臺灣高等法院刑事判決
109年度上訴字第4050號
上 訴 人 臺灣基隆地方檢察署檢察官
被 告 董乃慶
選任辯護人 林恩宇律師(法扶律師)
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣基隆地
方法院108年度訴字第761號，中華民國109年9月29日第一審判決
（起訴案號：臺灣基隆地方檢察署108年度偵字第399號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、經本院審理結果，認第一審判決對被告董乃慶為無罪之諭知 ，核無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之證據及 理由（如附件）。
二、檢察官上訴意旨略以：
㈠本案係員警林于鈞依據另案林姓藥腳之指述被告有在販賣2級 毒品安非他命，經其引進加入被告之通訊軟體後，進而與被 告對話安排購買安非他命之相關事宜等情，業據證人林于鈞 於偵、審中證述明確，核與被告於審判中供稱：我是因為有 個吸毒的朋友，傳了一個好友過來，點了同意之後，然後那 個好友說要調一公斤的毒品，一直叫我幫他調，我這個吸毒 的朋友外號叫「企鶴」，姓名我真的不知道，他就傳一個好 友的連結，叫我把這個人加入好友，我把這個人加入好友後 ，我就跟這個人在LINE裡面對話等語相符，足認在通訊軟體 與證人林于鈞對話者確為被告，依證人、被告之對話內容， 安非他命係以「一顆」、「硬的」等術語溝通，且該群組僅 有被告、證人林于鈞等3成員，符合販毒者高度隱密、高度 警覺等情，是原審所認定：LINE群組內其他使用者即可瀏覽 被告與林于鈞之交易訊息，顯與常情有違，被告於LINE群組 內，向林于鈞表示一顆70萬元或73萬元等交易，顯與常情有 違，則林于鈞上開所稱其與被告於LINE群組內對話乙節，已 屬有疑云云，即與事實相悖離。
㈡另被告於審判中供稱：我按去確認好友，加入之後，對方就 跟我說「你那邊調得到安非他命嗎」，他的寫「硬的」，「 硬的」就是安非他命的術語，我就跟他說應該可以吧，之後 他跟我說他要1公斤，我跟他說那沒有，我沒有辦法，然後
對方說他要1公斤55萬元，叫我幫他調，我說我沒辦法，之 後他又改成60萬元，最後跟他跟我說中和很缺，70萬元拜託 我去調出來，我沒有同意，是他在19日案發前約4、5天的晚 上，他們就跑來基隆富國旅社，晚上8點多時，他先開富國 旅社的房間，叫我過去調安非他命給他們，那天我就沒有去 了等語，由上，足認被告與證人對話時自始其主觀上即有販 賣安非他命之犯意明確，僅因手上無1公斤安非他命之量， 致無法馬上進行交易，尚與對話交易過程係被告或員警主動 詢問無涉。
㈢被告於審判中又供稱：後續就是到19日的這幾天，對方就一 直傳LINE給我，就是一直說「中和很缺，你先幫我調，70萬 元給你」，後來我才答應，才會在19日當天早上，我才會去 ，因為那天剛好我出門的時候遇到一個朋友說他有，我就說 那好，那給你做，我才會去的，我的意思是沒有所謂的群組 ，就只有我跟那個人，我們兩個用LINE對話，當初的手機我 還有留著等語；檢察官問：扣案之毒品淨重847.77公克，你 如何得來？被告答：就是LINE裡面的人，就是當時在現場的 那個警察叫我幫他調，我才去幫他調這個毒品來，我跟綽號 「大胖」的人調的，他已經死了，好像前不久我看新聞知道 他死掉了，我是在復興路那裡遇到他，然後跟他講有這個情 況，他說他要賣；檢察官問：你遇到大胖時，是否就有跟大 胖確定對方要的數量及金額？被告答：對，等語，佐以被告 係在富國旅社206房內經與員警張伯雍確認是買家及交易款 項後，接到1通電話後再次下樓拿取裝有2包安非他命毒品袋 子上樓與員警交易，足認被告至「富國旅社」前，主觀上即 有與綽號「大胖」者共同販賣毒品安非他命之犯意。 ㈣綜上說明，本案係員警林于鈞依另案藥腳提供之正確情資溯 源而當場查獲被告，被告自與員警林于鈞於LINE通訊軟體接 觸對話時起至調取安非他命赴「富國旅社」交易遭員警查獲 止，其主觀上均有販賣2級毒品安非他命犯意，核與「陷害 教唆」之要件不符，原審判決對明顯之客觀證據，視而不見 ，認定被告無罪，其判決即有違經驗及論理法則。 ㈤綜上，原判決難認允當，爰提起上訴，請求撤銷原判決，另 為適法之判決等語。
三、上訴駁回之理由：
