臺灣高等法院刑事判決
110年度上易字第22號
上 訴 人
即 被 告 蕭宸佑
上列上訴人即被告因詐欺案件，不服臺灣基隆地方法院109年度
易字第321號，中華民國109年10月30日第一審判決（起訴案號：
臺灣基隆地方檢察署109年度偵字第718號），提起上訴，本院判
決如下：
主 文
原判決關於追徵犯罪所得部分撤銷。
未扣案之犯罪所得新臺幣伍萬伍仟元、拾肆萬玖仟元均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。其他上訴駁回。
上訴駁回部分，應執行有期徒刑柒月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
犯罪事實
一、蕭宸佑意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之犯意，於民 國108年4月至6月間，分別向其不知情之友人邱建霖、父親 蕭文基及母親李秋賢（均經檢察官處分不起訴）借用名下之 中國信託商業銀行帳號000000000000號帳戶（下稱中國信託 帳戶）、基隆市第二信用合作社帳號00000000000號帳戶（ 下稱基隆二信帳戶）及中華郵政帳號00000000000000號帳戶 (下稱中華郵政帳戶)，並為下列行為：
㈠於108年4月17日至25日間，以通訊軟體微信暱稱「陳冠佑」 聯繫其於交友軟體「探探」中結識之徐嘉星，接續對徐嘉星 佯稱其為亞尼克菓子工房之負責人，因公司股東急需退股且 因積欠廠商貨款，急需用錢云云，致徐嘉星陷於錯誤，先後 於108年4月17日14時25分許、4月21日15時8分許、同日19時 22分許、4月25日16時31分許，匯款新臺幣（下同）2萬5,00 0元、1萬元、5,000元及1萬5,000元至蕭宸佑指定之基隆二 信帳戶內（共計5萬5,000元）。
㈡於108年5月間，以通訊軟體微信聯繫其於交友軟體「Goodnig ht」中結識之翁萱芳，接續對翁萱芳佯稱其與朋友合資開餐 廳，為退款給朋友而急需用錢云云，致翁萱芳陷於錯誤，先 於108年5月29日20時9分許匯款4萬元至蕭宸佑指定之中華郵 政帳戶內，再於同年6月6日2時55分許、6月7日17時34分許 、6月11日13時55分許、6月20日20時18分許、同日20時20分
許、6月25日14時38分許及同日17時10分許，各匯款4萬元、 1萬元、1萬5,000元、1萬元、9,000元、2萬元及5,000元至 蕭宸佑指定之中國信託帳戶內（共計14萬9,000元）。二、案經徐嘉星、翁萱芳分別訴由基隆市警察局第四分局報告臺 灣基隆地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力：
本判決所引用之供述及非供述證據，經於審理期日提示予到 庭之當事人而為合法調查（見本院卷第100至103頁），檢察 官未爭執證據能力，本院審酌該等證據作成及取得時之情況 ，均無顯不可信，證明力明顯過低之瑕疵，或違背法定程序 取得之情形，且與待證事實具有關聯性，以之作為證據應屬 適當，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之5規定 ，均認有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
上揭犯罪事實，業據被告於原審坦承不諱（見易卷第54至55 、61頁），核與證人即告訴人徐嘉星、翁萱芳於警詢及偵查 之證述情節相符（見偵卷第45至48、59至60、180至181頁） ，復有證人邱建霖、蕭文基、李秋賢偵查中之證述（見偵卷 第17至21、27至37、39至43、161至165、180至181頁）、被 告與徐嘉星、翁萱芳、邱建霖之通訊紀錄擷圖、匯款單、中 國信託、基隆二信、中華郵政帳戶之開戶資料、存摺存款歷 史明細、通聯調閱查詢單（見偵卷第25、49至58、61至63、 71至77、95至99、101至103、105、187至199頁）等證據資 料在卷可佐，足認被告任意性之自白與事實相符，可以採信 。從而，本案事證明確，被告之犯行，均可認定，俱應依法 論科。
三、論罪部分：
㈠核被告所為，均係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪（共2罪 ）。被告於密接時間對同一告訴人行騙，使其多次匯款至被 告指定帳戶，分別係出於單一犯意，於密接時間內接續而為 ，各行為獨立性薄弱，難以強行分開，應各論以接續犯一罪 。其於不同時間分別對告訴人徐嘉星、翁萱芳行騙，犯意各 別，行為互殊，應分論併罰。
㈡被告前因詐欺案件，經臺灣基隆地方法院以107年度基簡字第 128號判決判處有期徒刑2月確定，並於107年5月3日易科罰 金執行完畢，有被告之前案紀錄表在卷可查。被告於有期徒 刑執行完畢後，5年以內再故意犯本案有期徒刑以上之2罪， 依刑法第47條第1項規定，均構成累犯。爰依司法院釋字第7 75號解釋意旨，審酌被告前已因詐欺案件經法院判處罪刑並
執行完畢，理應有所警惕並控管行為，竟再犯相同罪名之本 案，顯然對此類犯罪有特別惡性及對刑罰反應力薄弱，認本 案依累犯規定於加重本刑之處斷刑範圍內，再依後述審酌事 項量處具體之宣告刑，尚不致使被告所受之刑罰超過其所應 負擔之罪責，爰各依刑法第47條第1項規定加重其刑。四、撤銷沒收部分：
