臺灣高等法院刑事判決
109年度上訴字第3297號
上 訴 人
即 被 告 陳建宏
選任辯護人 曾能煜律師（法律扶助）
上 訴 人
即 被 告 吳柏賢
選任辯護人 張仁龍律師
鍾羽眉律師
上列上訴人即被告等因殺人未遂等案件，不服臺灣新竹地方法院
108年度訴字第261號，中華民國109年5月28日第一審判決（起訴
案號：臺灣新竹地方法院檢察署107年度偵字第12673、12814號
、108年度偵字第797、1065、1068、1173、1273、1550、1622號
），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於陳建宏殺人未遂暨定應執行刑部分及吳柏賢部分均撤銷。
陳建宏共同犯殺人未遂罪，處有期徒刑肆年陸月。扣案如附表編號1所示之改造槍枝沒收之。
吳柏賢共同犯剝奪他人行動自由罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
其他上訴駁回。
陳建宏駁回上訴部分與撤銷改判部分所處有期徒刑應執行有期徒刑玖年。
事 實
一、陳建宏明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，係槍砲彈藥 刀械管制條例第4 條第1 項第1 款所列管之槍砲，非經中央 主管機關許可，不得寄藏、持有，竟分別：
㈠基於非法持有具有殺傷力之改造手槍之犯意，於民國106 年 底，在新竹市經國路、牛埔路口附近「21世紀」社區「李偉 慶」（已過世）租屋處，自「李偉慶」處取得可發射子彈、 具有殺傷力之銀色改造手槍1 枝（詳如附表編號1所示）1 枝而持有，藏置在「21世紀」社區新竹市○○區○○路000 ○0號 5樓住處。
㈡於107年6月間某日，基於非法寄藏具有殺傷力之改造手槍之 犯意，在不詳處所，受楊柏楷（通緝中）之託，保管可發射
子彈、具有殺傷力之黑色改造手槍1 枝（詳如附表編號2所 示），並藏置在前開住處。
二、緣楊柏楷、曾廣銘、張雯皓（涉犯傷害部分，另經法院為不 受理判決）等人，前與巫展瑋在新竹市笑傲江湖唱歌時發生 衝突，雙方遂生嫌隙，而107 年12月8 日凌晨經發現巫展瑋 行蹤，陳建宏、楊柏楷（通緝中）、曾廣銘、劉東愷（前開 二人涉犯妨害公眾往來安全部分，分別經判決處有期徒刑1 年、8月確定）等人，遂於107 年12月8日上午6 時許，在新 竹市經國路、牛埔路口附近「21世紀」社區超商前會合，謀 議上前尋釁，陳建宏另於其他人不知之狀況下，取出附表編 號2所示之改造手槍予楊柏楷，自己並隨身攜帶附表編號1之 改造手槍，由曾廣銘駕駛車號0000－00 號自小客車（下稱甲 車）搭載楊柏楷，及原在車內沉睡之吳柏賢、曾彥宏，另劉 東愷則駕駛車號000－0000號自小客車（下稱乙車）搭載陳建 宏同往，甲、乙車見及巫展瑋之駕駛車號000－0000號自小客 車（下稱丙車，並搭載李國榮）後，即在後尾隨，陳建宏、 楊柏楷、曾廣銘、劉東愷共同基於剝奪他人行動自由、妨害 公眾往來安全之單一犯意聯絡，
㈠於107年12月8日上午8時8分許，在新竹縣竹東鎮中正路、工 業一路口時，見該處為雙向單線道，為攔下巫展瑋，甲車遂 於右方側繞至丙車前方橫切攔擋，同時乙車在後方緊逼，為 防阻丙車倒車離去，甲車隨之跨越雙黃線迴轉，而佔據該路 段之路面。
