臺灣高等法院刑事判決
110年度上易字第214號
上 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 許有朋
選任辯護人 陳建偉律師
林筠傑律師
上列上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣臺北地方法院於中華民國
109年11月11日所為108年度易字第728號第一審判決（起訴案號
：臺灣臺北地方檢察署108年度偵字第1559號），提起上訴，本
院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
許有朋犯詐欺取財罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、許有朋是宏宥生活有限公司（下稱宏宥公司）之實際負責人 ，從事靈骨塔位仲介買賣等業務，明知淡水宜城墓園之「骨 甕位」與「夫妻位」等值，無須支付費用即可向宜城墓園股 份有限公司（下稱宜城墓園公司）辦理轉換，竟基於意圖為 自己不法所有之犯意，於民國105年9、10月間，向曾金發佯 稱：該墓園之「夫妻位」較易銷售，惟每座「骨甕位」須加 價新臺幣（下同）6萬元，始可轉換成「夫妻位」云云，致 曾金發陷於錯誤，為將原有2座「骨甕位」轉換成「夫妻位 」以委託許有朋代為銷售，而於105年11月4日向許有朋交付 12萬元。許有朋以此詐騙手法，向曾金發詐得12萬元。嗣因 曾金發察覺受騙，提出告訴，查悉上情。
二、案經曾金發訴請臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
壹、審理範圍：
本件僅就檢察官起訴被告詐欺取財部分為審理，至於檢察官 起訴被告偽造文書部分，原審另以簡易判決處刑，未經上訴 而已確定，不在本件審理範圍。
貳、證據能力：
一、被告及辯護人固爭執證人即告訴人曾金發於偵訊及原審審理 時證述之證據能力（本院卷第78頁）。惟按，被告以外之人 於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外， 得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。查曾金 發偵查中向檢察官所為之證述，依法具結在卷，業經偵訊筆 錄記載明確，並有結文可憑（他字卷第117頁），檢察官恪
遵法律程序規範，且受訊問人未曾主張檢察官有何不法取供 ，或其有何違反自由意志而為陳述之情事，觀諸該偵訊筆錄 客觀上製作之原因、過程及功能，並無「顯有不可信之情況 」。而曾金發於原審審理時，以證人身分具結證述，亦無不 合法之情形，並已賦予被告對質詰問之機會，有原審審判筆 錄可稽（原審卷二第119頁）。況本院審理時，再次傳喚曾 金發到庭進行交互詰問，調查完足，是曾金發上開偵訊及原 審審理時之證述，均有證據能力。
二、除曾金發上開證述外，本院認定犯罪事實所憑之供述證據及 非供述證據，檢察官、被告、辯護人均不爭執證據能力（本 院卷第78至80頁），且迄本院言詞辯論終結前未聲明異議， 查無證據足認係公務員違背法定程序所取得，亦無顯不可信 或不得作為證據之情形，經本院於審判期日依法進行調查提 示，均有證據能力。
參、實體方面：
一、認定事實所憑之證據及理由：
㈠訊據上訴人即被告許有朋固坦承向告訴人收受12萬元，辦理 塔位轉換之事實（原審卷二第45頁），惟矢口否認有何詐欺 取財之犯行，辯稱：我當時認為「夫妻位」較容易銷售，才 游說告訴人轉換塔位，並無欺騙告訴人等語。
㈡經查：
⒈被告是宏宥公司之實際負責人，從事靈骨塔位仲介買賣等 業務，於105年11月4日向告訴人收受12萬元，辦理將告訴 人所有淡水宜城墓園2座「骨甕位」轉換成「夫妻位」等 情，為被告坦承在卷，核與告訴人曾金發指訴情節相合， 並有被告名片（他字卷第9頁）、淡水宜城墓城永久使用 權狀（他字卷第13至15頁、29至31頁）附卷可稽，首堪認 定。
⒉關於被告向告訴人收受12萬元之說詞，證人即告訴人曾金 發於偵訊時證稱：我接到被告電話，說有買家要「夫妻位 」，被告跟我說每座「骨甕位」轉換成「夫妻位」要6萬 元，2座總共12萬元等語（他字卷第112頁）；於原審審理 證稱：被告主動打電話找我，說我將塔位換購成「夫妻位 」，可以幫我賣出去，我不知道原本的2座塔位轉換成「 夫妻位」要花多少錢，是被告跟我說每座6萬元等語（原 審卷二第118頁），前後指訴一致。佐以被告於收款當天 即於105年11月4日，以宏宥公司名義（乙方）與告訴人（ 甲方）簽訂塔位委託買賣合約，約定甲方委託乙方代為銷 售「夫妻位」2座等情，有該合約書可憑（他字卷第19至2 3頁）。而就委託報酬，雙方約定係於託售過戶完成後，
