臺灣高等法院刑事判決
109年度上訴字第4669號
上 訴 人
即 被 告 汪俊承
指定辯護人 賴國欽律師（義辯）
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院10
9年度訴字第788號，中華民國109年11月26日第一審判決（起訴
案號：臺灣新北地方檢察署109年度少連偵字第265號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於共同販賣第三級毒品未遂暨定應執行刑部分，均撤銷。
甲○○共同意圖販賣而持有第三級毒品，處有期徒刑參年貳月。扣案如附表編號3所示之物沒收。
其他上訴駁回。
前開撤銷改判部分與上訴駁回部分所處之刑，應執行有期徒刑參年捌月。
事 實
一、甲○○明知4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮係毒品危害防制條例 列管之第三級毒品；硝西泮、耐妥眠係毒品危害防制條例列 管之第四級毒品，不得持有、販賣，竟分別為下列行為： ㈠意圖營利，基於販賣第三級、第四級毒品之犯意，於民國109 年5 月9 日中午12時25分許，以其所有如附表編號3 所示 之行動電話上網登入臉書（Facebook）之通訊軟體Messenge r ，並暱稱「Cheng Jun 」與少年吳○睿（93年2 月生，甲○ ○不知吳○睿於案發時為12歲以上未滿18歲之少年，姓名年籍 詳卷）聯繫交易毒品之事宜，雙方達成買賣含上開第三級、 第四級毒品成分咖啡包之合意後，相約在新北市○○區○○路00 0 號前交易，甲○○隨即駕駛車牌號碼0000-00 號自用小客車 ，搭載不知情之女友即少年蔡○羽（94年11月生，案發時為1 2歲以上未滿18歲之少年，姓名年籍詳卷），於同日下午1 時3 分許，至上開地點，待吳○睿上車後，甲○○即利用蔡○羽 將如附表編號1 所示之毒品咖啡包交與吳○睿，並向吳○睿收 取新臺幣（下同）200 元而完成交易。嗣吳○睿於109 年5 月27日晚間9 時55分許，在其父親陪同下，將向甲○○購得之 毒品咖啡包交付警方查扣，始查悉上情。
㈡甲○○於109年5月上旬某日，自不詳姓名年籍之人購得含上開
第三級、第四級毒品成分之咖啡包計50包，並自斯時持有後 ，竟與少年鄭○傑（91年11月生，年籍資料詳卷，甲○○不知 鄭○傑於案發時為12歲以上未滿18歲之少年；又該少年涉犯 部分，另經警移送原法院少年法庭審理）共同萌生販賣營利 之意思，先由甲○○於109 年5 月9 日，以其所有如附表編號 3 所示之行動電話上網登入臉書（Facebook）通訊軟體Mess enger ，並暱稱「Cheng Jun 」與鄭○傑聯絡，傳送「我先 拿20給你賣」、「幾天可以賣掉」、「這個是新的東西我出 400 給你」、「你可以賣到500-600 」、「我都出的掉了」 、「幹我出給你這樣我賺50而已」等訊息。翌（10）日下午 4 時許，鄭○傑與甲○○聯繫後，前往甲○○之女友蔡○羽位於新 北市○○區○○路0 段00巷00號13樓居所前，由甲○○將印有熊貓 圖案藍綠色包裝袋之毒品咖啡包50包（含上開第三級、第四 級毒品成分，因未扣案，故淨重不詳），均裝入八方雲集鍋 貼店袋子內交與鄭○傑，2 人議定由鄭○傑自訂價格對外販賣 上開毒品咖啡包後，再以每包350 元價格回帳給甲○○，藉此 伺機販賣第三級、第四級毒品。嗣因鄭○傑找無買家且擔心 遭查緝，而委託不知情之少年龔○維（92年8 月生，案發時 為12歲以上未滿18歲之少年，姓名年籍詳卷）於109 年5 月 13日晚間10時15分許，在新北市板橋區民生路1 段30巷與三 民路2 段正隆巷口，將該八方雲集鍋貼店袋子（裝有上開毒 品咖啡包50包）交還甲○○。嗣警方於109 年5 月19日凌晨4 時30分許，在新北市○○區○○路00號前，見甲○○所駕駛上開自 用小客車形跡可疑，經盤查後，經甲○○同意搜索，扣得甲○○ 供自己施用而另持有如附表編號2 所示之毒品咖啡包9 包（ 含第三級毒品成分，驗前總純質淨重約1.49公克，未達純質 淨重20公克以上）及如附表編號3 之行動電話，因而查悉上 情。