㈠沒收於104年12月30日修正公布，並自105年7月1日起施行， 修正後切合沒收之法律本質，明確定義沒收為「刑罰及保安 處分以外之法律效果」，具有獨立性，已非從刑，是若原判 決僅就沒收部分有所違誤，而於本案部分認事用法正確時， 本院自得僅就原判決關於沒收部分撤銷，先予敘明。 ㈡原審判決分別就被告之犯罪所得5萬5,000元及14萬9,000元諭 知追徵，固非無見。惟按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒 收之；前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒 收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項定有 明文。顯然「追徵」為沒收不能或不宜時之替代措施，性質 上為檢察官之執行方法，沒收新制將舊制之追徵、抵償、追 繳等方法統一稱為「追徵」，此不僅包括沒收原物為金錢以 外之其他財物而不能或不宜沒收時，亦包括沒收原物為金錢 而不能或不宜沒收時，均得宣告以追徵方法替代，至於實際 執行上究應如何以金錢繳納或金錢以外之其他財產抵充，則 由檢察官依具體情況執行之。查被告詐騙告訴人徐嘉星得款 5萬5,000元，詐騙告訴人翁萱芳得款14萬9,000元，雖與告 訴人徐嘉星、翁萱芳成立調解，惟均未履行（見偵卷第207 、209頁；易卷第67頁），並無雙重剝奪之慮，俱應依刑法 第38條之1第1項、第3項宣告沒收，於全部或一部不能沒收 或不宜執行沒收時，各追徵其價額。倘被告日後依調解筆錄 履行給付義務，於執行時檢察官應斟酌已履行部分免予沒收 追徵，自不待言。原審判決未依刑法第38條之1第1項前段規 定諭知「沒收」，即逕依刑法第38條之1第3項規諭知「追徵 」其價額，稍有未洽，應就此部分單獨撤銷改判如主文第2 項所示，以臻適法。
五、上訴駁回部分：
㈠按量刑的輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項， 苟已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情 狀而未逾越法定刑度，如無偏執一端，致明顯失出失入情形 ，並具妥當性及合目的性，符合罪刑相當原則，即不得逕指 為違法，且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕 之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則 上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重。
㈡原審經審理結果，認被告犯上開罪名之事證明確，並以行為 人責任為基礎，審酌被告因無力繳納車貸及刑事案件罰金， 施用詐術騙取告訴人徐嘉星、翁萱芳之金錢，使其等分別受 有5萬5,000元、14萬9,000元損害，及於原審與告訴人2人成 立調解，允諾於約定期限給付，卻分文未償；兼衡其於原審 坦承犯行之態度，及自陳高職畢業之智識程度，未婚，從事 駕駛工作之家庭生活狀況，暨告訴人對科刑範圍表示之意見 等一切情狀，分別量處有期徒刑4月、5月，並諭知易科罰金 之折算標準，經核原判決之認事用法，並無違誤，量刑時已 考量前揭情狀，並無明顯失出失入情形，被告仍執陳詞，上 訴指摘原判決量刑過重，並無理由，應予駁回。 ㈢爰以行為罪責為基礎，審酌被告所犯2罪，其行為態樣及手法 相同，所呈現被告之人格特性及犯罪動機、目的、所生危險 等綜合因素，暨其責任非難重複程度及對全體犯罪為整體之 非難評價，與各罪定應執行刑之外部界限（即各宣告刑中刑 期最長之有期徒刑5月以上，各刑合併有期徒刑9月以下）， 定應執行有期徒刑7月，及諭知易科罰金折算標準，如主文 第4項所示。原判決以本案中之一罪係另案判決確定前所犯 ，即不予定刑，使被告於本案中無法獲得定刑折讓之優惠， 更與上述規定不符，難認妥適，惟本院既已定刑，即無庸撤 銷改判。
六、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判 決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第371條（依刑事判決精簡原則，僅記載程序法條），判決如主文。
本案經檢察官李亞蓓提起公訴，檢察官李豫雙到庭執行職務。中 華 民 國 110 年 4 月 28 日 刑事第六庭 審判長法 官 劉方慈
法 官 朱嘉川
法 官 曹馨方
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 游秀珠
中 華 民 國 110 年 4 月 28 日附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第339條
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之。