臺灣高等法院刑事判決
109年度侵上訴字第58號
上 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官蒲心智
被 告 陳日銘
選任辯護人 陳怡文律師(法律扶助律師)
上列上訴人因被告妨害性自主等案件，不服臺灣臺北地方法院10
7年度侵訴字第59號，中華民國108年12月19日第一審判決（起訴
案號：臺灣臺北地方檢察署107年度偵字第5526號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
丙○○犯傷害罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、丙○○於民國107年2月17日上午6時40分許，在臺北市○○區○○ 路○號前，因誤認甲 （卷內代號0000000000，人別資料詳 卷）為先前見過之人，乃於甲 開門進入其住處公寓一樓樓 梯間時，緊隨進入搭訕，詢問甲 是否相識，甲 因不認識 ，遂口氣有點不好回稱「誰知道你是誰」，丙○○竟基於傷害 之故意，出手毆打甲 臉部，致甲 頭部撞及牆壁電表箱而 跌倒，其即將甲 壓制在地，二人因而發生扭打，其並接續 攻擊甲 頭部、出手掐住甲 脖子及攻擊甲 腿部舊傷（甲 甫於同日稍早前因在KTV與人衝突，致大腿、手指割傷） ，造成甲 受有雙側手部擦挫傷、左臉挫傷、鼻出血、背部 疼痛等傷害。嗣警方據報到場處理，始悉上情。二、案經甲 訴由臺北市政府警察局信義分局報告臺灣臺北地方 檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、有罪部分：
一、關於證據能力：
㈠本案證人即告訴人甲 之警詢指述，屬被告以外之人於審判 外之言詞陳述，因被告丙○○及辯護人不同意有證據能力（見 本院卷第69頁），且查無例外得作為證據之情形，依刑事訴 訟法第159條第1項規定即不得作為證據，應予排除。 ㈡本判決所引用之其他證據資料，無論供述證據或非供述證據 ，檢察官、被告及辯護人均同意有證據能力（見本院卷第69 、70頁）；且本院審酌該等供述證據作成時之情況，認為適 當；非供述證據，亦查無非法取得而應予排除之情形，自均
得作為證據。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
上開犯罪事實，業據被告於偵查、原審及本院審判中自白明 確（見偵字不公開卷第86、112頁、原審卷第247頁、本院卷 第68、212頁）；並有告訴人甲 於偵查及原審審理時所證 其遭被告毆打攻擊傷害之情節可參（見偵字卷不公開卷第12 5至127頁、原審卷第168至172頁、本院卷第237至249頁勘驗 筆錄），以及甲 於受傷後隨即至臺北醫學大學附設醫院就 醫，由該醫院於107年2月17日出具之診斷證明書附卷可憑（ 見偵字不公開卷第43頁），足認被告之自白與事實相符，可 以採信。至於被告於本院雖一度否認傷害犯行（見本院卷第 236頁），然此已與其上開自白供述不同，並與證人甲 之 指述歧異，尤與上開甲 遭被告攻擊後所受傷勢之客觀跡證 不符，其否認傷害乙節，要無足取。是本案事證明確，被告 所為上開傷害之犯行堪以認定，應依法論科。
三、論罪科刑：
㈠新舊法比較：
被告行為後，刑法第277條第1項傷害罪，於108年5月31日修 正施行。修正前之法定刑為「3年以下有期徒刑、拘役或（ 銀元）1千元（依刑法施行法第1條之1第1項前段提高30倍為 新台幣《下同》3萬元）以下罰金」，修正後則提高為「5年以 下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金」，兩相比較，修正後 之規定顯然不利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，應適 用行為時即修正前之規定處斷。