二、案經新北市政府警察局土城分局報告臺灣新北地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固有明文 。惟被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同 意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況 ，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法 院調查證據時，知有上開刑事訴訟法第159 條第1 項不得為 證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前 項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 亦有明文。查本判決認
定犯罪事實所引用之被告以外之人於審判外之陳述，雖屬傳 聞證據，因檢察官、被告及辯護人，於本院準備程序及審判 期日，對上述證據之證據能力均不爭執（見本院卷第94頁至 第97頁），迄言詞辯論終結時，亦未聲明異議（見本院卷第 154頁至第158頁），本院審酌各該證據作成之情況，並無非 法取證或證明力明顯偏低之瑕疵，以之作為證據，應屬適當 ，依前揭法條規定，認均有證據能力。
二、次按刑事訴訟法第159 條至第159 條之5 有關傳聞法則之規 定，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之供述 證據所為之規範；至非供述證據之書證、物證則無傳聞法則 規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐 行調查程序，即不能謂其無證據能力。查下列非屬供述證據 之書證及物證，並無證據證明有出於違法取得之情形，兩造 及辯護人亦不爭執證據能力，復經本院依法踐行調查程序， 自均有證據能力。
貳、實體認定：
一、關於事實欄一、㈠部分：
㈠訊據被告甲○○對於上揭事實坦認不諱（見本院卷第93頁、第1 62頁），僅辯稱：伊一直都在車上，伊沒有叫女友下車，不 是伊女友交給對方，是對方上車後，由伊交付毒品給吳○睿 等語。經查，上揭事實，業據被告於原審羈押訊問、準備程 序及審理時均自白不諱（見原審卷第27頁至第29頁、第79頁 至第81頁、第117 頁），核與證人吳○睿於警詢及偵查中之 證述相符（見109 年度他字第3880號卷《下稱他卷》第17頁第 22頁、第135頁至第136頁、109年度少連偵字第265號卷《下 稱少連偵卷》第155頁至第157頁 、第159頁第160頁、第165 頁至第166頁、第179頁至第180頁），而被告利用不知情之 女友蔡○羽將上開毒品咖啡包交予吳○睿等情，亦經證人蔡○ 羽於檢察官偵訊時證述明確（見少連偵卷第180頁第181頁） ，並有吳○睿行動電話中Facebook通訊軟體與被告對話紀錄 翻拍照片（見他卷第75頁至第77頁）、吳○睿交付警方扣案 之毒品咖啡包初篩照片（見他卷第99頁）、吳○睿與甲○○交 易之監視器畫面翻拍照片（見少連偵卷第94頁）、車牌號碼 0000-00 號自用小客車行駛軌跡照片（見少連偵卷第94頁） 附卷可稽。且如附表編號1 所示之毒品咖啡包，經檢驗結果 含第三級、第四級毒品成分乙節，有臺北榮民總醫院109 年 05月29日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書（見少連 偵卷第201 頁）、新北市政府警察局土城分局109 年10月12 日新北警土刑字第1093729497號函檢附扣押筆錄暨扣押物品 目錄表（見原審卷第92-5頁至第92-13頁）附卷可稽。足認
被告上揭任意性自白，即與事實相符，堪以採信。 ㈡被告雖辯稱：伊一直都在車上，伊沒有叫女友下車，不是伊 女友交給對方，是對方上車後，由伊交付毒品給吳○睿等語 。惟查，證人吳○睿於檢察官偵訊時供稱：「（當時錢交付 給誰？）蔡○羽，毒品是蔡○羽從甲○○的包包拿給我。（是蔡 ○羽自己拿還是甲○○叫他拿？）甲○○叫他拿，他叫蔡○羽拿毒 品並跟我收錢。」等語（見少連偵卷第180頁）；同案少年 蔡○羽於同日偵訊時則供稱：「（咖啡包是你拿給吳○睿？） 甲○○叫我拿的。」等語（見少連偵卷第181頁），互核證人 吳○睿、同案少年蔡○羽之證述相符，亦與被告上開自白相侔 ，可以採信。被告於本院審理時更易之詞，或考量其將因此 而有加重刑罰之適用，抑或維護其女友蔡○羽之言，均非無 可能，自應以其於尚未思慮各該利害關係時之自白為可採。 被告上開所辯，核屬避就之詞，不足採信。
二、關於事實欄一、㈡部分：
