日修正 公布，並於105年7月1日施行，依修正後即現行刑法第2條第 2項規定「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之 法律」，已明確規範修正後有關沒收之法律適用，應適用裁 判時法，而無比較新舊法問題，且貪污治罪條例亦配合於10 5年6月22日修正公布，並於同年7月1日起施行，將第10條第 1項規定「犯第4條至第6條之罪，其所犯財物，應予追繳， 並依其情節分別沒收或發還被害人。」及第3項規定「前2項 財物之全部或一部無法追繳時，應追徵其價額，或以其財產 抵償之。」刪除，則關於犯貪污治罪條例之罪之沒收，應回 歸刑法規定處理，是本案自應逕行適用裁判時法即修正後刑
法總則編第五章之一沒收（即修正後刑法第38條至第40條之 2）相關規定。被告本案所收受賄賂即附表所示之自用小客 車1部(經變賣得款105萬元)及現金100萬元，為被告之犯罪 所得，業經被告於本院前審審理中自動繳交，應依刑法第38 條之1第1項前段規定諭知沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官黃騰耀到庭職行職務。
中 華 民 國 110 年 4 月 27 日 刑事第二十五庭審判長法 官 邱滋杉
法 官 陳彥年
法 官 文家倩
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 桑子樑
中 華 民 國 110 年 4 月 27 日附錄：本案論罪科刑法條全文
貪污治罪條例第5條
有下列行為之一者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣6千萬元以下罰金：
一、意圖得利，擅提或截留公款或違背法令收募稅捐或公債者。二、利用職務上之機會，以詐術使人將本人之物或第三人之物交 付者。
三、對於職務上之行為，要求、期約或收受賄賂或其他不正利益 者。
前項第1款及第2款之未遂犯罰之。
修正前洗錢防制法第11條
有第二條第一款之洗錢行為者，處五年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
有第二條第二款之洗錢行為者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
收集、提供財物或財產上利益，供自己或他人實行下列犯罪之一，而恐嚇公眾或脅迫政府、外國政府、機構或國際組織者，處一年以上七年以下有
期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金：
一、刑法第一百七十三條第一項、第三項、第一百七十六條準用 第一百七十三條第一項、第三項、第一百七十八條第一項、 第三項、第一百八十三條第一項、第四項、第一百八十四條
第一項、第二項、第五項、第一百八十五條、第一百八十五 條之一第一項至第五項、第一百八十五條之二、第一百八十 六條之一第一項、第二項、第四項、第一百八十七條之一、 第一百八十七條之二第一項、第二項、第四項、第一百八十 七條之三、第一百八十八條、第一百九十條第一項、第二項 、第四項、第一百九十條之一第一項至第三項、第一百九十 一條之一、第一百九十二條第二項、第二百七十一條第一項 、第二項、第二百七十八條、第三百零二條、第三百四十七 條第一項至第三項、第三百四十八條、第三百四十八條之一 之罪。
二、槍砲彈藥刀械管制條例第七條之罪。
三、民用航空法第一百條之罪。
法人之代表人、法人或自然人之代理人、受雇人或其他從業人員，因執行業務犯前三項之罪者，除處罰行為人外，對該法人或自然人並科以各該項所定之罰金。但法人之代表人或自然人對於犯罪之發生，已盡力監督或為防止行為者，不在此限。犯前四項之罪，於犯罪後六個月內自首者，免除其刑；逾六個月者，減輕或免除其刑；在偵查或審判中自白者，減輕其刑。第一項至第三項之罪，於中華民國人民在中華民國領域外犯罪者，適用之。
附表
編號 時間 地點 財物 1 102年8月間 ○○縣○○市○○路觀音廟附近之萊爾富超商前 現金20萬元 2 102年9月間 ○○縣○○市○○街00號1樓 現金30萬元 3 102年10月間 ○○縣○○市○○路000號之「東風食堂」 現金20萬元 4 102 年11月17日 ○○縣○○市○○路0 號之「南方莊園度假飯店」 現金30萬元 5 102年10月22日 ○○縣內壢家樂福賣場之露天停車場 車牌號碼000-0000號之BMW1系列自用小客車1部，經變賣得款105萬元
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