臺灣高等法院刑事判決
109年度上訴字第3988號
上 訴 人
即 被 告 林家弘
選任辯護人 張淑瑛律師（法扶律師）
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北
地方法院109年度訴字第218號，中華民國109年9月16日第一審判
決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署108年度偵字第27602、3627
7號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事實及理由
一、本案經本院審理結果，認第一審比較新舊法後，以上訴人即 被告林家弘係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣 第二級毒品罪（共4罪），就原判決附表編號4部分，適用毒 品危害防制條例第17條第1項之規定減輕其刑後，並就原判 決附表編號1、2、3、4各罪，均適用毒品危害防制條例第17 條第2項之規定減輕其刑，而分別量處均有期徒刑3年8月、3 年6月、3年6月、2年，定應執行刑為有期徒刑5年。並說明 ：扣案之0000000000號行動電話（含SIM卡1枚），為供被告 上開各次販賣毒品犯行所用之物，應依毒品危害防制條例第 19條第1項之規定宣告沒收；被告因犯上開各罪而獲有犯罪 所得各新臺幣（下同）4000元、2500元、1700元、5300元， 均未據扣案，應依刑法第38條之1第1項、第3項規定宣告沒 收，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵 其價額。經核原判決上開認事用法，均無不當，量刑及沒收 之諭知亦屬妥適，應予維持，並引用第一審判決書記載之事 實、證據及理由（如附件所示）。
二、被告上訴意旨固以：伊為警查獲後，即盡力協助警方追查上 游，雖不符合毒品危害防制條例第17條第1項之規定，然伊 販賣毒品對象僅1人，目的係與伴侶分享，應依刑法第59條 之規定減輕其刑，伊已深自悔悟，原審量刑過重云云，指摘 原判決不當。惟：
㈠按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原 因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告 法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用，以免法定刑形同 虛設，破壞罪刑法定原則。本案被告為賺取利差，而4度將
第二級毒品販賣予劉士銘完成交易，各次販賣毒品數量各為 2公克、1公克、1公克、3公克，不僅使毒品流出市面，且購 毒者因此身陷毒癮；況毒品對他人身心健康傷害甚鉅，販毒 者為圖己利而為此等犯行，危害重大，且被告於偵訊、原審 均供承「有從中多少賺一點」、「是賺量差」等語（偵字第 20021號卷第145頁，原審卷第119頁），客觀上實未見被告 有何犯罪之特殊原因與環境。原審已就被告販賣毒品之次數 、數量、價金等犯罪情節，與被告始終坦承犯行之犯後態度 、素行、智識程度、生活狀況等因素，就原判決附表編號1 、2、3部分，適用毒品危害防制條例第17條第2項減輕，就 原判決附表編號4部分，適用毒品危害防制條例第17條第1項 、第2項遞予減輕其刑後之法定刑範圍內為適當之量刑，並 無情輕法重，即使科以法定最低刑度仍嫌過重，而在客觀上 足以引起一般同情，堪予憫恕之情形。被告主張應適用刑法 第59條規定酌減其刑云云，自非可採。
㈡被告雖主張原審量刑過重云云，然按刑罰之量定，為法院之 職權，倘法院已審酌刑法第57條各款所列情狀，而所量定之 刑並未逾越法定刑範圍，亦無顯然失當情形，自不得任意指 為違法。查被告所犯各罪，為毒品危害防制條例第4條第2項 ，最輕法定本刑為無期徒刑及7年以上有期徒刑，原審依上 述規定減輕其刑後，審酌被告上開犯罪情節，與坦承犯行之 犯後態度，及素行、智識程度、生活狀況等情狀，就被告所 犯販賣第二級毒品（共4罪），分別量處有期徒刑3年8月、3 年6月、3年6月、2年，均屬接近法定刑下限之低度宣告刑， 核其刑罰裁量權之行使，既未逾越法定刑範圍，亦無顯然失 當情形。至於被告犯後供出毒品來源部分，原審已就附表編 號4部分犯行，援引毒品危害防制條例第17條第1項之規定減 輕其刑，於各罪量刑時審酌被告始終坦承犯行之犯後態度， 並無何量刑失當之狀況。
三、綜上，被告上訴意旨執前詞指摘原判決不當，乃非有據。被 告之上訴，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第373條，判決如主文。本案經檢察官林佳慧提起公訴，被告上訴，經檢察官吳慧蘭到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 4 月 20 日 刑事第二十二庭審判長法 官 洪于智
法 官 陳銘壎
法 官 汪怡君
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其
未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 賴怡孜
中 華 民 國 110 年 4 月 23 日【附件】
臺灣新北地方法院刑事判決
109年度訴字第218號
公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
被 告 林家弘
選任辯護人 馬在勤律師
陳佳雯律師