㈠訊據被告對於上揭事實坦認不諱（見本院卷第93頁至第94頁 、第162頁），核與證人鄭○傑、龔○維分別於警詢、檢察官 偵訊時（見他卷第23頁至第29頁、第129頁至第131頁、少連 偵卷第180頁、他卷第31頁至第34頁、第139頁至第140頁） 之證述相符，並有鄭○傑行動電話中Facebook通訊軟體與甲○ ○對話紀錄翻拍照片（見他卷第105頁至第117頁）、鄭○傑於 109年5月10日在被告女友蔡○羽前揭居所之電梯監視器翻拍 照片（見他卷第121頁、第119頁）、109年5月13日監視器畫 面翻拍照片（見少連偵卷第98頁至第99頁）及被告手機通聯 記錄（見少連偵卷第101頁至第104頁）附卷可佐，堪以信實 。
㈡復查，被告於原審訊問時自承：龔○維有拿一袋（即該八方雲 集鍋貼店袋子）毒品咖啡包也是50包給我，那50包不是我被 扣案的那些（指附表編號2所示之物）。但我之前確實有交5 0包的毒品咖啡包給鄭○傑，也都是熊貓圖案的那種沒錯等語 （見原審卷第28頁）。衡以被告於同日（109年5月9日）， 均使用臉書（Facebook）通訊軟體Messenger，以暱稱「Che ng Jun」分別與吳○睿及鄭○傑聯絡交易毒品咖啡包之事宜， 顯見被告當時所持有者應屬同種類之毒品咖啡包，而從吳○ 睿處查扣如附表編號1所示之毒品咖啡包1包，經送驗後，檢 出含有上開第三級、第四級毒品成分乙節，業如上述，足見 被告與鄭○傑共同販賣之毒品咖啡包50包所含成分，亦與如 附表編號1所示之毒品咖啡包成分相同，即均含有上開第三 級、第四級毒品成分無訛（被告就此並未爭執）。此外，經 警扣案如附表編號2所示之毒品咖啡包9包，經送驗後，檢出
第三級毒品成分（詳見附表編號2所載）乙節，有毒品咖啡 包9包照片（見少連偵卷第104頁至第109頁）、甲○○遭查獲 現場照片（見少連偵卷第109頁至第113頁）、新北市警察局 土城分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表（見少連偵卷第12 3頁至第127頁）及內政部警政署刑事警察局109年7月24日刑 鑑字第1090060212號鑑定書（見少連偵卷第203頁）附卷可 憑。觀諸附表編號1、2所示之毒品咖啡包外包裝，均為印有 相同熊貓圖案之綠色包裝袋，足認被告取得如附表編號1、2 之毒品咖啡包之來源應屬相同。是被告此部分之任意性自白 ，即與事實相符，足堪採信。
三、按政府查緝販賣毒品犯行無不嚴格執行，且販賣毒品罪係重 罪，若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有 之毒品交付他人。且販賣毒品乃違法行為，非可公然為之， 且有其獨特之販售路線及管道，亦無公定之價格，復可任意 增減其分裝之數量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依市場 貨源之供需情形、交易雙方之關係深淺、資力、對行情之認 知、可能風險之評估、查緝是否嚴緊，及購買者被查獲時供 述購買對象之可能性風險評估等諸般事由，而異其標準，非 可一概而論，是販賣之利得，誠非固定，縱使販賣之人從價 差或量差中牟利方式互異，其意圖營利之非法販賣行為仍屬 同一。又按毒品危害防制條例第4 條販賣各級毒品罪，以意 圖就毒品賤買貴賣而販入或賣出為構成要件，其「意圖營利 」並非客觀構成要件，「意圖營利」與「獲利」（意圖之實 現）別為二事，前者係主觀構成要件之認定，不問是否果有 獲利，祇須客觀構成要件行為，係出於營求利益之主觀意圖 即足，縱令實際上因故不得不以原價或低於原價出售而未能 獲利，亦然。不論是否有償，必始終無營利之意思，始屬轉 讓毒品（最高法院108 年度台上字第2657號判決意旨參照） 。
⒈被告於原審審理時供承：「（你給吳○睿一包咖啡包是收到20 0 元嗎？）對」等語（見原審卷第117 頁），核與證人吳○ 睿於檢察官偵訊時證述：「（甲○○稱咖啡包一包進價400 元 ，他怎麼可能以200 元賣給你，意見？）他原本要賣我400 元1 包，我沒辦法接受，我就請他算便宜一點，我跟他說成 本價不可能那麼高，他就以200 元賣給我」等語（見少連偵 卷第179 頁）相符。縱使被告實際上因吳○睿之殺價，最終 不得不以低於原價之200 元販賣毒品咖啡包1 包與吳○睿， 惟被告仍係出於營求利益之主觀意圖甚明。
⒉被告於原審審理時另供述：「他（指鄭○傑）要賣多少我不知 道，我是出350 元給他，他固定回給我一包350 元」（見原
