臺灣高等法院刑事判決
109年度上訴字第661號
上 訴 人
即 被 告 李權哲
選任辯護人 翁偉傑律師(法律扶助律師)
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法
院108年度訴字第833號，中華民國108年12月25日第一審判決（
起訴案號：臺灣新北地方檢察署108年度偵字第6788號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事實及理由
一、經本院審理結果，認第一審以上訴人即被告李權哲犯（修正 前）毒品危害防制條例（下稱毒品條例）第4條第6項、第2 項之販賣第二級毒品未遂罪，依刑法第47條第1項累犯規定 加重其刑（就法定刑為無期徒刑部分不加重），及依刑法第 25條第2項未遂犯減輕其刑後，判處有期徒刑3年8月，並對 扣案之被告供本案販賣用之第二級毒品甲基安非他命2包（ 含盛裝之包裝袋）及行動電話手機1支（含門號SIM卡1張） ，各依毒品條例第18條第1項前段、第19條第1項等規定，分 別宣告沒收銷燬及沒收等節，認事用法及量刑均無不當，應 予維持，除於證據部分，補充被告於本院之自白外，其他均 引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。二、被告上訴略以：其於檢察官偵訊時已供承：我確實有將毒品 拿給警察的行為，我願意承認轉讓毒品的行為，我當時一樣 給警察的價格是1包新台幣（下同）3千5百元，當時警察拿7 千元給我等情，因其於偵查中未選任辯護人，對法條之適用 不熟稔，但其已就販賣毒品之主要構成要件事實，即對交付 毒品及收取價金等事實供承明確，且於原審就販賣毒品認罪 ，應合於毒品條例第17條第2項偵審自白減輕其刑之要件， 原審認其於偵查中無自白犯罪而未予減刑，有所不當。又其 販賣毒品之數量甚微，買賣價金僅7千元，扣除取得之成本 後，獲利不多，非屬販賣毒品之大、中盤商，至多不過屬散 貨賣家，原審未就獲利多少加以審酌，況其犯後配合搜索， 對犯案過程亦坦承不諱，而販賣次數僅1次又屬未遂，所生 危害非重，且自白犯行，就主觀惡性及客觀犯罪情節而言，
足認有值得憫恕之處，原審未依刑法第59條規定減刑，亦有 未當。此外，其有供出毒品毒品來源為李嘉祥，已經臺灣桃 園地方檢察署（下稱桃園地檢署）檢察官以109年度偵字第2 4101號提起公訴，請依毒品條例第17條第1項規定減輕或免 除其刑，並請審酌全案情節從輕量刑等語
三、惟查：
㈠被告行為後，毒品條例已於109年7月15日修正施行，其中第 4條第2項販賣第二級毒品之法定刑，修正前為「處無期徒刑 或7年以上有期徒刑，得併科1千萬元以下罰金」，修正後則 為「處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科1千5百萬元以 下罰金」，兩相比較，修正後之規定顯已提高罰則而不利於 被告，依刑法第2條第1項前段「行為後法律有變更者，適用 行為時之法律」之規定，本案即應依修正前之規定處斷。原 審雖未及為法律變更之比較適用，然其適用結果仍屬被告行 為時之舊法規定，對於判決不生影響，即無違誤可言。 ㈡按修正前毒品條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪 於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，係鼓勵被告認罪， 並期訴訟經濟、節省司法資源而設。此所謂「自白」，係指 被告坦承有上述罪名主要構成要件之行為事實者而言，而同 條例第4 條之販賣毒品罪，係以被告主觀上具有營利之意圖 ，並在客觀上有授受毒品及收取價金之行為，為其主要構成 要件，是自白販賣毒品，須經由被告關於毒品交易之種類、 數量、金額、時間、地點等供述內容，令人足以辨識被告具 有肯認其有販賣毒品犯罪主要構成要件事實之真意者，始具 有自白之效力（最高法院108年度台上字第3617號判決參照 ）。被告雖於原審承認有本件販賣第二級毒品未遂之犯行（ 見原審卷第76、108頁）。