㈡核被告所為，係犯修正前刑法第277條第1項之普通傷害罪。 其基於單一傷害犯罪之決意，於同一處所，在密接之時間內 ，出手毆打甲 之頭、臉部及與甲 扭打等數舉動，造成甲 受有上開傷勢，侵害甲 同一之身體健康法益，為接續犯 ，僅論以傷害罪一罪。起訴書於犯罪事實欄內，雖僅記載甲 遭被告毆打臉部，而未記載被告毆打甲 之身體其他部位 及所受傷害等節，然被告所為既屬傷害罪接續犯之實質上一 罪，則起訴書犯罪事實內未記載部分，仍為起訴效力所及， 本院應併與審理。又起訴書於所犯法條部分，雖認被告係觸 犯刑法第221條第2項、第1項之強制性交未遂罪，但因在起 訴書之犯罪事實欄內已記載被告「毆打甲 臉部」等語，則 該傷害事實即在起訴範圍之內，起訴書僅係漏引傷害罪之法 條，本院自得於補充告知該法條後（見本院卷第369、370頁 ），由檢、辯雙方及被告為攻擊防禦後予以審理，均併此敘 明。
㈢爰以行為人之責任為基礎，審酌被告未能克制自我情緒，僅
因細故，即對當時身上有舊傷之甲 施加暴力毆擊，致甲 受有上述傷勢，顯見其行為控制力薄弱，而其攻擊之部位包 括人體要害之頭、臉部，倘施力稍有不慎，即可能釀成嚴重 後果，所為實有不該。再考量其於本案之前無犯罪前科之素 行，有其前案紀錄表在卷可憑（見本院卷第37頁），並於犯 後，對於傷害犯行先是自白嗣又否認，及於原審時雖有意與 被害人和解，但因雙方對於所犯事實（究為傷害抑或強制性 交未遂）及和解金額無共識而未達成和解之犯後態度；兼衡 其與被害人並不相識、違反義務之程度、犯罪情節、大專畢 業之智識程度、目前從事設計工作、月入約3萬元及辯護人 於原審時表示被告患有精神疾病等生活狀況（見原審卷第60 頁），以及甲 所受傷勢之程度、告訴代理人之科刑意見暨 所生危害等一切情狀。原審於斟酌一切量刑因子後，對被告 科處有期徒刑4月，並諭知如易科罰金，以1千元折算1日之 標準等節，衡之甲 所受傷害程度及被告之收入生活狀況等 情，與罪責相當，本院乃量處與原判決相同之刑度及易科標 準。檢察官上訴指摘原判決量刑過輕乙節，尚無可採。 ㈣末查，被告於本案犯罪之前，雖未有犯罪前科，已如上述， 此情固符合刑法第74條第1項第1款所定得宣告緩刑之前提要 件。然審酌被告之犯罪情節，誤認甲 為相識之人，並緊隨 進入甲 住處之公寓一樓後，僅因甲 回稱不認識之口氣有 點不好，即出手毆打甲 等節，可見其無視法紀、欠缺尊重 他人權益意識，且自我行為控制力欠佳，又於被害人甲 生 前（甲 已於本院審理期間之109年4月2日不幸身亡），並 未真摯向甲 致歉，以獲取甲 之宥恕，犯後態度非屬良好 ，不適宜宣告緩刑。原判決未斟審上情，遽對被告宣告緩刑 ，雖附加被告應支付甲 5萬元賠償金及命附保護管束之條 件，然如上述，甲 已於109年4月2日身亡，且其繼承人均 拋棄繼承，亦據告訴代理人陳明在卷（見本院卷第389頁） ，可見原判決附加支付一定金額之負擔，對甲 並無意義， 對被告亦無制約效果。是檢察官上訴指摘原判決未考量被告 行為之危險性而宣告緩刑為不當乙節，為有理由。貳、不另為無罪諭知部分：
一、檢察官起訴意旨略以：被告於上開事實欄所載時地，見甲 獨自行走，竟起色心，基於強制性交之犯意，尾隨甲 進入 甲 住處1樓樓梯間，先毆打甲 臉部致甲 撞擊電表箱倒 地（被告傷害甲 部分如上所述），後跪坐於甲 身上，並 違反甲 之意願，觸摸甲 胸部，抓甲 的手摸其生殖器部 位，並試圖親吻甲 嘴唇，然因甲 不從以頭部撞擊被告， 並大聲呼叫，其遂以手摀住甲 嘴巴，仍遇甲 反抗；嗣因
