臺灣高等法院刑事判決
109年度上訴字第3941號
上 訴 人
即 被 告 連傳
選任辯護人 江政俊律師
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北
地方法院109年度訴字第436號，中華民國109年8月19日第一審判
決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署109年度偵字第3687號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、連傳明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2 款所公告列管之第二級毒品，不得持有及販賣，竟意圖營利 ，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國108年4 月24日起至26日止，使用自身所有之IPHONE手機中安裝之LI NE通訊軟體，以暱稱「無解」，傳送「有人要開團」、「26 /1」等隱喻販賣毒品之訊息予黃柏翔，與黃柏翔達成以新臺 幣(下同) 2,600元之價格販售重量約1公克甲基安非他命予 黃柏翔之合意，並先由黃柏翔於同年4月26日中午12時43分 許，將價金2,600元轉帳至連傳所申設之中國信託商業銀行 帳號0000-0000-0000-0000號帳戶（下稱中信銀帳戶）。連 傳再於同年4月29日晚間11時30分前不久，將甲基安非他命1 包放置於新北市三重區五華街麥當勞2樓廁所之馬桶水箱內 ，並指示黃柏翔前往拿取而交易成功。嗣黃柏翔於108年5月 10日，為警臨檢查獲，扣得所購得並經分裝之甲基安非他命 2包（合計淨重0.8674公克，取樣0.0045公克鑑驗用罄，合 計驗餘淨重0.8629公克），黃柏翔並供出毒品來源，警方因 而循線查悉上情。
二、案經新北市政府警察局永和分局報告臺灣新北地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力
㈠按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共 同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據， 法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者
，亦得為證據（第1項）。當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於 言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟 法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人 之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄 反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證 據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳 聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之 理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上 開傳聞證據亦均具有證據能力。經查，本院以下所引用被告 以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告連傳及辯護人於於 本院審理中未爭執證據能力，且於言詞辯論終結前，未就所 調查之證據主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情 形，本院審酌各該證據資料製作時之情況，亦無違法不當或 證明力明顯過低之瑕疵，以之作為證據應屬適當，依刑事訴 訟法第159條之5規定，認均具證據能力。
㈡本判決所引用之非供述證據部分，與本案均有關聯性，復無 證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得， 亦無刑事訴訟法第159條之4顯有不可信之情況與不得作為證 據之情形，且經本院於審理期日依法進行證據之調查、辯論 ，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，應有證據能力。二、得心證之理由
㈠上揭販賣甲基安非他命1次之事實，業據被告連傳於警詢、原 審及本院審理中坦承不諱（109年度偵字第3687號卷〈下稱偵 字卷〉第21至24頁、原審卷第138頁、本院卷第122頁），並 有證人黃柏翔於警詢、偵查及原審審理中證述附卷可憑（偵 字卷第29至33頁、第77至81頁、原審卷第130至133頁），且 有黃柏翔提出之匯款明細、被告之中信銀行帳戶交易往來明 細、黃柏翔之合作金庫商業銀行帳戶開戶暨交易往來明細、 被告與黃柏翔間LINE對話紀錄截圖各1份、（偵字卷第49頁 、第55至56頁、第57至59頁、第61至72頁），又黃柏翔所持 有遭警方扣案之甲基安非他命2包（合計淨重0.8674公克， 取樣0.0045公克鑑驗用罄合計驗餘總淨重0.8629公克），經 鑑定均含有甲基安非他命成分，有臺北榮民總醫院108年7月 15日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書1份及扣案物 照片3 張在卷可證（偵字卷第45至47頁），足認被告任意性 自白與事實相符，可以採信。