然其於警詢係供稱：我沒有販賣 毒品，我是順便幫警方（即喬裝之買家）購買（見偵卷第18 頁）；並於檢察官偵訊時供稱：當時警察以為我身上有毒品 要賣，所以聯繫我說要買2公克，剛好我要向「阿祥」購買 毒品，「阿祥」身上有毒品就問我要幾個，我跟「阿祥」購 買3公克（甲基）安非他命，1公克3千5百元，所以我就把「 阿祥」給我的3包毒品中的2包給警察，我當時一樣給警察的 價格是1包3千5百元，警察拿7千元給我，我沒有販賣的意圖 ，也沒有賺警察錢，我確實有將毒品拿給警察的行為，我願 意承認轉讓毒品的行為等語（見偵卷第129至131頁）。依被 告於偵查中（含警詢）之供述意旨可知，其雖承認有交付毒 品給喬裝買家之警員並收取金錢，但否認有販賣毒品之事實 。而交付毒品予他人之外觀事實，必須輔以交付之原因關係 ，始能就該交付行為定性為該當於何種毒品犯罪，因此被告
除對交付毒品之外觀行為事實自白外，尚須對該原因關係事 實亦有自白，方可認符合毒品條例第17條第2項所定偵審自 白減刑之要件。此從無論係出於販賣、轉讓（有償或無償） 、合資購買、代購、幫助他人施用毒品或與他人共同持有而 交付毒品給他人，外觀之交付行為固然相同，但交付之原因 關係則有不同，故被告就該原因關係事實若為與嫌疑事實不 同之供述，即生不同犯罪行為之評價，可徵甚明。再者，參 之被告於本院供稱：當時「阿翔」（音同）來我就以7千元 跟他買3公克共3包毒品，1包1公克，實際上我交給警察是以 7千元賣2公克，我留1包自己吃等語（見本院卷第103頁）， 可見被告實際上係以7千元向他人買入3包，並將其中2包以7 千元之價格賣給喬裝買家之警員，如既遂即可從中獲得量差 1包之利益，顯然存有營利之販賣事實。對此販賣之原因關 係事實為被告所明知，與其彼時有無選任辯護人無涉，然其 於偵查中卻不如實自白，僅供稱係「代購」（幫忙買）或「 有償轉讓」，而為與本案嫌疑事實不同之犯罪類型事實的陳 述，自不能認於偵查中亦有自白販賣毒品甚明。其要求依此 規定減輕其刑，為無理由。
㈢又按毒品條例第17條第1項規定「犯第4條至第8條、第10條或 第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者， 減輕或免除其刑」，所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正 犯或共犯」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手 之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查 或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並查獲者，亦 即被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對 之發動調查或偵查並進而查獲之間，論理上須具有先後且相 當之因果關係；又所稱「毒品來源」，係指被告原持有供自 己犯該條項所列之罪之毒品源自何人之謂。因此，須被告所 供出之毒品來源，與其所犯該條項所列之罪有直接關聯者， 始得適用上開減免其刑之規定（最高法院110年度台上字第1 568號判決參照）。查，被告固於本院審判中，具狀向臺灣 新北地方檢察署告發其毒品來源之人為「阿祥」即李嘉翔， 並提供李嘉翔之個人資料供檢察官調查，嗣經移轉由桃園地 檢署檢察官偵辦後，於109年12月23日以該署109年偵字第24 101號起訴書，起訴李嘉翔於108年2月19日晚上8時30分許， 在被告彼時位於新北市板橋區館前東路之租屋處，欲以7千 元販賣甲基安非他命3公克予被告而未遂之犯嫌，有該訴書 在卷可參（見本院卷第181至183頁）。既然檢察官係起訴李 嘉翔於108年2月19日晚上8時30分許，販賣毒品甲基安非他 命予被告未遂，可見被告當晚並未自李嘉翔處取得甲基安非