審卷第116 頁），核與證人鄭○傑於警詢中證述：因為他叫 我先把毒品咖啡包拿去賣，之後再把錢回給他，我們約定說 七天回給他一次錢，看賣掉幾包毒品咖啡包，我如果有賣掉 就以1 包350 元價格回給他等語大致相符（見少連偵卷第29 頁），且被告登入臉書之通訊軟體Messenger以暱稱「Cheng Jun 」傳送訊息與鄭○傑稱：「我出給你這樣我賺50而已」 等文字，亦有鄭○傑行動電話中facebook通訊軟體與甲○○對 話紀錄翻拍照片可稽（見他卷第105頁至第117 頁），足見 被告與鄭○傑共同持有毒品咖啡包之行為，倘經鄭○傑以每包 350 元回帳後，被告仍可賺取每包50元無訛。從而被告前開 犯行，均有藉販賣毒品以營利之意圖，灼然甚明。四、綜上，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。參、論罪科刑：
一、新舊法比較：
按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利之法律，刑法第2 條第1 項 定有明文。查本件被告行為後，毒品危害防制條例於109 年 1 月15日經總統公布修正，並自同年7 月15日施行。①修正 前毒品危害防制條例第4 條第3 、4 項規定：「（第3 項） 製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得 併科新臺幣七百萬元以下罰金。（第4 項）製造、運輸、販 賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科 新臺幣三百萬元以下罰金。」；修正後則規定：「（第3 項 ）製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑， 得併科新臺幣一千萬元以下罰金。（第4 項）製造、運輸、 販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併 科新臺幣五百萬元以下罰金。」；②修正前之同條例第9 條 第1 項原規定：「成年人對未成年人犯前三條之罪者，依各 該條項規定加重其刑至二分之一。」修正後則規定：「（第 1 項）成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各 該條項規定加重其刑至二分之一。（第3項）犯前五條之罪 而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑 ，並加重其刑至二分之一。」；③修正前同條例第17條第2 項規定為：「犯第4 條至第8條之罪於偵查及審判中均自白 者，減輕其刑」，修正後同條例第17條第2 項則規定：「犯 第4 條至第8 條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其 刑。」經比較修正前後之法律，新法提高販賣第三、四級毒 品罪之罰金刑上限；且增列成年人販賣毒品予未成年人者， 及犯第4 條至第8 條之罪，而有混合二種以上毒品之情形者 ，均應加重其刑至二分之一之規定；又增訂「歷次」審判中
均自白之規定，是本案就事實欄一、㈠部分經新舊法比較之 結果，應以被告行為時之法律即修正前毒品危害防制條例第 4 條第3 項、第4 項、第9 條、第17條第2 項規定，對被告 較為有利。
二、罪名：
㈠按4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮係毒品危害防制條例第2 條 第2 項第3 款所列管之第三級毒品；硝西泮、耐妥眠則係毒 品危害防制條例第2 條第2 項第4 款所列管之第四級毒品。 ㈡核被告如事實欄一、㈠所為，係犯修正前毒品危害防制條例第 4 條第3 項、第4項之販賣第三級、第四級毒品罪；如事實 欄一、㈡所為，係犯毒品危害防制條例第5條第3項、第4 項 之意圖販賣而持有第三級、第四級毒品罪。
㈢變更起訴法條：
