臺灣高等法院刑事判決
110年度上易字第429號
上 訴 人
即 被 告 莊竣翔
（現因另案於法務部○○○○○○○○○○○執行中）
上列上訴人因竊盜等案件，不服臺灣臺北地方法院109年度審易
字第2523號，中華民國110年1月19日第一審判決（起訴案號：臺
灣臺北地方檢察署109年度偵字第24975號），提起上訴，本院判
決如下：
主 文
原判決撤銷。
莊竣翔犯如附表一編號1至4「罪名及宣告刑」欄所示各罪，各處如附表一編號1至4「罪名及宣告刑」欄所示之刑；其中得易科罰金部分，應執行有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
扣案如附表一編號2「犯罪所得」欄所示之物均沒收；未扣案如附表一編號1、3「犯罪所得」欄所示之物均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
犯罪事實
一、莊竣翔前因竊盜等案件，經法院判處罪刑且執行完畢。詎不 知悔改，竟意圖為自己不法之所有，分別為下列犯行： ㈠基於毀越安全設備侵入住宅竊盜之犯意，於民國109年8月29 日晚上9時許，以不詳方式潛竄至羅雅欣之臺北市○○區○○街0 00號10樓住宅外陽台，破壞該住宅之鐵窗後，即踰越窗戶侵 入該住宅，竊取如附表一編號1「犯罪所得」欄所示之物， 及羅雅欣配偶呂柏慶之台新銀行信用卡（卡號：00000000** **0000）1張得手後，旋即逃離現場。
㈡另基於詐欺取財之犯意，持前開台新銀行信用卡，分別於附 表二編號1至4所示時間、地點，以免簽名方式刷卡消費（其 中附表二編號1、2乃接續為之），使如附表二編號1至3所示 各該特約商店店員均陷於錯誤，誤信係前開信用卡持卡人本 人即呂柏慶消費，因而交付如附表二編號1至3所示財物予莊 竣翔；至於附表二編號4部分，則因不詳原因交易失敗而未 遂。
嗣羅雅欣於同日晚間返抵住宅後，因見住宅電燈遭打開且大 門遭反鎖，發覺有異，遂報警處理，而於前開鐵窗外之陽台 處，扣得莊竣翔所遺落，由其分別於同日上午10時34分、下 午5時許，在四海遊龍○○店（址設新北市○○區○○路00號）、
萊爾富北縣○○店（址設新北市○○區○○街00號及40號）消費取 得之統一發票2紙，經調閱相關監視器畫面，於109年9月1日 持臺灣臺北地方法院核發之搜索票至新北市○○區○○街00號2 樓莊竣翔住處內搜索，當場扣得如附表二編號1、2所示之物 ，方循線查悉上情。
二、案經羅雅欣訴由臺北市政府警察局萬華分局報請臺灣臺北地 方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力方面：
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於 言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第15 9條之5亦有明定。查本件檢察官、上訴人即被告莊竣翔（下 稱被告）就本判決下列所引被告以外之人於審判外陳述之證 據能力均不予爭執，迄至言詞辯論終結，亦未對該等證據之 證據能力聲明異議，本院審酌該些供述證據作成時，核無違 法取證或其他瑕疵，認為以之作為本案之證據屬適當，自有 證據能力。其餘資以認定被告犯罪事實之非供述證據，均查 無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面 規定，亦具證據能力。
貳、實體方面：
一、認定犯罪事實之證據及理由：
上揭事實，業據被告於原審、本院審理時均坦承不諱（見原 審卷第164頁；本院卷第98頁）；核與證人即告訴人羅雅欣 於警詢中之指訴、證人周碧玉於警詢之陳述情節相符（見10 9年度偵字第24975號卷，下稱偵卷，第45至55、71、73頁） ，並有案發現場照片共12張、相關監視器錄影畫面翻拍照片 、臺北市政府警察局萬華分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄 表各1份、扣案物品照片1張、偵辦住宅竊盜案現場搜索及蒐 證照片共22張、刑案照片（含相關監視器錄影畫面翻拍照片 、車籍資訊系統查詢結果等）共33張、車輛詳細資料報表2 紙、街口電子支付股份有限公司109年8月31日街口調字第10 908012號函及所附資料1份、台新銀行信用卡交易明細、爭 議帳款聲明書、電子發票列印結果等在卷可稽（見偵卷第59 至69、75、79、83至91、97至107、109至135、147、149、1 51至155、231、233、235、237至241頁），足認被告前揭任 意性自白與事實相符，可堪採信。綜上，本案事證明確，被