㈡因丙車天窗伸出疑似槍枝物件、又不斷倒車衝撞乙車，陳建 宏受此刺激，明知丙車車內確實有人，並預見若持槍彈近距 離朝丙車車體方向射擊，可能擊中車內之人，而中彈者因槍 彈之殺傷力強大，將導致臟器重創、內部大量出血，而有致 命之虞，竟仍不違背其本意而容任其發生，超出原與吳柏賢 、曾彥宏、劉東愷、曾廣銘間之犯意聯絡範圍，繼楊柏楷朝 巫展瑋駕駛之丙車前方擋風玻璃開槍後，陳建宏與楊柏楷共 同基於殺人之不確定故意犯意聯絡，於巫展瑋甫開車門站立 、欲下車逃逸之際，持槍往丙車車門射擊一槍，後楊柏楷又 接續朝巫展瑋逃離方向射擊一槍，幸均未貫穿擊中巫展瑋、 李國榮，致生公眾往來之危險（子彈來源不明，不能證明有 殺傷力）。
㈢巫展瑋不敵遂轉下車逃逸，陳建宏更持槍與曾廣銘、楊柏楷 下車追逐，甲、乙車則在後追緝，至竹東鎮中正路、長春路 口15號前，巫展瑋因氣喘發作倒在路旁，陳建宏即持槍抵住 巫展瑋頭部控制巫展瑋行動，強押巫展瑋上甲車，而剝奪巫 展瑋之行動自由。另因劉東愷先行離去，曾彥宏即再聯絡簡
翊銓（幫助妨害自由部分，經判決處有期徒刑4月）駕駛車 號0000－00 號自小客車（下稱丁車），在新竹縣○○鎮○○路0 段000 號國光客運車站旁搭載陳建宏、曾彥宏。三、吳柏賢、曾彥宏則因上開槍擊聲響驚醒，而加入楊柏楷、曾 廣銘、劉東愷共同基於剝奪他人行動自由之犯意聯絡： ㈠甲、丁二車先後至新竹市○○街000 巷00弄00號曾廣銘住處後 方空地（新竹空軍基地旁，下稱空軍基地現場）會合，陳建 宏、楊柏楷、曾廣銘、吳柏賢、曾彥宏等人，共同基於普通 傷害之犯意聯絡（傷害部分業經巫展瑋撤回告訴，詳後述不 另為不受理之諭知部分），於同日上午9時許，在前開新竹 空軍基地旁空地，由陳建宏、楊柏楷、曾廣銘輪流持甲車上 之木棒毆打巫展瑋之頭部及身體。復於同日上午10時許，復 將巫展瑋塞至甲車後車廂。
㈡甲、丁二車再轉至新竹市○○鎮○○路000 巷000 號三合院屋會 合（下稱三合院現場），並通知張雯皓、劉東愷到場。陳建 宏、楊柏楷、曾彥宏、曾廣銘、吳柏賢、張雯皓、劉東愷等 人，即共同承續前一傷害之犯意聯絡，在該三合院屋內，由 其中數人將巫展瑋之右手掌放在桌上，輪流持張雯皓、劉東 愷二人攜至之小鐵鎚（長約10公分）敲擊巫展瑋之右手指頭 及手掌，由數人持大鐵鎚（長約1公尺）敲擊巫展瑋之腿部 、右手臂，另陳建宏、楊柏楷各持現場隨手取得之電纜線抽 打巫展瑋之腿部及腳底等部位，吳柏賢則以香菸燙傷巫展瑋 之手臂、頭部。致巫展瑋受有右手2 、3 、4 掌骨骨折、背 部、胸部、腹部挫傷並擦傷、四肢多處擦傷、左膝擦傷、頭 部外傷併8 公分撕裂傷等傷害。後楊柏楷將所持槍枝交由陳 建宏承同一寄藏犯意收受後，即與劉東愷駕駛甲乙二車離去 ，後曾彥宏、張雯皓亦陸續離去。
四、嗣：
㈠107年12月8日下午2時30分許，在新竹市○○路00號旁停車場， 為警查獲甲、乙二車併劉東愷、楊柏楷。
㈡107年12月8日下午4時許，陳建宏、吳柏賢以白色衣布矇住巫 展瑋眼睛，將巫展瑋載至新竹市與新竹縣竹北市交界舊社大 橋旁，始釋放巫展瑋自行求救。
㈢107年12月11日下午5時50分許，在新竹縣○○鎮○○路000巷000 號旁空地，為警在陳建宏指認下，扣得附表編號2所示之黑 色手槍、彈匣。
㈣108年1月14日上午10時20分許，在新竹縣○○鎮○○路000巷0000 0號電桿下，為警在陳建宏指認下，扣得附表編號1所示之銀 色手槍、彈匣。
五、案經巫展瑋訴由新竹縣政府警察局竹東分局報告臺灣新竹地