路人經過，發覺有異，敲打1樓鐵門，其始停止行為而未遂 。因認被告此部分所為，係涉犯刑法第221條第2項、第1項 之強制性交未遂罪等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按，認定不利於 被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告 事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利 之證據；認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限， 間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟 上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信為 真實之程度者，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯 罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從 形成有罪之確信，依「罪證有疑，利於被告」之證據法則， 即不得遽為不利於被告之認定。又事實之認定，應憑證據， 如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或 擬制之方法，以為裁判之基礎。再按，被害人就被害經過所 為之指述，不得作為認定犯罪之唯一證據，仍應調查其他補 強證據以擔保其指證、陳述確有相當之真實性，而為通常一 般人均不致有所懷疑者，始得採為論罪科刑之依據；且被害 人之指述若有瑕疵，則在未究明實情前，自不得遽採為論罪 科刑之根據，而所謂無瑕疵，乃係指被害人所為不利被告之 陳述，與社會上之一般生活經驗或卷附其他客觀事證並無矛 盾而言，至所謂就其他方面調查認與事實相符，非僅以所援 用之旁證足以證明被害結果為已足，仍應調查其他補強證據 ，以增強或擔保被害人陳述確有相當之真實性，而為通常一 般人均不致有所懷疑，始得據為有罪之認定。
三、起訴書所指被告此部分罪嫌，無非以被告於警詢、偵查中之 供述、甲 於警詢、偵查中之證述及臺北醫學大學附設醫院 診斷證明書1份等件為其論據。然被告則否認有何強制性交 未遂犯行，辯稱：我以為甲 似曾相識，就上前搭話，並問 她記不記得我是誰，她突然否認，並對我酸言酸語，因而發 生爭執，接下來她先出手打我、抓我的臉，拿鑰匙圈上的東 西抵住我的脖子，我就將她的手推開壓向牆壁，並甩她巴掌 、揍她臉部，我們互相拉扯，後來我將她壓制在地上，她仍 不停揮手胡亂攻擊我並求救，我就用手固定住她雙手，她有 咬我手指，在跟對方肢體衝突過程中，我沒有親吻她，也沒 有碰觸她的胸部、下體或抓被害人的手觸摸我自己的下體， 我沒有要對她做出身體接觸或是性行為等語。
四、經查：
㈠關於本案之發生經過，被害人甲 先後指述如下： ⒈於警詢指稱：107年2月17日上午約6點14分許，我從便利商店 北府門市○○○市○○區○○路000號）往我家方向走，我家門口停 一輛廂型車，後來被告就從駕駛座下車，在我準備開門回家 之際，他順勢將我推入樓梯間，並將門關上，他問我說「你 知不知道我是誰」，我回答我不認識你，接下來開始將我往 信箱那邊推，他雙手推我的肩膀，我也把他往電表箱方向推 ，後來整棟的燈就關了，接著他抓著我的脖子，把我壓向牆 壁，我就往他臉上打一拳，我當下直覺他想要強暴我，接著 我們就扭打起來，一開始他要打我，我往下蹲要閃他的拳頭 ，撞到腳踏車，我就倒在地上，他試圖拉我的手去摸他的生 殖器，我不肯、有抵抗，他就壓在我身上不停的賞我巴掌， 一直罵我臭婊子、賤女人、妳是欠幹是不是，原本我有機會 逃出，但他重擊我腿上的舊傷，所以我無法逃脫，中間我一 直大喊救命，但沒有人幫忙，他一直拉我的手去摸他的生殖 器時，我有用力抓他的生殖器，但因隔著褲子所以沒甚麼作 用，他還有要強吻我，我有咬破他的嘴唇，每當我大叫的時 候，他就會用手摀住我的嘴，我有用力咬他的手，他也有摸 我的胸部，因為在扭打過程中，我裙子有往上捲，他企圖要 摸我的下體，但我極力反抗，我有用我的頭撞他的頭，還有 咬他，導致我的門牙現在鬆動，他很用力掐我，想把我掐死 ，我拿旁邊的掃把往他身上丟，中間大概經過了20分鐘，後 來有一個男生來拍門，說他是警察，他才停下來去開門，他 跟他們說我酒醉在發酒瘋，我就連滾帶爬的爬出樓梯間，說 我被強暴了，我在旁邊一直哭，後來警察到現場，我就跟他 們到臺北醫學大學附設醫院驗傷，我遭他侵害時，沒有人目 睹等語（見偵字不公開卷第21至31頁）。