袁啟恩律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（108 年度偵字第27602 號、第36277 號），本院判決如下： 主 文
林家弘犯如附表所示之罪，各處如附表所示之宣告刑及沒收，應執行有期徒刑伍年。
事 實
一、林家弘明知甲基安非他命為毒品危害防制條例所列管之第二 級毒品，不得販賣，竟基於意圖營利販賣第二級毒品甲基安 非他命之犯意，其以賺取量差之獲利方式，分別為下列犯行 ：
㈠林家弘於民國107 年9 月1 日下午4 時56分許，以其所使用 門號為0000000000號的行動電話，與劉士銘聯繫，雙方達成 買賣毒品甲基安非他命之合意後，林家弘即於107 年9 月1 日晚間11時20分許，在新北市○○○○捷運站附近，販賣重量2 公克之甲基安非他命予劉士銘，劉士銘則交付購買毒品之價 金新臺幣（下同）4,000 元予林家弘，而完成毒品交易。 ㈡林家弘於107 年10月17日凌晨1 時28分許，以其所使用上揭 門號行動電話，與劉士銘聯繫，雙方達成買賣毒品甲基安非 他命之合意後，林家弘即於同日凌晨1 時8 分許後未久，在 其位於臺北市○○區○○街000 巷00號之工作地點，販賣重量1 公克之甲基安非他命予劉士銘，劉士銘則交付購買毒品之價 金2,500 元予林家弘，而完成毒品交易。
㈢林家弘於107 年10月31日下午5 時42分許，以其所使用上揭 門號行動電話，與劉士銘聯繫，雙方達成買賣毒品甲基安非 他命之合意後，林家弘即於同日下午6 時13分許，在其上址 工作地點，販賣重量1 公克之甲基安非他命予劉士銘，劉士 銘則交付購買毒品之價金1,700 元予林家弘，而完成毒品交 易。
㈣林家弘於108 年3 月10日晚間9 時40分許，以其所使用上揭 門號行動電話，與劉士銘聯繫，雙方達成買賣毒品甲基安非 他命之合意後，林家弘即於翌日（11日）晚間7 時許，在其 上址工作地點，販賣重量3 公克之甲基安非他命予劉士銘， 劉士銘則交付購買毒品之價金5,300 元予林家弘，而完成毒 品交易。嗣為警持搜索票於108 年7 月29日上午8 時55分許 ，在新北市○○區○○街00○0 號查獲，並扣得門號0000000000 號行動電話1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 張），始悉 上情。
二、案經臺北市政府警察局萬華分局移送臺灣臺北地方檢察署呈 請臺灣高等檢察署檢察長令轉臺灣新北地方檢察署檢察官偵 查起訴。
理 由
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之1 至第159 之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據 ，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當 者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項亦有規定 。本案所引被告以外之人於審判外之陳述，被告林家弘及其 辯護人於本院準備程序中表示不爭執證據能力（見本院109 年度訴字第218 號卷第53頁），且檢察官、被告、辯護人亦 未於言詞辯論終結前對該等審判外陳述之證據資格聲明異議 ，應視為被告已有將該等審判外陳述作為證據之同意，且經 審酌各該供述證據作成之客觀情狀，並無證明力明顯過低或 係違法取得之情形，復為證明本案犯罪事實所必要，認為以 之作為證據應屬適當，應有證據能力。
二、上揭犯罪事實，業據被告於偵查、本院準備程序及審理時均 坦承不諱【見臺灣新北地方檢察署108 年度偵字第27602 號 偵查卷（下稱第27602 號偵查卷）第7 頁至第9 頁、同上本 院卷第53頁、第118 頁】，核與證人劉士銘於警詢、偵查中 證述之情節大致相符【見臺灣臺北地方檢察署108 年度偵字 第16572 號偵查卷（下稱第16572 號偵查卷）第37頁至第42 頁、臺灣臺北地方檢察署108 年度偵字第20021 號偵查卷（ 下稱第20021 號偵查卷）第127 頁至第129 頁、第27602 號 偵查卷第13頁至第14頁】，並有被告與證人劉士銘間之LINE 通訊軟體對話紀錄翻拍照片9 張在卷可參（見第16572 號偵 查卷第51頁至第59頁）。又按販賣毒品係違法行為，非可公 然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容 易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關 係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查 緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，