他命，則本案被告隨後於當晚9時43分許，因販賣而交付給 喬裝買家之警員的2包甲基安非他命，顯然無從認為係來自 於李嘉翔，亦即被告本案販賣之甲基安非他命，與李嘉翔之 上開販賣未遂行為不具關聯性，故此，被告並無因供出毒品 來源，而查獲其他正犯之事實可言。況本案警方於查獲被告 時，經被告之同意而當場搜索，自被告處扣得甲基安非他命 6包（總毛重4.61公克、總淨重3.51公克），其中有2包係被 告因本件販賣而交付與喬裝買家之警員等情，有卷附被告之 警詢筆錄、自願受搜索同意書、搜索扣押筆錄暨扣押物品目 錄表可參（見偵卷第13至21、35至41頁），與被告前述供稱 係向李嘉翔購買3包甲基安非他命共3公克乙節，並不相符， 可見被告之甲基安非他命來源應另有他人。從而，被告要求 依毒品條例第17條第1項之供出來源而查獲規定減輕或免除 其刑，自屬無據。
㈣原判決關於科刑部分略以：被告曾因犯施用毒品等數罪，經 法院分別判處徒刑確定，經合併定刑有期徒刑1年5月，於10 7年5月12日執行完畢，其於該徒刑執行完畢後，5年以內故 意再犯本案有期徒刑以上之罪，依刑法第47條第1項規定為 累犯，審酌其於前案執行後，卻故意再犯罪質相近、情節更 為嚴重之本案販賣毒品罪，顯見其未因前案而生警惕作用， 堪認其對於刑罰之反應力薄弱，應加重其刑（除無期徒刑部 分不得加重）；又其已著手於販賣第二級毒品罪之實行而未 遂，應依刑法第25條第2 項規定減輕其刑，並先加後減之； 再者，考量販賣毒品供人施用，對國家、社會之危害甚鉅， 應嚴加非難，法律更定有重刑，被告為成年人，對此自難諉 為不知，竟故意違背禁令販賣毒品，其犯罪動機非出於何種 特殊原因與環境，難認有何顯可憫恕之處，雖其所為本案犯 行，僅止於未遂而未生實際損害，其販賣毒品之情節亦與大 量販賣毒品之毒梟，固然有別，然其擬販賣毒品之金額為7 千元，並非價少量微，且其所犯販賣第二級毒品罪之法定刑 為7年以上有期徒刑，因其屬未遂犯，經依刑法第25條第2 項規定減輕其刑後，已可就實際販賣毒品之情節、數量、惡 性及所生危害，就處斷刑為適當調整，已無科以最低度刑仍 嫌過重之情形，自無依刑法第59條酌量減輕之理由，爰不另 減輕其刑；並審酌被告正值青年，不思以正途獲取所需，明 知毒品對於人體有莫大之戕害，竟漠視毒品之危害性，仍為 販賣第二級毒品之行為，助長毒品散布，所為嚴重危害國民 身心健康及社會風氣，進而敗壞社會治安，本不宜輕縱，惟 考量其於原審終能坦承犯行，犯後態度尚可，另斟酌其販賣 毒品尚未賣出即遭查獲，並未造成實害之犯罪情節，兼衡其
素行、高職畢業之智識程度及生活狀況等一切情狀，乃量處 有期徒刑3年8月等節，顯已對刑罰之加重減輕事由詳為論敘 ，並斟酌一切量刑因子後而為刑之量定，所為論斷核無違誤 ，量刑亦合於罪責相當原則，核無不當，被告要求再從輕量 刑，並無理由。雖被告上訴要求依刑法第59條規定予以酌減 其刑云云。惟按刑法第59條規定「犯罪之情狀顯可憫恕，認 科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑」之要件，必須 於個案具體之犯罪情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為 即予宣告法定最低度刑期，仍嫌過重者，始有其適用。而被 告知悉甲基安非他命係禁止販賣之毒品，卻仍冒重典透過通 訊軟體與不特定人為販賣交易之聯繫，可見其犯罪之主觀惡 性高，況其並無非得販賣甲基安非他命不可之特殊原因與環 境，自無情輕法重而足以引起一般同情之顯可憫恕之處；再 者，此次於109年7月15日修正施行之毒品條例，立法者因考 量國內毒品有日益氾濫之趨勢，遂將第4條第2項之製造、運 輸、販賣第二級毒品行為之法定刑，從原定之「處無期徒刑 或7年以上有期徒刑，得併科1千萬元以下罰金」，提高為「 處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科1千5百萬元以下罰 金」，旨在於社會防衛之目的，法院自應尊重此立法趨勢。 而其經前開減刑後之最低刑度為有期徒刑3年6月，亦難謂有 何科以最低刑度猶嫌過重之情事。是本案無適用刑法第59條 規定減刑之餘地，其上訴為此要求，自無理由。 ㈤此外，原判決就被告交付喬裝買家之警員之甲基安非他命2 包（合計驗餘淨重1.3798公克），係屬查獲之第二級毒品， 且該毒品包裝袋與毒品難以完全析離，依毒品危害防制條例 第18條第1項前段規定，均宣告予以沒收銷燬之；以及就扣 案被告所有供本案販賣聯繫使用之ASUS廠牌行動電話1 支（ 含門號0000000000號SIM卡1 張），依毒品危害防制條例第1 9條第1 項規定宣告沒收之。另就扣案之其他4 包被告施用 之甲基安非他命（合計驗餘淨重1.5229公克），可能屬被告 另涉施用或持有毒品罪嫌之重要事證，及就與本案無關之SA MSUNG廠牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM 卡1 張） ，均未予宣告沒收等節，經核亦無違誤。