方檢察署檢察官偵查後起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文 。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15 9條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未 於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴 訟法第159 條之5 亦定有明文。本判決下列所引除被告以外 之人於審判外之各項供述證據，公訴人、被告陳建宏、吳柏 賢及其等辯護人均未爭執其證據能力，且於言詞辯論終結前 亦未聲明異議，本院審酌各該證據作成時之情況，並無不當 之情形，認以之作為證據應屬適當，爰依刑事訴訟法第159 條之5第2項規定，認有證據能力，合先敘明。二、其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據（詳後述），亦查 無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158 條之4 反 面規定，應具證據能力。
貳、實體部分：
一、認定事實所憑證據及理由：
㈠陳建宏持有、寄藏槍枝之部分：訊據被告陳建宏就持有前開 附表所示二支槍枝具有殺傷力，並經於前揭事實欄五所載之 時地為警查扣等事實，固均坦承不諱，惟辯稱：附表所示二 槍枝係同一時間，我跟楊柏楷一起找「傑哥」拿的云云。經 查：
1.上開持槍事實除據陳建宏坦承不諱外，並有新竹縣政府警 察局竹東分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案現場照片 （見偵12814 號卷第26頁至第27頁背面、第28頁背面、第 29頁至第31頁、偵1068號卷第9 頁至第10頁背面、第12、 7 -8 頁）在卷可稽，並有扣案如附表所示之黑色、銀色 改造手槍可佐，前開事實堪以認定。
2.就附表所示之槍枝來源認定：陳建宏已供稱：現場使用黑 色、銀色2隻手槍，其中黑色手槍係楊柏楷的，在下午1、 2時離開三合院現場時拿給我保管的（見偵字卷第12頁背 面、第82頁），且：
⑴就陳建宏現場持有之銀色槍枝來源，陳建宏前已供稱： 銀色手槍是之前一個監獄的朋友，出監後，我跟他要的 等語（見聲羈字卷第15頁），後更說明：槍枝為106年
年底，因為我與其他人有糾紛，「李偉慶」改造後交付 給我的，李偉慶於106、107年間即自殺過世等語（見偵 1068卷第5頁背面、第223頁），歷次陳述一致。 ⑵就楊柏楷使用之黑色槍枝來源，陳建宏供稱：我已經保 管約半年等語（見偵12673卷第188頁背面）；而楊柏楷 則供稱：槍枝為李偉慶在死前給我的，內含2發子彈， 案發後才把槍交給陳建宏保管，有看到陳建宏在現場另 外使用一把銀色槍枝等語（見偵1273卷第17頁、偵1267 3第24頁背面、偵1273卷第17頁），更稱：約在107年6 月間，我就把槍放在陳建宏那裡保管，槍是我個人所有 的等語（見12673卷第176頁、訴字卷一第213頁、訴字 卷二第77頁）。是陳建宏、楊柏楷二人就槍枝來源為李 偉慶，後於107年6月間交付被告保管乙節，互核相符。 ⑶陳建宏雖其後於本院審理時另改稱：這兩把槍是在案發 （指107年12月8日）前二、三日，因為楊柏楷與巫展瑋 兼有糾紛，雙方有尋仇的狀況，故而我與楊柏楷才會都 想拿槍保護自己，所以就一起跟「傑哥」拿槍等語（見 本院卷第305-307頁），然上開陳辯業與先前偵查、審 理中陳述情節不同，更與楊柏楷供述情節迥異，楊柏楷 從未陳述有何「與被告一同取槍」之情節，況陳建宏所 稱來源為「傑哥」、「小傑」更與楊柏楷所稱槍枝來源 不同，難認有何「同時取槍」之情。且被告均無法提出 「傑哥」之確實年籍資料、無任何真實姓名供本院傳喚 以實其說，僅留以一無法查證之FACETIME帳號，而無任 何證據可資相佐，實屬幽靈抗辯。且陳建宏案發迄今業 已2年餘始另改口，陳建宏前於歷次偵、審中並未經任 何人之脅迫、詐術，於意識清楚且任意、無爭執錯誤之 狀況下，確已陳稱二把槍枝來源明確，且按當事人於案 發時之初次陳供較少權衡其利害得失或受他人干預，依 經驗法則，較諸事後翻異其初供為可信，而其後翻異之 詞並無任何證據可實其說，則陳建宏於檢察官偵查中、 原審之歷次供述，既與前開事證相合，應為可信。陳建 宏其後翻異之詞，顯為卸責之詞。