⒈公訴意旨雖認被告就事實欄一、㈡部分，與少年鄭○傑所為係 共同販賣第三級、第四級毒品未遂罪。惟查，被告於原審審 理時供稱：「他（指鄭○傑）要賣多少我不知道，我是出350 元給他，他固定回給我一包350元」、「（本件為何後來3天 後，鄭○傑將毒品咖啡包全部都還給你?）他有沒有找到買家 ，這不關我的事，我最後是把這50包咖啡包拿去丟掉」、「 （你給鄭○傑50包咖啡包都還沒收到錢?）全部都還沒」等語 （見原審卷第116頁至第117頁，就此，其於本院本院之供述 ，見本院卷第93頁至第94頁），核與證人鄭○傑於警詢中證 述：「因為他叫我先把毒品咖啡包拿去賣，之後再把錢回給 他，我們約定說七天回給他一次錢，看賣掉幾包毒品咖啡包 ，我如果有賣掉就以1包350元價格回給他。」等語大致相符 （見少連偵卷第29頁），且被告於109年5月9日登入臉書之 通訊軟體Messenger，以暱稱「Cheng Jun」傳送訊息與鄭○ 傑稱：「我先拿20給你賣」、「幾天可以賣掉」、「我出給 你這樣我賺50而已」等文字，此有鄭○傑行動電話中faceboo k通訊軟體與甲○○對話紀錄翻拍照片（見他卷第115頁至第11 7頁）可稽，足認被告持有上開毒品咖啡包50包，再將之交 與具有共同意圖營利之少年鄭○傑，並議定由鄭○傑自訂價格 ，對外販賣毒品咖啡包後，再以每包350元價格回帳給被告 ，嗣因鄭○傑無買家且擔心遭查緝，遂將該毒品咖啡包返還 被告，而尚未著手賣出等情屬實，足見被告持有上開毒品咖 啡包後，與少年鄭○傑起意販賣以營利，然被告並非原意在 販賣而購入上開毒品無訛；另被告甲○○雖將上揭毒品交給少 年鄭○傑伺機販賣，但遍觀卷內證據資料，並無被告與少年 鄭○傑已經對外兜售，或其他供買方看貨、議價、買賣要項 意思合致及履行方式之磋商等行為，尚難認被告已達著手販
賣之階段，僅能認定被告此部分屬意圖販賣而持有第三級、 第四級毒品之行為。
⒉是被告就事實欄一、㈡部分，係犯毒品危害防制條例第5 條第 3 項、第4 項之意圖販賣而持有第三級、第四級毒品罪，公 訴意旨認被告此部分所為應成立販賣第三級、第四級毒品未 遂罪，容有未恰，惟此部分與起訴之基本事實同一，只是法 律評價有異，且就被告所犯罪名，業經本院諭知如起訴書及 原審判決書所載（見本院卷第91頁），另觀諸原審判決書亦 載及被告係有意圖販賣而持有第三級、第四級毒品之行為（ 見原審判決第10頁），參以辯護人於本院審理時，就受命法 官準備程序時詢及毒品是否為分批販入之意思為論述，此部 分，並經本院諭知係與被告觸犯販賣毒品未遂或意圖販賣而 持有毒品之法律適用相關（見本院卷第163頁），是此部分 已給予被告及辯護人防禦及辯論之機會，無礙被告之防禦權 ，爰變更此部分之起訴法條為意圖販賣而持有第三級、第四 級毒品罪。
㈣被告就如事實欄一、㈠部分，利用不知情之少年蔡○羽將毒品 咖啡包1 包交與少年吳○睿，為間接正犯（詳後㈦⒉所述）。 ㈤被告與少年鄭○傑就如事實欄一、㈡所示意圖販賣而持有第三 級、第四級毒品，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。 ㈥罪數及各罪處斷分式：
⒈被告前開2 次行為，分別以同一販賣、同一意圖販賣而持有 毒品咖啡包之行為，而觸犯販賣第三級毒品、第四級毒品罪 ；意圖販賣而持有第三級、第四級毒品罪，均為想像競合犯 ，均應依刑法第55條前段規定，分別從一重論以修正前毒品 危害防制條例第4 條第3 項之販賣第三級毒品罪、毒品危害 防制條例第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品罪處斷。 ⒉被告所犯上開2 罪名，犯意各別，行為明顯不同，應予分論 併罰。
㈦刑之加重及減輕事由：
⒈被告為累犯，但不加重其刑：被告前因妨害公務案件，經原 法院以105 年簡字第5074號判決判處有期徒刑2 月確定，於 105 年12月6 日易科罰金執行完畢，有本院被告前案紀錄表 及原法院105 年度簡字第5074號刑事判決各1 份在卷可考， 其於有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑 之罪，固為累犯，惟依司法院釋字第775 號解釋意旨，不分 情節，一律加重累犯之最低本刑，有違憲法罪刑相當原則， 於法律修正前，為避免上述罪刑不相當之情形，法院就該個 案應依上開解釋意旨裁量是否加重最低本刑。查被告前開構 成累犯事由之妨害公務案件與本案販賣第三級毒品等犯行之
罪名、罪質不同，保護法益迥異，犯罪手段、動機、情節、 目的、原因顯屬有別，且其之前未曾因販賣毒品案件經法院 判處罪刑，難認其對於本案販賣第三級毒品等犯行具有特別 惡性，雖於5 年內故意再犯本案，然不足以認其有刑罰反應 力薄弱之情形，徵諸被告所為販賣第三級毒品既遂部分，數 量甚微；另意圖販賣而持有毒品部分，尚未發生實際出售， 該等犯罪情節尚非重大，無加重其刑之必要，爰不加重其最 低度刑，以符罪刑相當原則及比例原則，惟法定刑最高度部 分，依法仍應加重(原判決漏載此部分不影響判決本旨，不 構成撤銷改判)。