⒉於偵查中檢察官訊問時證稱：當天凌晨我在星聚點KTV，因朋 友的友人酒後鬧事弄傷我，我去亞東醫院急診後，於清晨要 回家，我走到我家樓下茶飲店時，看到被告下車，我要開門 進去時，他叫我不要關門，我進了樓梯間，他跟著進來，並 把門關上，他說妳走那麼快幹嘛，我就問他說你要幹嘛，因 為我口氣沒有很好，他就給我一拳還是一巴掌，我就撞到樓 下的電表箱，我那天因大腿有傷就踉蹌跌倒，他就跪坐在我 身上，摸我的胸部，他一摸我就推他，我不斷的反抗，然後 變成扭打，他就不斷打我的頭、呼我巴掌，那時我已經有點 被打到頭暈，他就抓我的手去摸他的生殖器，當下我有掐他 的生殖器，趕快握緊這樣，他就用另外一隻手掐我脖子，並 說了類似會燒了我家之類的話，我就說你先讓我坐起來，我 會聽你的話，要不然我怕我自己感覺會被掐死，他有往後退
，讓我身體坐起來，但他還是坐在我腿上，我就將頭往後仰 再往他的頭撞過去，想撞他的鼻樑，有撞到但不知道撞到哪 裡，因為他把一樓的燈關掉，一片混亂之中，我不知道什麼 時候燈熄了，我就趕快呼救，他就摀我嘴巴阻止我呼救，我 就試著咬他的手，之後又繼續呼救、繼續扭打，我有流鼻血 ；在我第一次呼救的時候，他有罵我臭婊子、賤女人、妳是 欠幹是不是，他坐在我身上的時候，有摸我胸部，把我二隻 手壓住時，有試圖要吻我，我有跟他講說就憑你也想要性侵 別人，也不想想自己開什麼車，這是在扭打中間說的，他有 摸我，抓我的手放到他的生殖器官，我只好用語言攻擊他， 就是想辦法讓他停止所有動作；後來有2個男的路人發現， 他們留著陪我直到警察來，他們用力敲鐵門阻止他，被告罵 我神經病，他就開門，路人有報警，被告也有報警，他跟救 護人員還是警察說我是他從夜店載來的女生，門一開我就連 滾帶爬到處呼救等語（見偵字不公開卷第125至127頁、本院 卷第237至260頁勘驗筆錄）。
⒊於原審審理時證稱：案發當日，我在家門口一樓門前，從皮 包裡面找鑰匙要開門，被告就從車上駕駛座下來，他走到我 後方，我打開門，他就順勢一起進來，他有無順勢推我入樓 梯間，我已經忘了，他有將門關上，在他將門關上之前，他 沒有跟我對話，之後他掐著我的脖子，將我壓在鐵門，我出 於自我防衛，就拿鑰匙刺他的下巴下面，接著我們就扭打起 來，當時我的手是受傷的，我不會攻擊別人，我記得我們中 間有對話，但對話內容，我忘記了，我當時確實有講話嚇阻 他，內容現在也想不起來，在被告出手攻擊我之前，我以為 他是同一棟的住戶、沒有帶鑰匙，接著他說話語無倫次，詢 問我是否知道他是誰？我的口氣也有點不好，就說誰知道你 是誰？接著他就出手攻擊我，我的直覺是我不認識他，而他 闖到我家樓下，鐵門關起來是密閉空間，直覺就是他要強暴 我，他有出手要觸摸我的胸部或性器官的行為，我當時有對 外大聲呼救，他就用力摀住我的嘴巴，掐著我的脖子，之後 有一位男生很用力的敲鐵門，並說我是警察、裡面在幹什麼 、開門！接著被告就將門打開，罵了一句髒話，並拿出手機 ，他自己也報警，我記得被告是一邊開門、一邊拿手機報警 等語（見原審卷第167頁至171頁）。
⒋勾稽甲 之上開各次指述內容可知，就被告跟隨甲 進入樓 梯間後發生之事，甲 於檢察官訊問時係稱：2人進入樓間 後，因她回話口氣不是很好，被告就先給她一拳（或巴掌） ，她撞到電表箱而倒地，倒地後，被告跪坐在她身上，撫摸 她胸部，她將被告推開，被告不斷毆打她頭臉部，又拉她的