告犯行堪以認定，應予依法論科。
二、論罪：
㈠按刑法第321條第1項第2款所謂安全設備，係指依社會通常觀 念足認為防盜之設備而言（最高法院55年台上字第547號判 例要旨參照）。本件告訴人住宅之陽台鐵窗，屬對外防盜之 用，按上說明，核屬住宅之安全設備。是核被告就犯罪事實 欄一㈠所為，係犯行法第321條第1項第1款、第2款之毀越安 全設備侵入住宅竊盜罪；就犯罪事實欄一㈡部分，針對如附 表二編號1至3所示均係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪、 如附表二編號4所示則係犯刑法第339條第3項、第1項詐欺取 財未遂罪。
㈡另就附表二編號1、2部分乃主觀上係基於詐欺取財之單一決 意，而於密切接近之時間、在同一地點實施，侵害同一法益 ，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間 差距上，難以強行分開，故應評價為接續犯，而論以一罪。 被告所犯前開竊盜罪（1罪）、詐欺取財罪（2罪）、詐欺取 財未遂罪（1罪），犯意各別、行為互殊，應予分論並罰。 ㈢再按二以上徒刑之執行，除數罪併罰，在所裁定之執行刑尚 未全部執行完畢以前，各罪之宣告刑均不發生執行完畢之問 題外，似宜以核准開始假釋之時間為基準，限於原各得獨立 執行之刑，均尚未執行期滿，始有依刑法79條之1第1、2項 規定，合併計算其最低應執行期間，同時合併計算其假釋後 殘餘刑期之必要。倘假釋時，其中甲罪徒刑已執行期滿，則 假釋之範圍應僅限於尚殘餘刑期之乙罪徒刑，其效力不及於 甲罪徒刑。縱監獄將已執行期滿之甲罪徒刑與尚在執行之乙 罪徒刑合併計算其假釋最低執行期間，亦不影響甲罪業已執 行完畢之效力。上開放寬假釋應具備「最低執行期間」條件 之權宜規定，應與累犯之規定，分別觀察與適用。併執行之 徒刑，本係得各別獨立執行之刑，對刑法第47條累犯之規定 ，尚不得以前開規定另作例外之解釋，倘其中甲罪徒刑已執 行期滿，縱因合併計算最低應執行期間而在乙罪徒刑執行中 假釋者，於距甲罪徒刑期滿後之假釋期間再犯罪，即與累犯 之構成要件相符，仍應以累犯論（最高法院103年度第1次刑 事庭會議決議、103年度台非字第53號判決意旨參照）。經 查：被告前⒈因竊盜案件，經臺灣新北地法院以101年度易字 第2841號判決判處有期徒刑5月確定；⒉因竊盜案件，經同法 院以102年度易字第1237號判決判處有期徒刑8月（11罪）、 7月（2罪），應執行有期徒刑3年10月確定；⒊因竊盜案件， 經原審法院以102年度審易字第379號判決判處有期徒刑1年 、8月，應執行有期徒刑1年7月確定；⒋因竊盜、贓物等案件
，經同法院以103審易字第150號判決判處有期徒刑9月、6月 確定；⒌因竊盜案件，經同法院以102年度審易字第602號判 決判處有期徒刑8月（2罪）、5月確定；⒍因竊盜案件，經同 法院以102年度審易字第454號判決判處有期徒刑8月確定；⒎ 因竊盜案件，經同法院以103年度易字第648號判決判處有期 徒刑10月（2罪），應執行有期徒刑1年7月確定。上開⒈⒊⒎案 ，經同法院以104年度聲字第1903號裁定應執行有期徒刑3年 2月確定（執行期間自102年8月14日至105年10月4日，下稱 第一執行案）；前述⒉⒋至⒍案，經同法院以103年度聲字第32 54號裁定應執行有期徒刑5年（執行期間自105年10月5日至1 10年4月15日，下稱第二執行案），前揭第一、二執行案接 續執行，於108年7月17日縮短刑期假釋出監並付保護管束， 嗣經撤銷假釋，應執行殘刑有期徒刑1年6月16日，尚在執行 中等情，此有本院被告前案紀錄表1 份附卷可參。