3.扣案如附表所示之黑色、銀色改造手槍，分別經送內政部 警政署刑事警察局鑑定結果各略以：附表編號1、2所示槍 枝，均係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土 造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用 ，認具殺傷力等情，有內政部警政署刑事警察局108 年1 月9 日刑鑑字第0000000000號鑑定書（含槍枝影像）、10 8 年2 月18日刑鑑字第0000000000號鑑定書（含槍枝影像
）（見偵12673 號卷第217 頁至第218 頁背面、偵12814 號卷第113 頁）附卷可佐，是附表所示槍枝均為可發射子 彈、具殺傷力，至為明確。
4.陳建宏有如上開事實欄一所示之非法持有、寄藏可發射子 彈具有殺傷力之槍枝等犯行，均堪以認定，均應依法論罪 科刑。
㈡陳建宏公共危險部分及陳建宏、吳柏賢妨害自由部分：訊據 陳建宏就此部分事實均坦承不諱，吳柏賢則矢口否認而辯以 ：當時我全程在車上，沒有下車，直到巫展瑋被押上車時才 醒過來，我只有在三合院的時候打巫展瑋，打完後我就和曾 廣銘、曾彥宏同坐一台銀色的車回家，巫展瑋去哪裡我也不 知道云云。經查：
1.此部分事實業據陳建宏坦承不諱，並經楊柏楷、劉東愷、 曾彥宏、張雯皓、曾廣銘、簡翊銓供認明確（見偵1273號 卷第17頁至第18頁背面，訴字卷一第172 頁至第174頁、 訴字卷二第19頁至第20頁、第140 頁、第254 頁），核與 巫展瑋、李國榮、陳清輝、徐金華、王孟良指證情節相合 （見偵12814 號卷第42至43頁背面、第69至72頁、第79至 81頁、偵12673 號卷第209 頁、見偵12673 號卷第46至51 頁、第52至56頁、第133至134、257 頁、他3969號卷第62 至63頁），且有路口監視器錄影畫面、甲、乙車車輛行向 提報（含路口監視器錄影畫面）、大、小鐵鎚、丙車照片 、現場蒐證照片、新竹縣政府警察局竹東分局107 年12月 13日扣押筆錄、竹東分局轄1208專案（案發現場、甲車） 現場勘察報告暨附件、新竹縣政府警察局編號0000000000 00號重大刑案通報單影本、刑事案件證物採驗紀錄表、鑑 識科勘察採證同意書、內政部警政署刑事警察局108 年1 月17日刑紋字第0000000000號鑑定書、108 年1 月17日刑 生字第00000000000號鑑定書、108 年3 月5 日刑生字第0 000000000號鑑定書、108 年2 月18日刑鑑字第000000000 0號鑑定書（含槍枝影像）、甲乙丙車車輛詳細資料報表 在卷可稽。
2.又現場攔截、開槍之畫面，另經原審勘驗現場監視器錄影 畫面屬實，並有原審勘驗筆錄暨附件擷圖在卷可稽。此外 並有扣案之如附表所示改造手槍、攔車現場彈殼3 顆（照 片見他3969號卷第77頁至第78頁、第80頁至第81頁）、彈 頭1 顆（照片見他3969號卷第104 頁至第105 頁）、現場 監視器錄影光碟（分置偵12673 號卷、偵12814 號卷、他 3969號卷偵查光碟片存放袋內）可佐。另就查緝所得子彈 部分：①於新竹縣○○鎮○○路00○00○00號處，分別發現彈殼