㈡按我國法令對販賣毒品者臨以嚴刑，惟毒品仍無法禁絕，其 原因實乃販賣毒品存有巨額之利潤可圖，故販賣毒品者，如 非為巨額利潤，必不冒此重刑之險，是以有償販賣毒品者，
除非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，概皆可認其係 出於營利之意而為（最高法院93年度台上字第1651號、87年 度台上字第3164號判決意旨參照）。且一般民眾普遍認知買 賣毒品交易係屬非法交易，政府一向查禁森嚴，且重罰不寬 貸，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴查重罰高 度風險之理。從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於 某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價額 作為是否高價賣出之比較，諉無營利之意思，阻販賣犯行之 追訴。查被告確有向黃柏翔收取價金2,600元，衡以被告與 黃柏翔非屬至親，苟無利潤可圖，應無甘冒遭查緝法辦而罹 於重刑之風險，以相同價格或低價販賣毒品之可能，參以被 告於原審準備中供稱：販賣給黃柏翔之甲基安非他命，是以 3萬元之價格向上游一次購買27、28公克左右之甲基安非他 命等語（本院卷第48頁），據此換算被告取得甲基安非他命 之成本為每公克1千餘元，對照被告販售給黃柏翔之售價為 每公克2,600 元，被告主觀上有營利之意圖，應堪認定。 ㈢綜上，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。 三、論罪
㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1項定有明文。又比較新舊法，應綜合罪刑全部之結果 （包括共犯、未遂犯、連續犯、牽連犯、結合犯以及累犯加 重、自首減輕，暨其他法定加減原因，與加減例等一切情形 ）而為比較；就比較之結果，需為整體之適用，不能割裂分 別適用各該有利於行為人之法律。經查，被告行為後，毒品 危害防制條例第4條第2項、第17條第2項規定業於109年1月1 5日修正，於109年7月15日施行，茲說明如下： 1.修正前毒品危害防制條例第4條第2項規定「製造、運輸、販 賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科 新臺幣1千5百萬元以下罰金」，修正後則規定「製造、運輸 、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得 併科新臺幣1千萬元以下罰金」，修正後規定就有期徒刑及 併科罰金部分已提高為「10年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1千萬元以下罰金」，經比較新舊法規定，自以修正前規定 較有利於被告。
2.修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定「犯第4條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，修正後則規 定「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減 輕其刑」，修正後就被告自白犯罪減輕其刑之適用，變更為 「於偵查及歷次審判中均自白」，要件更為嚴苛，經比較新
舊法規定，以修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定較 有利於被告。
3.據上，綜合比較之結果，以被告行為時之修正前毒品危害防 制條例之規定，較為有利被告，自應適用修正前毒品危害防 制條例第4條第2項、第17條第2項之規定。 ㈡按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管 之第二級毒品。故核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條 例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告販賣毒品前意圖販 賣而持有甲基安非他命之行為，為法條競合關係，不另論罪 。
㈢被告於警詢、原審及本院審理中均自白販賣第二級毒品犯行 ，依修正前毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑。 ㈣按犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源， 因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防 制條例第17條第1項定有明文。次按所稱「供出毒品來源」 ，係指被告原持有供己犯同條項所列之罪其毒品來源出自何 人之謂。而該「因而查獲」，則必係因被告翔實供出毒品來 源之具體事證，而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知 悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲該毒品來源之其 他正犯或共犯。且被告供出之毒品來源與調查或偵查之公務 員對之發動偵查（或調查）並進而查獲其他正犯或共犯間， 須具有時間上之先後順序及相當之因果關係。