⒉被告利用少年蔡○羽販賣第三級毒品部分，適用兒童及少年福 利與權益保障法第112 條第1 項前段規定，加重其刑；另被 告與少年鄭○傑共同意圖販賣而持有毒品，及被告對少年吳○ 睿販賣第三級毒品部分，不適用兒童及少年福利與權益保障 法第112 條第1 項前段規定之說明：按刑法總則之加重，係 概括性之規定，所有罪名均一體適用；刑法分則之加重，係 就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，成為另一獨立之 罪名。兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段所 定：「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同 實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一」，其中 成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯 罪之加重，並非對於個別特定之行為而為加重處罰，其加重 係概括性之規定，對一切犯罪皆有其適用，自屬刑法總則加 重之性質；至故意對兒童及少年犯罪之加重，係對被害人為 兒童及少年之特殊要件予以加重處罰，乃就犯罪類型變更之 個別犯罪行為予以加重，則屬刑法分則加重之性質（最高法 院109 年度台上字924 號判決意旨參照）；又按成年人教唆 、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對 其犯罪者，加重其刑至二分之一，兒童及少年福利與權益保 障法第112 條第1 項前段定有明文。本條項以成年的行為人 所教唆、幫助、利用、共同犯罪或其犯罪被害者之年齡，作 為加重刑罰之要件，固不以該行為人明知（即確定故意）上 述諸人的年齡為必要，但至少仍須存有不確定故意，亦即預 見所教唆、幫助、利用、共同實施犯罪或故意對其犯罪之人 ，係為兒童或少年，而不違背其本意者，始足當之（最高法 院106 年度台上字第3778號判決意旨參照）。又按間接正犯 ，乃以不罰之他人為實行犯罪工具之人，從犯罪支配觀點而 言，係對構成要件實行者之意思支配，根據心理之優勢影響 創建其正犯性，相對於己身親自實行犯罪之行為支配而為直 接正犯而言，間接正犯之利用他人為工具實現犯罪，不過是
實施方式之差異而已。本院所肯認刑法未有明文之間接正犯 ，該等被犯罪行為人利用充為工具之人，或不知情，或無責 任能力均屬之（最高法院108 年度台上字第2657號判決意旨 參照）。故成年人「利用」少年犯罪者，即應依上開規定加 重其刑，屬於義務加重。經查：
⑴被告係00年00月00日生，於本案犯行時，係滿20歲之成年人 。而被告於偵查中供述：我女友蔡○羽等語，且少年蔡○羽於 被告為本案行為時年紀僅14歲（詳細年籍資料，見少連偵卷 第179頁），再觀之吳○睿指認蔡○羽彩色照片（見少連偵卷 第163頁），顯見蔡○羽外表尚屬稚齡，且衡諸常情，被告與 蔡○羽係男女朋友，情誼匪淺，而蔡○羽年紀僅14歲，距離年 滿18歲尚有3年多，故被告應可得而知蔡○羽係未滿18歲之少 年，其竟在該自小客車內，利用不知情之少年蔡○羽交付毒 品咖啡包1包與吳○睿，並收取200元，將之充為工具使用以 實現犯罪，是被告此部分行為係屬成年人利用少年犯罪，構 成間接正犯，並應依兒童及少年福利與權益保障法第112條 第1項前段規定，加重其刑，並就法定刑最高度部分遞加重 其刑。
⑵證人吳○睿於警詢中證述：我沒有學生身分等語（見少連偵卷 第22頁），其於偵查中亦證稱：我經由工作認識被告等語（ 見他卷第135頁），並於109年5月28日調查筆錄受詢問人欄 之職業記載為「工」（見少連偵卷第21頁）；另證人鄭○傑 於偵查中證述：我透過朋友介紹認識被告等語，核與被告於 偵查中供述：我認識吳○睿、鄭○傑，我們都是一起工作的同 事等語大致相符（見少連偵卷第133頁），足認被告經由工 作或朋友介紹而認識吳○睿、鄭○傑2人，揆諸前揭法條及判 例意旨，本件並無證據證明被告對於吳○睿、鄭○傑均係未滿 18歲乙節確有知悉或得預見，依「罪證有疑，利於被告」原 則，是就被告與少年鄭○傑共同意圖販賣而持有第三級毒品 罪，及對少年吳○睿為販賣第三級毒品犯行，依兒童及少年 福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重其刑部分，於 法尚有未合，併此敘明。