按不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決， 刑事訴訟法第301條第1項定有明文。如未能發現相當證據， 或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判 之基礎；認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限， 間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟
上之證明，須於通常一般之人不致有所懷疑，而得確信其為 真實之程度者，始得據為有罪之認定；認定不利於被告之事 實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認 定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。 刑事訴訟法第161條第1項復規定，檢察官就被告犯罪事實， 應負舉證責任，並指出證明之方法，是檢察官對於起訴之犯 罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出 之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法 ，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原 則，自應為被告無罪判決之諭知。而司法警察機關因偵辦案 件，常使用誘捕方式辦案，其使用之誘捕方式可區分為兩種 ，一為創造犯意型誘捕，一為提供機會型誘捕。前者，又稱 為陷害教唆，係指行為人原無犯罪意思，因受警察之引誘， 始生犯意，進而著手實行犯罪構成要件行為而言，此種情形 所取得之證據，因違反正當法定程序，且逾越偵查犯罪之必 要程度，其因此所取得之證據資料，應無證據能力。後者， 又稱為機會教唆，係指行為人原本即有犯罪之意思，其從事 犯罪構成要件行為之犯意，並非他人所創造，司法警察僅係 利用機會加以誘捕。於「創造犯意型之誘捕」，司法警察於 偵查過程所得之證據資料，係司法警察以引誘或教唆犯罪之 不正當手段，使原無犯罪故意之人因而萌生犯意而實行犯罪 行為，進而蒐集其犯罪之證據。其目的雖在於查緝犯罪，但 其手段顯然違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯 罪之必要程度，其所取得之證據資料，應不具證據能力（最 高法院94年度台上字第6315號、97年度台上字第5667號判決 可資參照）。且刑事訴訟並非以發現真實為唯一目的，不計 代價及不擇手段之真實發現，並非現代刑事訴訟之原則，則 就「陷害教唆」而言，因行為人原不具犯罪之故意，僅因偵 查機關之設計、教唆，始萌生犯意，進而實施犯罪構成要件 之行為，則國家誘捕行為直接介入當事人意思形成過程，已 干預行為人精神自由之基本權，於刑事訴訟程序中即不應將 陷害教唆過程所取得之證據，作為不利於被告之認定。 經查：
㈠原審依調查證據之結果，敘明由證人即警員林于鈞於原審中 之證詞可知，有關1公斤甲基安非他命之價格70萬元或73萬 元等交易內容，究係被告或係警員提出一節，被告、警員林 于鈞顯係各執一詞，且警員林于鈞並未留存雙方於LINE軟體 之對話紀錄，是警員林于鈞所稱是由被告主動表示1公斤甲 基安非他命之價格70萬元或73萬元乙節，並無其他補強證據 （詳見原判決理由欄三㈠），因而認公訴人所舉事證仍屬有
疑。再者，由證人林于鈞於原審中另證述可見，於案發日之 前4至5日，被告確因未持有甲基安非他命，而未依警員林于 鈞之要求，前往富國旅社與警員林于鈞交易甲基安非他命， 此與被告供述相符一致，則倘若警員林于鈞所述係被告主動 於LINE群組內表示毒品種類及價格之情為真，衡情被告既已 主動向林于鈞表示「一顆70萬元（或73萬元）」，買家又已 前來基隆欲進行交易，以交易之價量達1公斤70萬元之多， 如完成交易，被告當獲利甚豐，被告應無平白浪費交易機會 之理，被告於原審及本院審理中供述其原並未持有甲基安非 他命，而未前往交易乙節，應與事理相符。從而，於案發日 之前4至5日，被告確因未持有甲基安非他命，而未依林于鈞 之要求，前往富國旅社與林于鈞交易甲基安非他命。由此足 認於案發日之前4至5日，被告確原應無販賣甲基安非他命之 意（詳見原判決理由欄三㈡）。雖被告於案發日攜甲基安非 他命前往富國旅社，欲販賣甲基安非他命予警員林于鈞，然 被告供述係因對方（即林于鈞）就一直傳LINE，被告才答應 所致，況警員林于鈞既未能提出其與被告以LINE對話之內容 ，以證明被告原即有販賣甲基安非他命犯意，則被告及辯護 人所辯係因警員傳送LINE訊息而引誘犯罪之不正當手段，使 被告萌生犯意，而有陷害教唆情形等節，即不能排除其可能 性（詳見原判決理由欄三㈢）。因而認公訴人所舉事證無足 形成被告有罪之心證，而為被告無罪之諭知。核原審所為無 罪諭知，已於判決理由中論述綦詳，且無何違反論理法則及 經驗法則之處。