手去撫摸被告的生殖器，並用另一手掐住她的脖子云云，並 未敘及被告有企圖觸摸其下體之事。而其於警詢指稱：2人 進入大門後，被告將她往樓梯間的信箱處推，她則將被告往 電表箱處推，被告就抓她脖子，將她壓向牆壁，她則先往被 告臉上一拳，而她為閃躲被告的回擊，於往下蹲時撞到腳踏 車後倒地，被告即拉她的手去摸自己的生殖器，她不從，被 告即壓在她身上，並不停甩她巴掌，及攻擊她腳上舊傷，致 她無法逃脫，被告想要強吻她，她則趁勢咬破被告嘴唇，因 被告撫摸她胸部，並企圖摸她的下體，她極力反抗並用頭撞 被告的頭部云云，所述關於其何以倒地（警詢係稱下蹲撞到 腳踏車倒地、偵訊係稱撞到電表箱倒地）、何人先出手毆打 對方（警詢係甲 先出手一拳、偵訊係被告先出拳《或巴掌》 ），及被告有無企圖撫摸其下體（警詢有敘及、偵訊未敘及 ）等情節，則與其於偵查中所證不盡相符。又其於原審證稱 ：被告於她打開大門順勢進入樓梯間後，即掐住她的脖子， 將她壓制在樓梯間鐵門處，她出於防衛，就拿鑰匙刺被告下 巴下面，接著2人扭打起來，她直覺不認識被告，而被告闖 到她家樓下，鐵門關起來是密閉空間，直覺被告是要強暴她 ，被告有出手要撫摸她的胸部或性器官的行為云云，則依其 於原審所證，被告似乎尚未觸摸及其胸部或性器官，且其於 原審所證關於其初始遭被告壓制之位置（警詢係遭被告壓向 牆壁、原審係遭被告壓制在樓梯間鐵門），及起初其出手自 我防衛之方式（警詢係其往被告臉上打一拳、原審係其以鑰 匙刺被告下巴下面）等節，亦與其於警詢指述之情節不符。 可見被害人甲 前後指述之情節，存有不一致之瑕疵。 ⒌雖甲 於偵查及原審中作證時，均稱以案發當天在警詢時陳 述之筆錄為準云云（見本院卷第249頁勘驗筆錄、原審卷第1 69頁）。然如其於警詢所述，在被告進門抓住她的脖子壓向 牆壁，其出手往被告臉上打了一拳後，其當下直覺被告想要 強暴她，接著二人就扭打起來等節，因甲 對於被告如何摸 其胸部，以如何企圖摸其下體等情，並未具體描述被告之動 作內容，則甲 該所謂被告摸其胸部、企圖摸其下體等舉動 ，是否出於因甲 當下認為被告要強暴她之直覺，以致於二 人拉扯過程中造成甲 之誤解，即非無可疑。且被告於案發 後當日至台北醫學大學附設醫院就醫，所受傷勢為「臉部多 處擦挫傷」，並無嘴唇咬傷，亦無敘及其下體受有傷害等情 ，此有卷附該醫院出具之診斷證明書（見偵字不公開卷第45 頁）、該醫院於108年2月11日回覆原審之函文（見原審卷第 95頁），以及警方所拍攝被告臉部之傷勢照片（見偵字不公 開卷第55、57頁）等可參，則甲 指稱：遭被告強吻而咬破
被告嘴唇，遭被告拉手摸其生殖器，而用力抓被告的生殖器 云云，即欠缺補強證據佐證，自難遽信為真實。何況，依甲 所述過程，被告並無褪去甲 之內褲、伸手進入甲 內褲 、以手觸及甲 之下體、曝露生殖器或以其性器官接近甲 之性器官、口腔等舉動，實亦難認被告已著手於實施強制性 交或猥褻等行為。
㈡卷內其他旁證，亦不足以補強甲 之指述：
⒈證人魏啟政（即案發後到場處理之警員）於原審證稱：當時 接獲報案的事由為男女有事情發生糾紛，好像是有女生被撿 屍，要我們趕快去現場，我們去到現場時，被告也有在場， 他想要跑，我們叫被告先不能走，我們先查訪現場的人，問 報案的經過，報案人是說有男女糾紛，有聽到女生喊說強姦 或類似被脅迫的字眼，我到現場當下，甲 是在樓梯間內， 她比較歇斯底里，只說被告要強姦她，甲 有喝酒，也有受 傷，當時我們有問被告詳情，被告應該是要趁人家喝醉，要 做搭訕或「撿屍」的行為，這是我們的判斷；（問：你剛說 被告想要跑，但依卷內事證，被告於6時41分42秒時有報案 ，你所看到被告的狀況，如何認定被告是要逃跑？）我是沒 有看到，但現場被告是被一些見義勇為的人圍住，要被告不 要走等語（見原審卷第156至161頁）。由證人魏啟政上開證 述內容可知，其所謂被告要強姦甲 乙節，係由報案人轉述 其等聽聞甲 喊叫而來，或其自身聽聞自甲 之陳述而來， 均屬與甲 指述具同一性之累積證據，無從補強甲 之證言 ；另其所證「被告應該是要趁人家喝醉，要做搭訕或『撿屍』 的行為，這是我們的判斷」等語，則屬其個人之意見或推測 之詞，依刑事訴訟法第160條規定，乃不得作為證據。至於 其所見甲 比較歇斯底里之情況證據，雖屬其親眼見聞之事 ，然甲 歇斯底里之原由，究係因被告之何等行為所引起？ 證人魏啟政則未目睹而無法證明。