而異其標準，非可一概而論。況販賣毒品罪係重罪，設若無 利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之毒品轉 售他人而甘冒於再次向他人購買時，被查獲移送法辦並受長 期自由刑或生命刑剝奪危險之理，且不論係以何包裝之毒品 ，均可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨前 述因素而為機動地調整。從而販賣之利得，一般除被告坦承 犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，惟販賣之人從價差 或量差中牟利之方式雖異，然其販賣行為在意圖營利則同一 。本案被告與劉士銘非屬至親，當無可能甘冒重典而按購入 價格轉售而不求利得之理；復按一般民眾普遍認知第二級毒 品之非法交易，政府一向查禁森嚴，且予以重罰，衡諸常情 ，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴查重罰高度風險之理， 被告於本院審理中亦供稱其確實有多少賺一點，賺量差等情 在卷（見同上本院卷第119 頁），堪認被告販賣第二級毒品 ，有從中賺取差額利潤牟利之意圖甚明。從而，被告販賣第 二級毒品給劉士銘4 次之犯行，事證明確，應依法論科。三、論罪科刑：
㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文。此一規定係規範行為後法律變更所生新 舊法律比較適用之準據法。而比較時應就罪刑有關之共犯、 未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯 加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減 例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院96 年度台上字第7542號判決意旨參照）。經查，被告行為後， 毒品危害防制條例第4 條第2 項、第17條第2 項規定業於10 9 年1 月15日修正，於同年7 月15日施行，茲比較如下： ⒈修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項規定「製造、運輸、 販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併 科新臺幣1 千萬元以下罰金。」，修正後則規定「製造、運 輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑， 得併科新臺幣1 千5 百萬元以下罰金。」，修正後規定就有 期徒刑及併科罰金部分已提高為「10年以上有期徒刑，得併 科新臺幣1 千5 百萬元以下罰金。」，經比較新舊法規定， 自以修正前之規定較有利於被告。
⒉修正前毒品危害防制條例第17條第2 項規定「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，修正後則 規定「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及歷次審判中均自白者 ，減輕其刑」，修正後就被告自白犯罪減輕其刑之適用，變 更為「於偵查及歷次審判中均自白」，要件更為嚴苛，經比
較新舊法規定，以修正前之規定較有利於被告。 ⒊據上，綜合比較之結果，以被告行為時之修正前毒品危害防 制條例之規定，較為有利被告，自應適用修正前毒品危害防 制條例第4 條第2 項、第17條第2 項之規定。 ㈡罪名：核被告所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4 條 第2 項之販賣第二級毒品罪（共4 罪）。被告上開所犯販賣 第二級毒品罪之4 罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰 。
㈢刑之加重減輕：
⒈被告於偵查及本院審理中均自白犯罪，已如前述，合於修正 前毒品危害防制條例第17條第2 項偵、審中自白減刑之規定 ，爰依該規定，減輕其刑。
⒉又查，被告經警查獲後，即主動向員警及檢察官供出其於108 年1 月25日、108 年2 月1 日有向李國生購買第二級毒品 甲基安非他命等情在卷，（見臺灣臺北地方檢察署108 年度 偵字第11341 號偵查卷第48頁），而供出其毒品上游為李國 生，嗣經警循線查獲李國生，有新北市政府警察局內湖分局 109 年4 月23日北市警內分刑字第0000000000號函1 份（見 同上本院卷第85頁）在卷可參。從而，足認被告於本案查獲 後，確有供出毒品來源因而查獲正犯，合於毒品危害防制條 例第17條第1 項所定要件，至依被告向李國生購毒之時間既 為108 年1 月、2 月間，是李國生應僅為被告所犯事實欄一 、㈣所載販賣第二級毒品犯行之毒品來源。又該條項固規定 供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其 刑，惟綜觀被告犯罪情節、犯罪所生之危害及其指述之來源 所能防止杜絕毒品氾濫之程度等情狀，本院認尚不足以免除 其刑，故就被告所為如事實欄一、㈣所示犯行，僅減輕其刑 ，且依刑法第66條但書規定，減輕其刑同時有免除其刑之規 定者，其減輕得減至3 分之2 ，亦予敘明。是被告所為事實 欄一、㈣所示販賣第二級毒品之犯行，應先依較少之數（毒 品危害防制條例第17條第2 項規定）減輕之，再依毒品危害 防制條例第17條第1 項規定，遞減輕其刑。至被告所為如事 實欄一、㈠至㈢所示販賣第二級毒品予劉士銘部分，因被告販 賣毒品與劉士銘之時間，均在被告供稱其向李國生購買毒品 之前，卷內亦乏證據足認被告此部分販賣毒品犯行之毒品來 源亦為李國生，自無從認定被告所為如事實欄一、㈠至㈢所示 販賣毒品犯行之毒品來源為李國生，是被告此部分販賣毒品 犯行，無從依毒品危害防制條例第17條第1 項規定減輕或免 除其刑，附此敘明。
㈣另被告之辯護人固於本院審理時請求依刑法第59條規定酌量