四、綜上所述，原判決之認事用法及量刑均無不當。上訴意旨執 前詞指摘，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第373條，判決如主文。本案經臺灣新北地方檢察署檢察官陳漢章起訴，臺灣高等檢察署檢察官賴正聲到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 4 月 21 日 刑事第二十二庭審判長法 官 洪于智
法 官 汪怡君
法 官 陳銘壎
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 吳思葦
中 華 民 國 110 年 4 月 21 日附錄：本案論罪科刑法條全文
109年7月15日修正前毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附件：
臺灣新北地方法院刑事判決
108年度訴字第833號
公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
被 告 李權哲 男 32歲(民國00年0月0日生) 身分證統一編號：Z000000000號 住○○市○○區○○路0段00巷00弄00號2 樓
(另案於法務部○○○○○○○執行中)指定辯護人 翁偉傑律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（108年度偵字第6788號），本院判決如下：
主 文
李權哲犯販賣第二級毒品未遂罪，累犯，處有期徒刑參年捌月。扣案之第二級毒品甲基安非他命貳包（合計驗餘淨重壹點參柒玖捌公克）均沒收銷燬之。扣案之ＡＳＵＳ廠牌行動電話壹支（含門號○○○○○○○○○○號ＳＩＭ卡壹張）沒收之。 事 實
一、李權哲明知甲基安非他命為毒品危害防制條例所列管之第二
級毒品，不得非法販賣或持有，竟意圖營利，基於販賣第二 級毒品甲基安非他命之犯意，於民國108 年2 月19日下午5 時許前之某時點，在不詳地點，利用其所有之ASUS廠牌行動 電話搭配門號0000000000號連結網際網路，以公開顯示暱稱 「找禮物想拿有密我31」之帳號登入Grindr通訊軟體，向不 特定人暗示其有販賣毒品之訊息，適警員蔡明達於108 年2 月19日下午5 時許執行網路巡邏勤務時發現上情，遂佯裝買 家，利用Grindr通訊軟體和LINE通訊軟體與李權哲聯繫，雙 方達成以新臺幣（下同）7,000 元之價格交易第二級毒品甲 基安非他命2 公克之合意，並相約在新北市○○區○○○路 00號前進行交易。嗣警員蔡明達於同日晚間21時43分許抵達 上址，復依李權哲之指示，前去渠位於該址11樓14室之居所 ，並交付價金7,000 元給李權哲，李權哲則交付第二級毒品 甲基安非他命2 包予警員蔡明達，而著手於販賣第二級毒品 犯行時，旋為警當場表明身分並逮捕李權哲，始未生販賣既 遂之結果，並經警扣得上開第二級毒品甲基安非他命2 包（ 合計驗餘淨重1.3798公克）及ASUS廠牌行動電話1 支（含門 號0000000000號SIM 卡1 張），而得悉上情。二、案經新北市政府警察局新莊分局報告臺灣新北地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力方面
本案以下所引各項證據，均未據檢察官、被告李權哲及辯護 人爭執證據能力，爰不就證據能力部分再予贅述。二、認定被告犯罪事實之證據及得心證之理由
㈠被告對於上開犯罪事實，業於本院準備程序暨審判程序中均 坦承不諱，並有下列補強證據可資佐證：
⒈證人即警員蔡明達於偵查中證述其執行網路巡邏勤務時發 現上開暗示販賣毒品訊息，進而與被告聯繫進行交易而查 獲之經過等情節。