⒊刑法第59條酌減其刑：
按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌 量減輕其刑，為刑法第59條所明定。又刑法第59條規定犯罪 情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，為法院依法得自由裁量之 事項，若犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一 般同情，認為縱宣告法定低度刑期尤嫌過重者，即有其適用 。是為此項裁量減刑時，係就被告全部犯罪情狀在客觀上是 否有足以引起社會上一般人之同情，而可憫恕之情形，予以
審酌。按同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未 必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中小盤之分，甚或僅止於吸 毒者友儕間謀取蠅頭小利互通有無，其販賣行為所造成危害 社會之程度自屬有異。
⑴就事實欄一、㈠部分，適用刑法第59條酌減其刑規定之說明： 查被告販賣毒品咖啡包1包與吳○睿之犯行，雖戕害吳○睿健 康，固值非難，然核該次販賣內含第三級、第四級毒品之咖 啡包重量甚微（淨重3.6160公克），交易金額僅200元，犯 罪所得甚少，其此部分之犯罪情節，顯難與販賣毒品數量達 數公斤以上大盤毒梟者，抑或供應下游毒品來源之中盤者可 等同併論。故被告此部分犯行，除有司法院釋字第263號解 釋所指「情輕法重」之憾外，依被告客觀之犯行與主觀之惡 性二者加以考量，對被告處以7年以上有期徒刑，實有情輕 法重，足以引起憫恕之情，爰就被告此部分販賣第三、四級 毒品犯行，適用刑法第59條規定予以酌量減輕其刑。 ⑵就事實欄一、㈡部分，不適用刑法第59條酌減其刑規定之說明 ：經審酌被告意圖販賣而持有毒品咖啡包之手段、情節，主 要係供應毒品咖啡包與鄭○傑欲對外推銷，鄭○傑再將犯罪所 得回帳予被告，被告如此作為，恐造成毒品流通及戕害國人 身體健康，且數量非少，對社會風氣及治安之危害程度非輕 微，尚無情輕法重之情形，殊難認有何特殊原因或堅強事由 ，在客觀上足以引起一般人同情，而有情堪憫恕或特別可宥 之處，不符刑法第59條規定，自無該條規定適用。 ⒋被告不適用修正前毒品危害防制條例第17條第2 項規定之理 由：按犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減 輕其刑，修正前毒品危害防制條例第17條第2 項定有明文。 查被告並未於警詢及偵查中自白犯行（見他卷第11頁至第16 頁、第143頁至第145頁、少連偵卷第13頁至第19頁、第133 頁至第135頁、第145頁至第149頁），嗣於原審訊問、準備 程序及審理時始自白犯行（見原審卷第27頁至第29頁、第79 頁至第81頁、第117頁），足認被告未於偵查「及」審判中 均自白，不符修正前毒品危害防制條例第17條第2 項規定， 且被告之辯護人於原審審理中亦撤回此部分之主張（見原審 卷第119 頁），自不得依該條項規定減輕其刑。 ⒌被告事實欄一、㈠所犯之罪，同時有加重及減輕事由，依刑法 第71條第1 項規定，應先加後減之。
肆、維持原判決之理由：
一、原審以被告就事實欄一、㈠所為，事證明確，係犯販賣第三級毒品、四級毒品罪，並適用修正前毒品危害防制條例第4 條第3 項、第4 項、第19條第1 項，兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段，刑法第2 條第1 項前段、第11條、第55條、第59條、第38條第1 項、第38條之1第1項前段、第3項、第40條之2第1項等規定，並以行為人之責任為基礎，審酌被告意圖營利，以行動電話安裝臉書（Facebook）之通訊軟體Messenger ，與購毒者聯繫而販賣第三、四級毒品與他人，戕害國人身心健康，危害社會秩序，兼衡其自陳教育程度係高中畢業，以前從事工地水電專職工，經濟狀況勉持之生活狀況（見原審卷第119 頁），販賣毒品之數量及取得對價與否，暨被告犯罪後坦承犯行、態度良好等一切情狀，量處有期徒刑3年7月，及為沒收之諭知（詳後二、所述），經核原審認事用法均無違誤，量刑及沒收之說明亦屬妥適，應予維持。二、沒收：