再由告訴人給付售價（告訴人希望售價85萬元）5%之酬金 予被告，此觀合約第9條約定甚明（他字卷第21頁），可 見告訴人支付之12萬元與委託銷售報酬無涉，而被告亦坦 承確有向告訴人收取該12萬元，且自始至終亦不曾表示上 開12萬元款項，係作為轉換或換購「夫妻位」以外之其他 用途所用，足認告訴人上開指證不虛。是被告當時係對告 訴人稱宜城墓園之「夫妻位」較易銷售，惟每座「骨甕位 」須加價6萬元，始可轉換成「夫妻位」等語，致告訴人 擬將原有2座「骨甕位」轉換成「夫妻位」以委託被告代 為銷售，始向被告交付12萬元乙情，已屬明確。 ⒊淡水宜城墓園之「骨甕位」（相對較高）與「夫妻位」（ 相對較寬）實際上等值，每座市價均是36萬元，且可交換 ，不需費用等情，有宜城墓園公司函文、原審公務電話紀 錄可憑（原審卷二第81、103頁），並為被告所不爭執。 而被告當時以從事靈骨塔位仲介買賣為業務，且與告訴人 接洽之前，即在尋找擁有「夫妻位」之客戶，先主動向宜 城墓園公司詢問，再打電話與告訴人聯繫等情，業據其供 明在卷（他字卷第114頁）。被告自始意在尋找「夫妻位 」商品，而與宜城墓園公司有所聯絡，嗣得知告訴人擁有 「骨甕位」，主動游說告訴人將之轉換成「夫妻位」，在 此情形下，其對於二者市價、辦理轉換之費用，自應知之 甚詳，始符情理。此觀被告於完成塔位轉換後，繼續隱瞞 「骨甕位」與「夫妻位」等值、二者轉換不需向宜城墓園 公司支付費用之實情，迄本案偵訊時，仍不實辯稱：告訴 人支付12萬元，我拿9至10萬元去向宜城墓園公司購買夫 妻位云云（他字卷第214頁），更無疑義。被告明知上情 ，竟向告訴人佯稱每座「骨甕位」須加價6萬元始可轉換 成「夫妻位」，其自始有意圖為自己不法所有之主觀犯意 及客觀行為，亦屬灼然。被告所辯並無欺騙告訴人云云， 為卸責之詞，不足採信。
⒋公訴及告訴意旨固指被告另佯稱已有買家，告訴人可以立 即獲利了結云云，惟為被告堅決否認，觀諸雙方簽訂之委 託買賣合約書，與一般銷售委託契約無異，未見告訴人所 指「已有買家」、「可以立即獲利了結」相關註記。即便 手寫加註「甲方付十二萬元（新台幣）給乙方辦理乙方所 需物件，如三個月內未完成買賣，乙方應退還十二萬元及 原始憑證，否則視同詐欺」等語（他字卷第21頁），亦僅 及於資料、款項之交付及委託期間屆滿後之處理事宜，至 於「視同詐欺」用語，則與刑法第339條詐欺罪之構成要 件無涉，況被告否認上開手寫加註部分業經其同意接受，
此外，查無補強證據足以擔保告訴人此部分指訴屬實，無 從僅憑告訴人之單一指訴，遽為不利於被告之認定，附此 敘明。
㈢本案事證明確，被告犯行堪以認定。
二、論罪科刑及撤銷改判之理由：
㈠核被告所為，係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。 ㈡原審論罪科刑，固非無見。惟查：1、告訴人向被告交付「骨 甕位」永久使用權狀2張，係為辦理塔位轉換以委託被告代 為銷售，嗣被告亦已將轉換後之「夫妻位」永久使用權狀2 張（他字卷第29、31頁）交予告訴人，此部分難認有何陷於 錯誤可言。原判決認告訴人交付之「骨甕位」永久使用權狀 2張，亦屬本案詐欺客體，已有未洽；2、被告於本院審理期 間，已與告訴人調解成立（詳下述），量刑基礎已生變動， 且影響犯罪所得沒收與否之判斷，原審未及斟酌，亦欠允當 。檢察官上訴意旨，主張原審量刑過輕。被告上訴意旨，仍 執前詞，矢口否認犯行，且謂本案僅有告訴人單一指訴云云 ，均不足採。至於被告主張曾為告訴人洽詢買家等語，無論 是否屬實，均無礙本案詐欺取財犯行之成立。兩造提起上訴 ，固均無理由，惟原判決既有上揭未洽之處，無可維持，仍 應撤銷改判。
㈢爰審酌被告正值壯年，不思以正當方法得財，以上開手法詐 騙告訴人，雖矢口否認犯行，惟已與告訴人調解成立，約定 賠償12萬元，已給付4萬元，餘款8萬元分期償還中，有臺灣 臺北地方法院110年度北簡移調字第102號調解筆錄可憑（本 院卷第147至149頁），考量其素行狀況、犯罪之動機、目的 、詐得之金額、對於告訴人所生損害程度，兼衡其教育程度 、工作收入情形、家庭生活經濟狀況（本院卷第128頁）等 一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並諭知易科罰金之 折算標準。辯護人請求諭知緩刑，惟被告因偽造文書，經原 審判處有期徒刑2月，於109年12月30日確定，有本院被告前 案紀錄表可憑，核與刑法第74條第1項所定緩刑要件不合， 本院無從宣告緩刑。又本案被告固詐得12萬元，惟告訴人已 取得被告應向其賠償合計12萬元之法院調解筆錄，部分款項 業經履行，而已實際合法發還告訴人；餘款則分期償還中， 依個案情節，認如諭知沒收，有過苛之虞，爰依刑法第38條 之1第5款、第38條之2第2項規定，不予沒收或追徵，併此敘 明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第339條第1項、第41條第1項前段、第38條之1第5項、第38條之2第2項，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官林易萱提起公訴，檢察官鄭雅方提起上訴，檢察官卓俊吉到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 4 月 29 日 刑事第六庭 審判長法 官 劉方慈
法 官 許曉微
法 官 朱嘉川
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 尤朝松
中 華 民 國 110 年 4 月 30 日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第339條
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之。
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