⒉警員蔡明達出具之職務報告1 份。
⒊被告所使用暱稱「找禮物想拿有密我31」之Grindr通訊軟 體帳號主頁截圖3 張及翻拍照片1 張、被告使用該Grindr 通訊軟體帳號與警員聯繫之對話譯文1 份及對話紀錄翻拍 照片9 張、被告與警員利用LINE通訊軟體聯繫之對話譯文 1 份及對話紀錄翻拍照片9 張。
⒋自願受搜索同意書1 紙、新北市政府警察局新莊分局搜索 扣押筆錄及扣押物品目錄表各1 份、查獲現場及扣案物品 照片共25張。
⒌臺北榮民總醫院108 年5 月7 日北榮毒鑑字第C0000000號
毒品成分鑑定書1 件。
㈡依上開補強證據，足認被告所為任意性之自白確與事實相符 ，堪值採信。按我國法令對販賣毒品者臨以嚴刑，惟毒品仍 無法禁絕，其原因實乃販賣毒品存有巨額之利潤可圖，故販 賣毒品者，如非為巨額利潤，必不冒此重刑之險，是以有償 販賣毒品者，除非另有反證證明其出於非圖利之意思而為， 概皆可認其係出於營利之意而為（最高法院93年度台上字第 1651號、87年度台上字第3164號等判決意旨參照）。且販賣 毒品係違法行為，非可公然為之，有其獨特之販售通路及管 道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價 量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認 知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對 象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論，且販賣 者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦 有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則無二致，從 而，除行為人記有帳冊、價量而足資認定其實際獲利外，委 難查得實情，職是，縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但 除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，應認行 為人交付毒品予買家之際，實有獲取利益。故凡為販賣之不 法行為者，其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺 取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則而不違背 社會通常經驗之合理判斷。查被告行為時係智識正常之人， 對於販賣第二級毒品為檢警機關嚴予取締之犯罪行為當知之 甚稔，又被告在Grindr通訊軟體使用隱寓販售毒品意涵之暱 稱，並指示喬裝買家之警員前去其居所進行毒品交易，衡以 其與買家並非至親好友，亦無特殊私人情誼，在此情況下， 被告倘無從中賺取差價、投機貪圖小利或抽取部分毒品供己 施用，豈有甘冒涉犯販賣毒品罪刑之重典，無端義務無償為 他人代購毒品之理？堪認被告所為上開販賣第二級毒品之犯 行，主觀上確實具有營利之意圖。
㈢綜上所述，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論 罪科刑。
三、論罪科刑
㈠按甲基安非他命為毒品危害防制條例所列管之第二級毒品。 又按於「釣魚偵查」之情形，因毒品購買者為辦案佯稱購買 ，而將販賣者誘出以求人贓俱獲，因其無實際買受之真意， 且在警察監視之下伺機逮捕，事實上亦不能真正完成買賣， 則該次行為，僅能論以販賣未遂（最高法院100年度台上字 第4498號判決意旨參照）。是核被告所為，係犯毒品危害防 制條例第4 條第6 項、第2 項之販賣第二級毒品未遂罪。被
告販賣第二級毒品前，意圖販賣而持有第二級毒品之低度行 為，應為其販賣該毒品之高度行為所吸收，不另論罪。 ㈡刑之加重及減輕