故所謂「供出 毒品來源，因而查獲」，必以被告所稱供應其自己毒品之人 與嗣後查獲之其他正犯或共犯間，前後具有銜接之關聯性， 始稱充足。倘被告所犯同條項所列之罪之犯罪時間，在時序 上較早於該正犯或共犯供應毒品之時間，即令該正犯或共犯 確因被告之供出而被查獲；或其時序雖較晚於該正犯或正犯 供應毒品之時間，惟其被查獲之案情與被告自己所犯同條項 所列之罪之毒品來源無關，均仍不符上開應獲減輕或免除其 刑之規定（最高法院110年度台上字第2229號判決意旨參照 ）。被告固於警詢中陳稱所販售之甲基安非他命來源為黃國 雄，嗣經新北市政府警察局永和分局警員偵查後，就黃國雄 於108年11月23日、109年5月底某日分別販賣甲基安非他命 予被告之犯行，移送臺灣新北地方檢察署檢察官偵查，此有 該局110年1月20日新北警永刑字第1104163474號刑事案件報 告書1份附卷可憑（本院卷第81至87頁），然被告係於108年 4月24日販賣甲基安非他命與黃伯翔，而警方上揭查獲黃國 雄販賣甲基安非他命時間均晚於被告販賣甲基安非他命時間 ，則黃國雄遭查獲之案情，實與被告本案販賣毒品來源無關 ，自無從依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕或免除
其刑，併此敘明。
㈤按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌 量減輕其刑，刑法第59條定有明文。另同為販賣第二級毒品 之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟 者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通 有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程 度自屬有異，法律科處此類犯罪，所涉販賣第二級毒品之法 定最低本刑卻同為無期徒刑或7年以上有期徒刑，不可謂不 重。於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並 可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡 性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59 條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當 ，符合罪刑相當原則及比例、平等原則。被告販賣第二級毒 品甲基安非他命，固有不該，然其所販賣第二級毒品之數量 非鉅，獲利實屬甚微，販賣對象僅1人，其影響社會層面並 非廣大，所侵害之法益亦屬有限，而由其販賣第二級毒品所 得與實際販售之重量觀之，較諸販毒之大盤或中盤者，尚屬 零星小額，顯屬販毒網絡最末梢之地位，與大宗走私或利用 幫派組織結構販賣者相較，對社會之危害稍低，以其犯罪情 節而論，惡性並非重大難赦，縱依修正前毒品危害防制條例 第17條第2項規定減輕其刑，仍應處以有期徒刑3年6月以上 ，容有法重情輕、刑度過重之憾，而在客觀上足以引起同情 ，尚有可憫恕之處，爰再依刑法第59條規定減輕其刑，以達 罪刑相當之目的，並依刑法第70條之規定遞減之。 四、駁回上訴之理由
㈠原審詳予審理後，認被告係犯修正前毒品危害防制條例第4 條第2項之施用第二級毒品罪，並依修正前毒品危害防制條 例第17條第2項、刑法第59條規定減輕其刑，並審酌被告知 悉毒品危害他人身心，且為法所嚴禁，竟以行動電話之通 訊軟體為工具，販賣第二級毒品予黃柏翔，助長毒品流通 ，對社會治安產生危害，考量被告販賣甲基安非他命數量 約為1公克，金額為2,600元，數量、金額均非多，容屬零 星交易之程度，惡性不若大規模交易之毒梟或盤商，依被 告犯行所彰顯之罪責程度，於有期徒刑2年6月至3年之間擇 定宣告刑，即可適度評價其罪責。又被告犯後坦承全部犯 行，被告所指認之毒品來源部分，警方雖沒有因而查獲， 但被告已有展現出悔悟之意，犯後態度可為有利之考量， 並慮及被告自陳高職畢業、家庭經濟狀況勉持之程度、目 前從事烘焙工作、現年37歲（偵字卷第11頁、原審卷第139 頁）等一切情狀，量處有期徒刑2年10月。經核其採證認事
用法均無違誤，量刑亦屬允當，應予維持。
㈡被告上訴意旨略以：1.被告於警詢中已供出毒品來源為黃國 雄，應依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑。2. 被告於偵查及審理中均坦認犯行，販賣甲基安非他命重量 僅1公克，對象1人，獲利甚微，請求依刑法第59條規定酌 減其刑。惟查，警方固查獲黃國雄販賣甲基安非他命予被 告之犯行，並移送檢察官偵查，然所查獲黃國雄販賣毒品 予被告之時間，均晚於被告本案販賣甲基安非他命時間， 難認與被告本案販賣毒品來源具關連性，無從依毒品危害 防制條例第17條第1項規定減輕或免除其刑，此經本院說明 如前。又原審已審酌被告犯罪情狀，認有情輕法重之情， 依刑法第59條規定酌減其刑。故被告執前詞，提起上訴， 均難認有理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官王江濱提起公訴，檢察官李叔芬到庭執行職務。中 華 民 國 110 年 4 月 8 日 刑事第九庭 審判長法 官 潘翠雪
法 官 陳信旗
法 官 俞秀美
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 謝崴瀚
中 華 民 國 110 年 4 月 8 日