㈡檢察官雖執前詞上訴指摘。然證人林于鈞於偵查中證述：我 跟那被告聊，我問他有什麼東西，他就回我要什麼、要多少 ，我回你有多少，他就報價1公斤73萬或者70萬，有點忘記 等詞（見偵卷第227至229頁），然其於原審中先證稱：我大 概是在107年10月還是11月左右，有在臺北市萬華區查獲一 個林姓犯嫌，他持有毒品，依據他的供述，他拿的毒品來源 不固定，其中一個來源是基隆的，他就提供了這個訊息給我 ，好像是提供line的資訊，對方不確定是誰，他就拉我進去 一個群組，對方就向我說需要多少毒品等詞（見原審卷第29 1至292頁），其後證稱：我其實有點忘記進去時到底是講什 麼之情（見原審卷第300頁），顯見究竟是被告主動表示1公 斤甲基安非他命之價格或警員林于鈞先詢問毒品種類及價格 一節，證人林于鈞之證述前後不一致，而此部分事涉被告原 先究竟有無販賣毒品之主觀犯意，亦即警員有無陷害教唆之 情事，是公訴意旨認此對話交易過程係被告或警員主動詢問 無涉等詞，並非可採。此外，上訴理由雖另認被告至「富國
旅社」前，主觀上即有與綽號「大胖」者共同販賣毒品安非 他命之犯意，惟縱認被告於案發日確實有攜帶第二級毒品甲 基安非他命至「富國旅社」之事實，但被告原本若無販賣毒 品之故意，係因警員之不斷挑唆，才萌生犯意去調貨，進而 與「大胖」共同攜帶第二級毒品前往約定交易之地點，仍有 陷害教唆之可能性，是上訴意旨猶執前詞指摘原判決，亦非 可採。
四、據上所述，原判決所為無罪判決，於法尚無不合。檢察官猶 執前詞上訴，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。 據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。本案經檢察官何治蕙提起公訴，檢察官李彥霖提起上訴，檢察官楊四猛到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 4 月 22 日 刑事第七庭 審判長法 官 孫惠琳
法 官 王惟琪 法 官 連雅婷以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，惟須受刑事妥速審判法第9 條限制。其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。
刑事訴訟法第 377 條至第 379 條、第 393 條第 1 款規定，於前項案件之審理，不適用之。
書記官 潘文賢
中 華 民 國 110 年 4 月 22 日
附件：
臺灣基隆地方法院刑事判決
108年度訴字第761號
公 訴 人 臺灣基隆地方檢察署檢察官
被 告 董乃慶
選任辯護人法扶律師 林恩宇律師
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（108年度偵字第399號），本院判決如下：
主 文
董乃慶無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：董乃慶基於販賣第二級毒品之犯意，於107 年12月19日前某日與喬裝買家之員警林于鈞以網路通訊社群 軟體「LINE」討論毒品甲基安非他命之交易價格及數量，最 後談妥每公斤售價約新臺幣（下同）70萬元，雙方約定於旅 館交易，並由林于鈞先於107 年12月19日，至基隆市○○區○○ 路00巷00號「富國旅社」預訂206 號房，隨即以LINE告知董 乃慶至上開房間交易毒品，同日下午約3 時許，董乃慶、洪 緯豪（另為不起訴處分）先後進入，董乃慶要求房間內之張 伯雍（林于鈞之同事）先行出示購買毒品款項後，隨即下樓 拿取甲基安非他命2 包（共驗餘淨重847.77公克）至上開房 間交易，張伯雍確認係毒品甲基安非他命無誤，即表明身分 並通知在隔壁房間埋伏之林于鈞、涂宏瑋進入房間將董乃慶 、洪緯豪2 人逮捕，當場扣得甲基安非他命2 包（共驗餘淨 重847.77公克）。因認被告董乃慶所為，係犯毒品危害防制 條例第4 條第6 項、第2 項之販賣第二級毒品未遂罪嫌。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實； 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15 4 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又按刑事訴訟 法第161 條第1 項規定檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責 任，並指出證明之方法。