⒈按二以上徒刑之執行，應以核准開始假釋之時間為基準， 限於原各得獨立執行之刑，均尚未執行期滿，始有依刑法 79條之1 第1 、2 項規定，合併計算其最低應執行期間， 同時合併計算其假釋後殘餘刑期之必要。倘假釋時，其中 甲罪徒刑已執行期滿，則假釋之範圍應僅限於尚殘餘刑期 之乙罪徒刑，其效力不及於甲罪徒刑。縱監獄將已執行期 滿之甲罪徒刑與尚在執行之乙罪徒刑合併計算其假釋最低 執行期間，亦不影響甲罪業已執行完畢之效力。又併執行 之徒刑，本係得各別獨立執行之刑，倘其中甲罪徒刑已執 行期滿，縱因合併計算假釋最低應執行期間而在乙罪徒刑 執行中假釋者，於距甲罪徒刑期滿後之假釋期間再犯罪， 即與累犯之構成要件相符，仍應以累犯論（最高法院103 年度第1 次刑事庭會議決議意旨及104 年度第7 次刑事庭 會議決議意旨參照）。查被告前於105 年間因施用案件， 經臺灣桃園地方法院以105 年度審簡字第618 號判處有期 徒刑4 月又15日確定；復於同年間因施用毒品案件，經臺 灣臺中地方法院以105 年度中簡字第944 號判處有期徒刑 5 月確定；又於同年間因施用毒品案件，經本院以105 年 度簡字第3718號判處有期徒刑4 月確定；再於同年間因施 用毒品案件，經本院以105 年度簡字第4216號判處有期徒 刑6 月確定；嗣經臺灣桃園地方法院以106 年度聲字第31 66號裁定應合併執行有期徒刑1 年5 月確定，乃入監服刑 ，於107 年5 月12日執行完畢（下稱前案），此有臺灣高 等法院被告前案紀錄表1 件存卷可考，則縱被告於前案有 期徒刑執行完畢後，尚接續執行另案遭判處之刑罰（下稱 後案），並在後案執行中之108 年1 月28日假釋，於假釋 期間再犯本案，惟依照刑法第47條第1 項規定及前揭最高 法院刑事庭會議決議意旨，其既在前案有期徒刑執行完畢 後5 年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，即應構成累犯 。又參酌司法院大法官釋字第775 號解釋意旨，審酌被告 前多次犯施用毒品罪經法院論罪科刑及入監執行，卻猶漠 視法律之禁制規範，不顧毒品流通對於人體健康及社會治 安之危害性，故意再犯罪質相近、情節更為嚴重之本案販 賣毒品罪，顯見上開構成累犯事由之有期徒刑執行對被告 未生警惕作用，堪認被告對於刑罰之反應力薄弱，認依刑 法第47條第1 項規定加重其最低本刑尚不至於發生罪刑不 相當之情形，爰依該條項規定予以加重其刑（除無期徒刑
部分不得加重）。
⒉被告已著手於販賣第二級毒品罪之實行，惟因喬裝買家之 警員並無實際買受之真意，事實上不能真正完成買賣，而 未生犯罪既遂之結果，其犯罪尚屬未遂，應依刑法第25條 第2 項規定減輕其刑，並先加（除無期徒刑部分不得加重 ）後減之。
⒊按毒品危害防制條例第17條第2 項規定「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，係鼓勵被 告認罪，並期訴訟經濟、節省司法資源而設。此所謂「自 白」，係指被告坦承有上述罪名主要構成要件之行為事實 者而言。而同條例第4 條之販賣毒品罪，係以被告主觀上 具有營利之意圖，並在客觀上有授受毒品及收取價金之行 為，為其主要構成要件。是自白販賣毒品，須經由被告關 於毒品交易之種類、數量、金額、時間、地點等供述內容 ，令人足以辨識被告具有肯認其有販賣毒品犯罪主要構成 要件事實之真意者，始具有自白之效力（最高法院108年 度台上字第3617號判決意旨參照）。查被告於警詢時始終 供稱：「我沒有販賣毒品」、「我剛問到有人要賣我，我 就向他購買，順便幫警方購買」、「沒有獲利」云云，嗣 於接受檢察官複訊時亦堅稱：「（問：你提供毒品給警察 ，有無販賣獲利之意思？）沒有，也沒有賺警察錢，我當 時身上沒有毒品，是剛好『阿祥』與我聯繫，我才問警察 『你是要還是要幫我拿』‧‧‧」、「（問：關於本案被 移送販賣毒品未遂罪，是否認罪？）我沒有販賣的意圖， 我確實有將毒品拿給警察的行為，我願意承認轉讓毒品的 行為」等詞，僅坦承其有交付毒品予喬裝買家之警員等客 觀事實，惟始終矢口否認其主觀上有賺取價差以營利之意 圖，依照前揭說明，自難認其於偵查中對於所為販賣第二 級毒品犯行已有自白，尚不得依毒品危害防制條例第17條 第2 項規定予以減輕其刑，附此敘明。