㈠違禁物：
扣案如附表編號1 之毒品咖啡包，連同殘留毒品難以析離之 包裝袋1 只，係本案被告持以販賣之物，屬本案查獲之違禁 物，應依刑法第38條第1 項規定宣告沒收。至檢驗取樣部分 ，則因已用罄滅失，自無庸再諭知沒收。
㈡犯罪工具：
按毒品危害防制條例第19條第1 項規定：「犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供 犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。」查 扣案如附表編號3 所示之行動電話，係被告所有、供本件販 賣毒品所用之物，業經被告供明在卷（見原審卷第117 頁） ，且經警員檢視該支行動電話後，發現其通訊軟體Messenge r 內容含有本案販賣第三級毒品咖啡包之訊息（見他卷第5 頁），應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定宣告沒收 。
㈢犯罪所得：
按刑法第38條之1第1項前段、第3項規定：「（第1項）犯罪 所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。（第3項）前二項之沒 收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額 。」查被告如犯罪事實一、㈠所示因販賣毒品所得之200元， 爰依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，於全 部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 ㈣扣案如附表編號4所示之物，不予宣告沒收：查扣案如附表編 號4所示之行動電話，係被告先遭警方查扣如附表編號3所示 之行動電話後，始向友人借用等情，業據被告供述明確（見 原審卷第117頁），復無積極事證足認該行動電話係供本案 犯罪所用，難認與本案犯罪有何直接關聯，爰不予宣告沒收 。
三、上訴意旨略以：被告已承認犯錯，每日抄經反省，深感悔悟 ，已將全部50包咖啡包丟棄，且購買者吳○睿之目的並非施 用，而在炫耀，是本案應再予從輕量處等語。惟按關於刑之 量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其未有 逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為 違法。經查：原審於量刑時已依刑法第57條規定以行為人之 責任為基礎，審酌該條所列情狀，並以本案被告戕害國民身 心健康，危害社會秩序之程度，被告犯後態度，其智識、工 作、家庭經濟與生活狀況等因素，原審量刑並未逾越法定裁 量範圍，亦無違反罪刑相當原則之濫用權限等情形，被告執 前詞提起上訴，為無理由，應予駁回。
伍、關於犯罪事實一、㈡部分暨應執行刑撤銷改判之理由：一、原審認被告犯罪事實欄一、㈡部分犯行，事證明確，而予論
罪科刑，固非無見。惟查，被告此部分所為，係犯毒品危害 防制條例第5條第3項、第4 項之意圖販賣而持有第三級、第 四級毒品罪，原審認被告係犯修正前毒品危害防制條例第4 條第3 項、第4 項、第6項之販賣第三級、第四級毒品未遂 罪，尚有未合，被告雖主張此部分可適用刑法第59條酌減其 刑，提起上訴，為無理由，惟原審既有上揭可議之處，自屬 無可維持，自應由本院就此暨應執行刑部分，予以撤銷改判 。
二、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告意圖營利，以行動電話 安裝臉書（Facebook）之通訊軟體Messenger ，與共犯鄭○ 傑聯繫，意圖販賣而持有第三級、第四級毒品咖啡包，恐戕 害國人身心健康，危害社會秩序，兼衡其自陳教育程度係高 中畢業，以前從事工地水電專職工，經濟狀況勉持之生活狀 況（見原審卷第119 頁），持有毒品之數量及期間，暨被告 於法院審判中坦承犯行、態度尚可等一切情狀，量處如主文 第2項所示之刑。
三、定應執行刑：
按刑法第51條第5 款規定：「於各刑中之最長期以上，各刑 合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年。」係採「限制 加重原則」規範有期徒刑定應執行刑之法定範圍，以免一律