⒉證人李博涵（即案發後到場處理之警員）於原審證稱：（問 ：請說明妳到達現場時，處理本案之過程？）我到的時候， 有看到甲 有點搖搖恍恍的從樓梯間走出來，人跌坐在騎樓 ，我走過去時，她說要遭被告強姦，然後我就安撫她，甲 就情緒激動，抱著我哭，我看了一下，看到被告站在遠一點 的騎樓，大約15至20公尺左右，當時圍觀的民眾指稱該男生 也就是被告，要對女生不禮貌，要我們將被告攔下來；（問 ：妳當時有無試著瞭解甲 所述遭被告強姦之相關事實？） 甲 說她搭計程車回家，在她家松仁路樓下，下了車要進入 家門，推開她們大樓的門，結果被告將她推進去，在一樓的 樓梯間，開始扯她的衣服，然後甲 反抗，被告就抓她的頭
，打她撞牆，導致甲 臉上有流鼻血，附近民眾聽到甲 呼 救聲，有察看，當時大樓的門還是打開的，附近的民眾有圍 觀，所以被告有停手不攻擊女生的動作等語（見原審卷第16 2至163頁）。就證人李博涵所證：甲 告知要遭被告強姦乙 節，係屬轉述甲 所指被害之經過，與甲 之指述屬同一性 之累積證據，此部分不足以作為甲 指述之補強證據。至於 證人李博涵所證：甲 告知被告於進入一樓樓梯間後，有開 始扯她的衣服乙情，與甲 前揭於警詢、偵查及原審中均未 敘及此事不符，應屬其記憶錯誤所致，縱屬甲 當時有告知 其此情，仍屬與甲 指述相同之證據，亦不足以補強甲 上 開指述。此外，證人李博涵所見甲 情緒激動、哭泣等情狀 ，究竟係何事由所致？因李博涵未目睹甲 與被告爭執之過 程，自無從證明其原委；何況，甲 突遭陌生男子之被告在 住處樓下梯間毆打、甩巴掌等侵害行為，見警員前來而有情 緒激動、哭泣等情，以其彼時為年僅24歲（出生日期詳卷） 之年輕女子，受此驚嚇而有上開舉動，尚非不能想像，是仍 難憑此即認被告有對甲 著手實施強制性交之行為。 ⒊證人乙○○於本院證稱：（問：《請提示偵字不公開卷第71頁報 案紀錄單》上面有記載0920××××××號行動電話在107年2月17 日早上6時40分21秒向110報案，是否為妳報案？）是，因為 我當時要上班經過騎樓，門口有2位阿姨叫住我，我在聽音 樂，不知道發生什麼情況，我耳機拿下就聽到一個女生在門 裡一直拍打那個門，然後一直叫，就是有撞擊的聲音，阿姨 她們就叫我說妳要不要趕快報警，裡面好像有發生事情，快 要死人了，我就趕快打電話報警，當時騎樓的門是關著的， 那個叫聲是一個女生的叫聲，她就一直唉唉唉然後尖叫，就 是遇到驚恐情況所發出的叫聲，我因是輪班制要趕去上班， 報完警後就離開，我不知道後面發生的事情等語（見本院卷 第327至329頁）。雖可證明甲 在門內有遭遇驚恐情況而拍 打門尖叫求救乙情，但因彼時該處大門關著，其未目睹屋內 發生之事，即不足以佐證甲 指述被告有對之為摸胸或企圖 摸下體等行為之真實性。
⒋證人己○○於本院證稱：我有在107年2月17日早上6點40分用09 19××××××號行動電話向台北市消防局救災指揮中心報案，當 時情況是我路過，聽到有人在喊救命，叫得蠻大聲的，我有 停下來靠過去，就先打這通電話，後來有一個女生從一棟公 寓走出來，被害人當下在呼喊救命，哭泣之外，還有請我幫 她報警，我就直接報案，我記不清楚她還有跟我說什麼，當 時她的衣著不算整齊，身上蠻亂的，神情是驚慌、恐懼之類 的，也有哭泣，她有跟我說被告要強暴她，所以請我幫她報
警，我當下是沒看到任何東西，被告當時有跟我說他被被害 人攻擊，他們二個人有在我面前爭執起來，就互相指責，被 害人也是一直在哭，員警到場之後，我就離開等語（見本院 卷第321至327頁）。依證人己○○所證，其雖因聽見甲 喊救 命，但並未目睹甲 究係遭遇何事而喊救命；又其雖目睹甲 走出公寓後之衣著不算整齊、身上蠻亂的，且神情是驚慌 、恐懼及有哭泣等情，然如甲 前揭指述，其有與被告發生 拉扯、遭被告壓制在地，復受被告甩打頭臉部等節，亦足致 甲 之衣著不整齊、身上凌亂、神情驚慌、恐懼及哭泣等情 狀，是尚難憑證人己○○所證此等情狀，即推測被告有對甲 著手實施強制性交或猥褻之行為。至於證人己○○所證甲 告 稱被告要強暴她乙節，亦僅係轉述甲 之陳述而已，與甲 之指述無異，不足以補強甲 之證詞。