⒋至辯護人雖為被告辯護稱：被告犯後態度良好，配合警察 機關搜索，且坦承犯行，又其販賣毒品之數量不多，手段 輕微，惡性較低，請求依刑法第59條酌減其刑等語。惟按 刑法第59條之得酌量減輕其刑者，必須犯罪另有特殊之原 因與環境等情，而在客觀上足以引起一般同情，認為即予 宣告法定最低度刑期猶嫌過重者，始有其適用。至於被告 犯行、情節輕微或被告犯罪之動機、手段、犯罪後之態度 等各種情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為 酌量減輕之理由（最高法院28年上字第1064號、45年台上 字第1165號、51年台上字第899號判例意旨參照）。查販
賣毒品供人施用，造成他人染上毒品因而家破人亡，對國 家、社會之危害甚鉅，應嚴加非難，法律更定有重刑，被 告為智識成熟之成年人，對此自難諉為不知，仍故意違背 禁令，枉顧他人身心健康販賣毒品供人施用，且其犯罪動 機並非出於何種特殊原因與環境，實難認有何顯可憫恕之 處；又被告所為本案販賣第二級毒品未遂犯行，雖僅止於 未遂而未生實際損害，其販賣毒品之情節亦與大量販賣毒 品之毒梟，固然有別，然其擬販賣毒品之金額為7,000 元 ，並非價少量微，且其所犯販賣第二級毒品罪之法定刑為 7 年以上有期徒刑，因被告為未遂犯，業經依刑法第25條 第2 項之規定減輕其刑，已可就實際販賣毒品的情節、數 量、惡性及所生危害，就其處斷刑為適當調整，已無科以 最低度刑仍嫌過重之情形。從而，辯護人前開主張，僅可 為法定刑內從輕科刑之標準，尚不得據為依刑法第59條酌 量減輕之理由，爰不另減輕其刑。
㈢爰審酌被告正值青年，不思以正途獲取所需，明知毒品對於 人體有莫大之戕害，竟漠視毒品之危害性，仍為販賣第二級 毒品之行為，助長毒品散布，所為自嚴重危害國民身心健康 及社會風氣，進而敗壞社會治安，本不宜輕縱，惟考量被告 於本院審理中終能坦承犯行，犯後態度尚可，另斟酌被告販 賣毒品尚未賣出即遭查獲，並未造成實害之犯罪情節，兼衡 其平日素行（參卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表之記載） 、高職畢業之智識程度（參卷附被告警詢筆錄受詢問人欄之 記載）、從事餐飲業且家境勉持之生活狀況（參卷附被告警 詢筆錄受詢問人欄之記載）等一切情狀，量處如主文所示之 刑，以資懲儆。
四、沒收
㈠扣案被告交予喬裝買家之警員之甲基安非他命2 包（合計驗 餘淨重1.3798公克），係查獲之第二級毒品，且上開毒品之 包裝袋與各該毒品亦難以完全析離，故不問屬於犯罪行為人 與否，皆應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定沒收 銷燬之。
㈡扣案之ASUS廠牌行動電話1 支（含門號0000000000號SIM 卡 1 張），係被告持以利用內建通訊軟體與喬裝買家之警員聯 繫毒品交易事宜所用之物，業經認定如前，不問屬於犯罪行 為人與否，亦應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定宣告 沒收之。
㈢至扣案之另4 包第二級毒品甲基安非他命（合計驗餘淨重1. 5229公克），則據被告供陳係供己施用之毒品等語，又扣案 之SAMSUNG 廠牌行動電話1 支（含門號0000000000號SIM 卡
1 張），亦為被告否認係其所有並供聯繫本案毒品交易事宜 所用，復查無其他積極證據足認上開扣案物品與本案被告所 為販賣第二級毒品犯行有關，且可能屬被告另涉施用或持有 毒品罪嫌之重要事證，爰均不在本案中宣告沒收，併予敘明 。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第6 項、第18條第1 項前段、第19條第1 項，刑法第11條、第47條第1 項、第25條第2 項，判決如主文。本案經檢察官陳漢章偵查起訴，由檢察官陳炎辰到庭執行公訴。中 華 民 國 108 年 12 月 25 日
刑事第十六庭審判長法 官 王瑜玲
法 官 白承育
法 官 劉明潔
以上正本證明與原本無異
如不服本判決應於送達後10日內向本院提出上訴狀 書記官 吳進安
中 華 民 國 108 年 12 月 25 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。