而被告於 第二執行案徒刑執行中假釋後，故意再犯本案，係距第一執 行案徒刑期滿後假釋出監之期間再犯罪，揆諸上開說明，即 與累犯之構成要件相符，仍應以累犯論；亦即上開第一、二 執行案既經併同計算為原假釋刑期計算之基礎，且第一、二 執行案係分別獨立執行、接續執行之關係，是被告於108年7 月17日縮短刑期假釋出監之際，前開第一執行案所示案件之 刑已執行完畢，是其於前案有期徒刑執行完畢（105年10月4 日）後5年內，故意再犯本案有期徒刑以上之各罪，均屬累 犯；另審酌釋字第775號解釋意旨，被告前已多次因竊盜案 件經法院判處罪刑，且上揭第一執行案徒刑期滿後假釋出監 並付保護管束，竟未能記取教訓，再次為本件竊盜犯行，顯 然忽視法律禁令，甚而持竊得之信用卡盜刷消費，雖犯罪類 型與前案紀錄不同，但皆是一再侵害他人財產法益，且是本 案竊盜行為之延伸不法舉措，足見其對刑罰反應力薄弱，無 論就上開竊盜或詐欺取財各犯行，均有延長矯治期間之必要 ，故皆依刑法第47條第1項規定加重其刑。
㈣另就附表二編號4部分，被告已著手於詐欺取財之實行，然因 故未能得逞，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定減輕其 刑，並依法先加後減。
三、撤銷改判之理由：
㈠原審認被告所犯上開各罪事證明確，予以論罪科刑，固非無 見。惟查：⒈本案被告應構成累犯，並於第二執行案假釋期 間再犯本案各罪，而一再侵害他人財產法益，依前述說明， 應依刑法第47條第1項加重其刑，原審未予加重，認事用法 稍有違誤，雖是被告提起上訴，依刑事訴訟法第370條第1項 但書規定，不受不利益變更禁止原則之限制，特予說明。⒉
被告另於本院審理期間與告訴人達成調解，有本院調解筆錄 附卷可考（見本院卷第111頁），原審未及審酌於此，容有 未合，被告上訴意旨表示願賠償告訴人並請求從輕量刑，經 審酌其犯後已知悔悟之態度，其就此部分上訴為有理由。⒊ 就沒收部分，針對「原判決附表一編號10部分」，實乃取得 附表一編號3所示之物之對價，且本案既然認屬犯詐欺取財 罪，被告亦確有獲取財物，卻於原判決理由欄中表示此乃被 告所獲之財產上利益，似與主文略有矛盾。準此，原判決既 有上開可議之處，自應由本院將原判決及就得易科罰金之定 執行刑部分均予以撤銷改判。
㈡爰以行為人責任為基礎，審酌被告曾受有如前揭所載論罪科 刑及徒刑執畢之情，素行堪認非良，猶不知悔改，正值青壯 之年，卻不思以正當管道獲取所需財物，為圖一己私慾，即 漠視法令禁制，恣意為上開加重竊盜之犯行，其行為對社會 經濟秩序、他人財產及住宅安全均已構成相當之危害，甚而 持竊得之信用卡盜刷消費，加劇他人之財產損害，益徵其法 治意識與是非觀念之薄弱，所為俱無可取；惟念其犯後坦承 犯行，且於本院審理期間與告訴人成立調解，雖尚未開始履 行，態度尚可，兼衡酌其犯罪所得之財物價值、其犯罪之動 機、手段與情節，並衡其國中之智識程度、從事臨時工、勉 持之家庭經濟狀況（見本院卷第99頁）等一切情狀，量處如 主文第2項所示之刑；且就得易科罰金部分（即附表一編號2 至4），於刑法第51條第5款所定之外部性界限內，衡酌數罪 併合處罰、限制加重刑罰之恤刑立法目的，綜合評價各罪類 型、關係、法益侵害之整體效果，考量犯罪人個人特質，及 以比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則 為內涵之內部性界限，而定其應執行如主文第2項所示之刑 。
㈢沒收：
⒈被告所竊得如附表一編號1、3所示之物，均屬被告本案犯罪 所得，均未扣案，被告雖與告訴人成立調解；然被告目前仍 在監執行中，有本院被告前案紀錄表可憑，被告與告訴人之 調解雖有履行期限及方式；但日後是否能如期履行給付，尚 有疑問。沒收並無欠缺刑法上重要性、犯罪所得價值低微或 維持受宣告人生活條件必要，為避免被告將來因故未履行和 調解內容而坐享犯罪所得，應就未扣案犯罪所得宣告沒收， 以符合比例原則，且無礙訴訟經濟，並無過苛疑慮；若被告 已經實際償還告訴人，依刑法第38條之1第5項規定，自不予 沒收或追徵。從而，被告前述未扣案之犯罪所得，均依刑法 第38條之1第1項前段規定沒收，並依同條第3項規定諭知於
全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額（價額 之估計，經被告、告訴人同意，得依本院調解筆錄所載金額 為計）。