⒌證人即警員戊○○於本院證稱：我於107年2月17日在信義分局 吳興派出所擔服6至9點的值班，於當天6點40分左右，我有 收到3份110的報案紀錄，這3次打到110的電話次序，分別是 6時40分21秒、第2通是6點41分30秒，再來是6點41分42秒， 我所說被害人自己報案的是最後一通，也就是偵字不公開卷 第69頁之報案紀錄單（按：此通為被告報案），因為案件描 述是寫說被害人表示遭人毆打，我就相信是被害人自己報案 的，後來我在當天的工作記事及處理情形會寫性侵未遂，是 因當時有派遣二位員警去現場處理，一位男警處理被告的部 分，一位女警陪同甲 到醫院，後來我收到陪同甲 至醫院 的員警跟我說疑似有這個狀況，所以我就通報婦幼隊來處理 等語（見本院卷第316至321頁），並有吳興派出所之員警工 作紀錄簿內載「甲 稱遭性侵未遂」乙情在卷可參（見本院 卷第125頁）。是依證人戊○○所證及上開員警工作紀錄簿所 載內容以觀，所謂「甲 稱遭性侵未遂」乙節，應均係源自 於甲 之陳述而來，屬甲 自身之陳述，不足以作為甲 指 述之補強證據。
⒍證人即社工乙○○於本院證稱：我在107年2月17日有陪同甲 製作警詢筆錄，她在警詢時精神狀況是比較受到驚嚇，但講 話的表達還算流暢，在警詢時，我有聽到她表示遭被告強吻 、摸胸及企圖摸下體之經過，她警詢時的神情反應，因這是 107年的案子，她除表達當時有受到驚嚇的感覺，其他我不 太記得了等語（見本院卷第303至306頁）。則依證人乙○○所 證，甲 於警詢時雖有呈現受到驚嚇反應之情狀，然此情係 因突然遭陌生人之被告施加傷害行為抑或為強制性交未遂行 為所致？實難區分。至於其聽聞甲 在警詢時所指述之內容 ，即為甲 之單方指述，仍應有補強證據勾稽佐證為可信，
始得作為不利於被告之證明。
⒎鑑定證人丁○○○○於本院證稱：台北醫學大學附設醫院107年2 月17日的會診記錄，是急診醫師針對病患甲 的狀況會診精 神科我去看，甲 自述一個男子尾隨進入住家大樓，在樓梯 間攻擊意圖強暴，甲 只有跟我講到這樣，她當時就醫的情 緒是顯得比較緊張、焦慮的狀況，我在會診記錄上的報告部 分記載她覺得噁心，是她說回憶這件事情讓她覺得噁心，在 我們會談的當下，甲 沒有妄想症，也沒有自殺的傾向；在 會診記錄的Report部分記載「被陌生人勒脖子、被攻擊臉、 疑似強暴」等字，是急診醫師打的會診目的，下方的Brief Summary也是急診醫師寫的，描述病患過去有雙極症的病史 及人格方面的疾患；而依我會診時的診斷，關於甲 當時所 呈現的焦慮情緒，就我專業上的臆測應該是多因性的，包括 說可能過往的病史對她情緒上會有影響，以及當下的這個壓 力事件，亦會對她的情緒造成影響等語（見本院卷第391至3 96頁）；並有卷附該醫院107年2月17日之甲 急診會診記錄 上記載「被陌生人勒脖子、被攻擊臉、疑似強暴」等字可參 （見甲 病歷卷第139、140頁）。又鑑定證人鍾國軒醫師於 本院證稱：甲 在我的精神科門診有看一段時間，她107年2 月17日急診後，於同年2月19日來看診，原本預約的時間不 是這一天，她是提早4天回來看診，我在主訴這裡有記載她 說被強暴未遂去急診、對方已經被抓，主訴的部分是病人表 示什麼問題，我就據實紀錄，她跟我陳述強暴未遂時的神情 、狀況，我在病歷中有寫到她有「depressed,anxious,slee p disturbance without meds」意思是有憂鬱及焦慮，沒有 安眠藥物時會有睡眠的問題，我就開抗憂鬱劑及精神安定劑 等處方藥給她，後來她同年2月26日回診，我在病歷上有描 述她說「自己像活死人一樣，父親原本不在意我，但此事情 後，就在意我些……」，我在醫療上就協助她處理這樣的情緒 ；（問：《請提示病歷卷第156、161頁》後來甲 有跳樓《按 ：107年3月19日》，甲 看診時有無跟你表示過為何要跳樓 ？）