對於其所訴之被告犯罪事實，應負 提出證據及說服之實質舉證責任，倘所提出之證據，不足為 被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官 以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告 無罪判決之諭知。而所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認 定被告確有犯罪行為之積極證據而言，如未發現相當證據， 或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判 基礎（最高法院40年臺上字第86號判例要旨參照）。而司法 警察機關因偵辦案件，常使用誘捕方式辦案，其使用之誘捕 方式可區分為兩種，一為創造犯意型誘捕，一為提供機會型 誘捕。前者，又稱為陷害教唆，係指行為人原無犯罪意思， 因受警察之引誘，始生犯意，進而著手實行犯罪構成要件行 為而言，此種情形所取得之證據，因違反正當法定程序，且 逾越偵查犯罪之必要程度，其因此所取得之證據資料，應無 證據能力。後者，又稱為機會教唆，係指行為人原本即有犯
罪之意思，其從事犯罪構成要件行為之犯意，並非他人所創 造，司法警察僅係利用機會加以誘捕。於「創造犯意型之誘 捕」，司法警察於偵查過程所得之證據資料，係司法警察以 引誘或教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪故意之人因而萌 生犯意而實行犯罪行為，進而蒐集其犯罪之證據。其目的雖 在於查緝犯罪，但其手段顯然違反憲法對於基本人權之保障 ，且已逾越偵查犯罪之必要程度，其所取得之證據資料，應 不具證據能力（最高法院94年度台上字第6315號、97年度台 上字第5667號判決可資參照）。且刑事訴訟並非以發現真實 為唯一目的，不計代價及不擇手段之真實發現，並非現代刑 事訴訟之原則，則就「陷害教唆」而言，因行為人原不具犯 罪之故意，僅因偵查機關之設計、教唆，始萌生犯意，進而 實施犯罪構成要件之行為，則國家誘捕行為直接介入當事人 意思形成過程，已干預行為人精神自由之基本權，於刑事訴 訟程序中即不應將陷害教唆過程所取得之證據，作為不利於 被告之認定。
三、訊據被告固坦承於案發時地，為販賣甲基安非他命而前往富 國旅社內，遭警查獲並遭查扣甲基安非他命2包，惟辯稱： 我有一位吸毒的朋友，傳了一個LINE通訊軟體的好友連結過 來，我將此人加入為好友，我就跟這個人在LINE裡面對話， 此人說要調一公斤的毒品，一直叫我幫他調，我跟他說「沒 有」，我沒有辦法，然後對方說他要一公斤55萬元，叫我幫 他調，我說我沒辦法，之後他又改成60萬元，最後跟他跟我 說「中和很缺，70萬元」，拜託我去調安非他命出來，我沒 有同意。於案發日之前約4至5天的晚上，他們就跑來基隆富 國旅社，晚上8點多時，他先開富國旅社的房間，叫我過去 調安非他命給他們，因為我就沒辦法去調這些東西給他們， 我就真的沒有毒品，所以我就沒有去富國旅社，之後幾天， 對方就一直傳LINE給我，就是一直說「中和很缺，你先幫我 調，70萬元給你」，後來我才答應，於12月19日當天早上， 我出門的時候遇到一個朋友說他有安非他命，我才會去富國 旅社。我與該購毒者是用LINE對話，並沒有在LINE群組內對 話，就只有我們兩個人對話，當初的手機我原先有留著，但 因為這件事情，就是一公斤的毒品我沒辦法給人家錢，人家 以為是我搶走了，所以我家被砸了，那個手機也被偷了等語 （見本院卷第309至310頁）。辯護人並為被告辯以：被告係 因員警傳送LINE訊息而引誘犯罪之不正當手段，使被告萌生 犯意，而屬陷害教唆等語。經查：
（一）員警林于鈞於審判中證稱：我於107 年10、11月間，有查 獲一位犯嫌持有安非他命，他有提供我們一些毒品上游的