⒉另被告盜刷信用卡取得之附表一編號2（即附表二編號1、2） 所示，因業已扣案併予宣告沒收。
⒊至於被告同時竊得之信用卡1張，因被害人已經申報遺失，換 發新卡，原舊卡失其效力，復無價值，已非屬財物；另扣案 之拖鞋1雙、手機2支（含SIM卡1枚）（見偵卷第87頁），雖 皆屬被告所有，但上開手機(含SIM卡)查無證據證明與本案 犯行相關，而拖鞋雖係被告行為時之衣著，但僅供證據之用 ，上開各物件非屬違禁物或依法應沒收之物，且欠缺刑法上 之重要性，故均不予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第321條第1項第1款、第2款、第339條第1項、第3項、第47條第1項、第25條第1項、第41條第1項前段、第51條第5款、第38條之1第1項、第3項，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。
本案經檢察官李巧菱提起公訴，檢察官壽勤偉到庭執行職務。中 華 民 國 110 年 4 月 29 日 刑事第十一庭 審判長法 官 周煙平
法 官 吳炳桂
法 官 陳俞伶
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 朱家麒
中 華 民 國 110 年 4 月 30 日附錄：本案論罪科刑法條全文 中華民國刑法第321條
犯前條第1項、第2項之罪而有下列情形之一者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科50萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之。二、毀越門窗、牆垣或其他安全設備而犯之。
三、攜帶兇器而犯之。
四、結夥三人以上而犯之。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之。
六、在車站、港埠、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、 車、航空機內而犯之。
前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第339條
（普通詐欺罪）
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之。
附表一
編號 對應之犯罪事實 罪名及宣告刑 犯罪所得 1 犯罪事實欄一㈠ 莊竣翔犯毀越安全設備侵入住宅竊盜罪，累犯，處有期徒刑玖月。 1.SEIKO牌之手錶壹只。 2.項鍊貳條。 3.手鍊壹條。 4.戒指壹只。 5.鑽鍊壹條。 6.雕刻金飾壹個。 7.金牌貳片。 8.銀色手環壹只。 9.現金新臺幣（下同）貳佰元。 2 犯罪事實欄一㈡之附表二編號1、2 莊竣翔犯詐欺取財罪，累犯，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 含上有「DICKIES」字樣之短袖上衣等衣物共肆件。 3 犯罪事實欄一㈡之附表二編號3 莊竣翔犯詐欺取財罪，累犯，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 「遊e卡-3000元」壹張。 4 犯罪事實欄一㈡之附表二編號4 莊竣翔犯詐欺取財未遂罪，累犯，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 無。 附表二
編號 盜刷時間 盜刷地點 盜刷金額 詐得財物 1 109年8月29日晚上10時25分 ○○服飾行（址設新北市○○區○○○路0段00號） 390元 含上有「DICKIES」字樣之短袖上衣等衣物共四件。 2 109年8月29日晚上10時28分 500元 3 109年8月29日晚上10時31分 統一超商○○門市（址設新北市○○區○○○路00號1樓） 3,000元 「遊e卡-3000元」一張。 4 109年8月29日晚上10時41分 全家便利商店板橋○○店（新北市○○區○○路00○0號） 6,000元 （交易失敗）
, 台灣公司情報網