她只有陳述到有想死的念頭，原因很複雜，我當時沒有 記錄，表示我當時應該判斷也有困難，（問：甲 有無提到 與本案有關？）我沒有記錄，應該就是沒有；我在病歷上會 寫甲 疑似有創傷後壓力症候群，這是醫病關係，在看診時 我們會相信病人先主動陳述的事實，我們再去做判斷，當判 斷有困難時，我只能在當下寫疑似的診斷，我當下無法百分 之百確定等語（見本院卷第307至315頁）；並有前揭醫院甲 於107年2月19日、2月26日、3月19日、4月9日及同年6月5 日等病歷資料在卷可參（見甲 病歷卷第141、142、144、1
45、150至162、189、190頁）。勾稽鑑定證人黃宇銳及鍾國 軒之上開證述，可知甲 就醫時所呈現之焦慮情緒，尚受其 過往病史之影響，不全然係出於本案被告之行為，且甲 遭 遇被告之本案行為，是否出現創傷後壓力症候群之症狀，仍 有疑義，而甲 之輕生念頭，所涉原因複雜，尚難遽認係因 本案而起。再者，依上開107年2月17日之急診會診記錄，依 甲 主訴而記載「被陌生人勒脖子、被攻擊臉、疑似強暴」 等語，從甲 遭攻擊之部位，係位於脖子、臉部等處以觀， 而非位在胸部、下體等與性較為相關之部位，則被告與甲 之衝突，是否果係欲對甲 為性交之行為？仍非無疑。 ⒏此外，證人即警員李博涵、魏啟政於原審均證稱：在案發現 場時，被告有說他跟甲 是男女朋友等語（見原審卷第166 頁），而足認被告於犯罪現場時，應有向上開警員表示其為 甲 之男友乙情。雖被告於本院否認其有對警員為此表示乙 節，應屬不實。然被告之辯解縱屬虛妄，在無犯罪之積極證 據證明下，仍不得憑此即對其為不利之認定。
五、據上所述，起訴書所指被告涉犯強制性交未遂罪嫌，僅有證 人甲 之單方指述，且其前後指述內容並存有瑕疵，復缺乏 其他適切之補強證據，足以充分增強其陳述之憑信性，亦即 依現有證據，被告是否確有本案之強制性交未遂罪嫌，仍有 合理可疑，尚無從使本院對此部分形成有罪之確信，本應就 此部分為無罪之諭知，惟依起訴書所載，此部分與被告上開 傷害甲 之有罪部分，具有事實上之一罪關係，爰就此部分 不另為無罪之諭知。檢察官上訴指摘原判決就此部分之論斷 為不當，核無理由。
參、綜上所述，檢察官上訴指摘原判決對被告宣告緩刑為不當乙 節，為有理由，其他上訴則無理由。爰撤銷原判決，並改判 如主文第二項所示之刑（含易科標準）。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條，第299條第1項前段，判決如主文。
本案經臺灣臺北地方檢察署檢察官錢義達起訴，臺灣高等檢察署檢察官賴正聲到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 4 月 28 日 刑事第二十二庭審判長法 官 洪于智
法 官 汪怡君
法 官 陳銘壎
以上正本證明與原本無異。
傷害罪部分不得上訴。
強制性交罪部分，檢察官如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，惟須受刑事妥速審判法第9條限制。其未
敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。
刑事訴訟法第 377 條至第 379 條、第 393 條第 1 款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
書記官 吳思葦
中 華 民 國 110 年 4 月 28 日附錄：本案論罪科刑法條全文 修正前刑法第277條 傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑；致重傷者，處3 年以上10年以下有期徒刑。