情資，他提供LINE的資訊給我，並將我加入一個LINE群組 ，後來該犯嫌退出群組，群組內好像還有3 個人，當時我 不確定對方的身分，雙方都沒有講到暱稱，也不會問對方 的名字，或有什麼稱呼，都沒有特別這樣講。我進到群組 ，他們就知道我是有意要購買安非他命，我好像沒有主動 說我要買什麼。群組裡的人也沒有主動問我要買什麼物品 ，對方有主動說一顆70萬元或73萬元，我認為對方講的一 顆應該就是安非他命。因為在現場沒有查獲手機，我也很 難證明跟我在LINE對話的就是對方，且現場就有查到毒品 ，所以我未將與對方的LINE對話內容擷取列印等語（見本 院卷第291 至309 頁）。則就被告與員警係於LINE群組內 對話或係以各自之帳號進行對話、1 公斤甲基安非他命之 價格70萬元或73萬元等交易內容，究係被告或係員警提出 等各節，被告、員警林于鈞顯係各執一詞，惟因員警並未 留存雙方於LINE軟體之對話紀錄，則林于鈞所稱：係由被 告主動表示1 公斤甲基安非他命之價格70萬元或73萬元乙 節，即無其他補強證據。而販賣甲基安非他命係違法行為 ，其刑責甚重，販毒者多係以隱密方式低調行事。員警林 于鈞既喬裝買家而與其認知之賣方即被告以LINE軟體聯繫 ，衡情被告當應隱密、低調與林于鈞聯繫買賣甲基安非他 命之內容，然林于鈞所稱：被告係於LINE群組內，向林于 鈞表示一顆70萬元或73萬元等情節，則LINE群組內其他使 用者即可瀏覽被告與林于鈞之交易訊息，顯與常情有違， 則林于鈞上開所稱其與被告於LINE群組內對話乙節，已屬 有疑。
（二）退而言之，縱或林于鈞確於LINE群組內與被告對話，然林 于鈞於審判中證稱：（問：依照被告所述，在被查獲當天 之前4 到5 天，你們已經有跟他說你們已經到富國旅社， 要求被告去跟你們交易，有無此事？）有，就是在那個群 組裡，有一次我們有去現場，他們也是約要在旅館交易， 我們就去到現場，但事後都沒有人出現。後來對方也沒有 說未到場原因，就說前幾天有事情等語（見本院卷第315 、316 頁）。可見，於107 年12月19日查獲本案交易之前 4 至5 日，林于鈞確已先前往富國旅社欲向被告購買甲基 安非他命，惟被告並未前往，此與被告辯稱：於案發日之 前約4 至5 天，他們就來富國旅社，叫我調安非他命給他 們，我就真的沒有毒品，所以我沒有去富國旅社等情相符 。則倘若如林于鈞所述，被告主動於LINE群組內，向林于 鈞表示「一顆70萬元（或73萬元）」，林于鈞亦於107 年 12月19日之前數日，即前往富國旅社，而要求被告到場交
易，衡情被告如已主動向林于鈞表示「一顆70萬元（或73 萬元）」，買家又已前來基隆欲進行交易，以交易之價量 達1 公斤70萬元之多，如完成交易，被告當獲利甚豐，被 告應無平白浪費交易機會之理，則衡情度理，被告所稱其 原並未持有甲基安非他命，而未前往交易乙節，應與事理 相符，而堪採信。從而，可見於案發日之前4 至5 日，被 告確因未持有甲基安非他命，而未依林于鈞之要求，前往 富國旅社與林于鈞交易甲基安非他命。由此足認於案發日 之前4 至5 日，被告確原應無販賣甲基安非他命之意。至 於被告嗣後卻於案發日之107 年12月19日，攜甲基安非他 命前往富國旅社，欲販賣甲基安非他命予林于鈞，即難排 除被告此部分之販賣甲基安非他命犯意，係因被告所稱： 對方（即林于鈞）就一直傳LINE給我，就是一直說「中和 很缺，你先幫我調，70萬元給你」，後來我才答應等節所 致。且林于鈞既未能提出其與被告以LINE對話之內容，以 證明被告原即有販賣甲基安非他命犯意，則被告及辯護人 所辯係因員警傳送LINE訊息而引誘犯罪之不正當手段，使 被告萌生犯意，而有陷害教唆情形等節，即不能排除其可 能性。
（三）公訴人提出之林于鈞、張伯雍、洪緯豪及洪宏瑋等人之證 詞，僅能證明被告有攜甲基安非他命前往富國旅社，欲販 賣甲基安非他命之客觀經過，然有關被告販賣甲基安非他 命之犯意，既難以排除係因警方傳送欲向被告購買毒品訊 息挑唆而來之可能性，且於本次交易前，亦無客觀事證可 認被告原即有販賣甲基安非他命之犯意，警方僅提供機會 ，佯與之謀合，則公訴意旨提出之扣案甲基安非他命，其 取得程序即有瑕疵，自不能採為不利於被告認定之證據。 而卷內毒品成分鑑定書係上開違法取得甲基安非他命所衍 生之檢驗報告，亦不得作為證據。扣案之甲基安非他命及 其鑑定書既不得於本案作為證據，則被告雖於偵查及審判 中均曾自白其有販賣甲基安非他命未遂之行為，然被告之 自白，本不得作為有罪判決之唯一依據，則檢察官所提證 據，均不足為被告有罪之積極證明，且無從說服本院形成 被告有罪之心證，揆諸前揭說明，基於無罪推定之原則， 自應為被告無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項，判決如主文。本案經檢察官何治蕙提起公訴，檢察官李彥霖到庭執行職務。中 華 民 國 109 年 9 月 29 日 刑事第六庭 審判長法 官 簡志龍
法 官 藍君宜
法 官 鄭富容
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 109 年 9 月 29 日 書記官 劉珍珍