減輕被告之刑等語（見同上本院卷第120 頁）。然按刑法第 59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境 ，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低 度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固 包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係 指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被 告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後 ，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度 刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最 高法院100 年度台上字第744 號刑事判決意旨參照）。經查 ，販賣毒品是屬於「萬國公罪」，戕害人類之生命與健康甚 鉅，本件被告販賣第二級毒品之犯罪情狀及手段顯屬可議， 難認有何特殊之原因與環境，客觀上足以引起一般同情。況 且，被告所犯販賣第二級毒品罪之法定本刑經依前揭減刑事 由減輕後，並無何即使科以該減輕後之最低刑度仍嫌過重之 情形。從而，本件無適用刑法第59條規定酌減其刑之餘地。 辯護人請求依刑法第59條規定酌減其刑云云，尚無可採。 ㈤爰以行為人之責任為基礎，審酌被告正值青壯，不思以正途 獲取所需，明知毒品危害身心甚劇，且一經成癮，甚且影響 社會治安，危害深遠，竟無視政府制定毒品危害防制條例杜 絕毒品犯罪之禁令，販賣第二級毒品欲藉以牟利，將助長施 用毒品行為更形猖獗，致使施用毒品者沈迷於毒癮而無法自 拔，直接戕害國民身心健康，間接危害社會、國家，所為實 無足取；惟念其於偵查及本院審理中始終坦承犯行，兼衡被 告本案販賣毒品之數量、獲利、被告之素行，有被告之臺灣 高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可參、智識程度、生活狀 況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑並定其應執行之刑 ，以示懲儆。
四、沒收：
㈠被告因事實欄一、㈠至㈣所示販賣毒品行為而分別獲有如事實 欄一、㈠至㈣所載之所得，固均未扣案，惟既屬被告因前揭犯 罪取得之所得，亦核無刑法第38條之2 第2 項所定「過苛之 虞」、「欠缺刑法上之重要性」、「犯罪所得價值低微」或 「為維持受宣告人生活條件之必要」情形，自應依刑法第38 條之1 第1 項前段規定宣告沒收；又前開犯罪所得既均未扣 案，併依刑法第38條之1 第3 項規定，諭知於全部或一部不 能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈡扣案行動電話1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 張），係 供被告販賣毒品時與劉士銘聯繫毒品交易之用，屬被告犯事 實欄一、㈠至㈣所示犯行所用之物，業經被告於本院審理時供
述明確（見同上本院卷第118 頁），應依毒品危害防制條例 第19條第1 項規定，不問屬於被告與否，宣告沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項、第17條第2 項，毒品危害防制條例第17條第1 項、第19條第1 項，刑法第2 條第1 項前段、第11條、第38條之1 第1 項、第3 項，判決如主文。
本案經檢察官林佳慧偵查起訴，經檢察官林殷正到庭執行職務。中 華 民 國 109 年 9 月 16 日 刑事第五庭 審判長法 官 許必奇
法 官 宋泓璟
法 官 劉芳菁
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 羅婉嘉
中 華 民 國 109 年 9 月 18 日附錄論罪科刑法條：
修正前毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表
編號 犯罪事實 宣告刑及沒收 1 如事實欄一、㈠所示 林家弘販賣第二級毒品，處有期徒刑參年捌月。扣案之行動電話壹支（含門號○○○○○○○○○○號SIM 卡壹張）均沒收；未扣案販賣毒品所得新臺幣肆仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 2 如事實欄一、㈡所示 林家弘販賣第二級毒品，處有期徒刑參年陸月。扣案之行動電話壹支（含門號○○○○○○○○○○號SIM 卡壹張）均沒收；未扣案販賣毒品所得新臺幣貳仟伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 3 如事實欄一、㈢所示 林家弘販賣第二級毒品，處有期徒刑參年陸月。扣案之行動電話壹支（含門號○○○○○○○○○○號SIM 卡壹張）均沒收；未扣案販賣毒品所得新臺幣壹仟柒佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 4 如事實欄一、㈣所示 林家弘販賣第二級毒品，處有期徒刑貳年。扣案之行動電話壹支（含門號○○○○○○○○○○號SIM卡壹張）均沒收；未扣案販賣毒品所得新臺幣伍仟參佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。