各一顆（其中1顆子彈無彈頭、彈殼內明顯無火藥痕，明 顯無火藥反應），經送內政部警政署刑事警察局以檢視法 、比對顯微鏡法，認其中2顆為9mm制式彈殼，另1顆為非 制式彈殼，因彈底特徵紋痕不足，無法認定是否由同一槍 枝所擊發等情，有該局107年12月27日刑鑑字第000000000 0號鑑定書在卷可稽（見他3969卷第85頁）；②停放路邊之 車號0000－00號自用小客車後擋風玻璃上、掀背式車門中 央煞車燈左側約6、7公分處有孔洞，並拾獲彈頭1個，經 送內政部警政署刑事警察局以同法鑑定後，認屬非制式金 屬彈頭等情，有該局108年1月4日刑鑑字第0000000000號 鑑定書在卷可稽（見他3969卷第109頁），是於現場確實 為阻止吳展瑋逃離，陳建宏、楊柏楷二人共開三槍，且為 妨害公眾往來之行為。
3.而巫展瑋經至國立臺灣大學醫學院附設醫院竹東分院醫師 診斷，受有右手2 、3 、4 掌骨骨折、背部、胸部、腹部 挫傷並擦傷、四肢多處擦傷、左膝擦傷、頭部外傷併8 公 分撕裂傷等傷害等情，亦有該院107 年12月8 日診斷證明 書、告訴人傷勢照片附卷可參。足認陳建宏、吳柏賢二人 剝奪他人行動自由犯行。
4.雖吳柏賢另辯以：我在車上睡覺，並未下車追緝，並未參 與任何剝奪行動自由之行為云云。然吳柏賢業已自承：曾 廣銘當天早上就有說有事情叫我們陪他去，是楊柏楷主動 約的，且有在三合院內用香菸燙巫展瑋等語（見偵1550卷 第5頁），而巫展瑋陳稱：我在中正路現場被陳建宏押上 甲車時，甲車上另有兩個不認識的人有拉我上車等語（見 偵12814卷第43頁），曾彥宏亦證稱：巫展瑋上車時還在 車上反抗拉扯，我還被擠下車等語（見偵1173卷第4頁） ，吳柏賢自承：巫展瑋是被拖、押上車的，當時巫展瑋還 一直反抗等語（見偵1550卷第9頁），而該時巫展瑋不認 識者、且坐於甲車者，即係吳柏賢、曾彥宏二人，是因巫 展瑋於車上之掙扎行為，吳柏賢仍出手為拉扯、壓制。後 於三合院現場，吳柏賢除坦承參與傷害外，張雯皓供稱： 打人時，吳柏賢在旁邊喊燒，說打用力一點等語（見偵79 7卷第9頁），楊柏楷則陳稱：在三合院時，我這車有三個 人（即楊柏楷、吳柏賢、巫展瑋），因為陳建宏那車很晚 到，而巫展瑋很重，由巫展瑋是用拉的拉到門口等語（見 偵1273卷第14-15頁），且吳柏賢更供稱：最後是我與陳 建宏及曾廣銘三人，由曾廣銘開車，用白布矇住巫展瑋眼 睛後，載至舊社大橋，才釋放巫展瑋等語（見偵1550卷第 10-11頁），是吳柏賢於三合院現場中，更拖拉巫展瑋、
毆打巫展瑋、最後更負責釋放巫展瑋。故以吳柏賢事前知 悉「教訓」被害人之行動目的、事中自始至終與被害人同 車、同處，參與部分施加不法強制、強暴之行為，最後亦 負責部分釋放被害人工作，雖未於一開始追緝被害人，然 吳柏賢就妨害巫展瑋自由之部分，有行為分擔、犯意聯絡 至明，則吳柏賢辯稱：沒有參與妨害自由云云，顯為事後 卸責之詞，不可採信。
㈢陳建宏殺人未遂之部分：訊據陳建宏就於前揭事實欄二㈡所示 之時地開槍等事實，均坦承不諱，然仍矢口否認有何殺人未 遂之犯行，辯稱：將丙車攔下後，丙車開天窗朝甲車開槍、 又倒車撞乙車，我是想要阻止，才會朝丙車左前輪胎、地板 開槍，並不是朝巫展瑋、或丙車車門方向，是事後才知道因 為槍有後擊力，射擊歪掉而打到車門，所以我開槍時並沒有 有殺人的故意，我是正當防衛云云，陳建宏之辯護人則辯護 稱：本件起因於楊柏楷與巫展瑋唱歌時發生毆打糾紛，陳建 宏並非事主，且與巫展瑋間也沒有任何恩怨情仇或債務糾紛 ，沒有殺人無動機、也沒有要巫展瑋於死的故意，監視器畫 面截圖中陳建宏持槍角度與地面呈平行之狀態，是不能以此 反推被告陳建宏開槍射擊時之狀態，且彈著點是從右上方往 左下角穿過，可見陳建宏當初射擊時槍口一定有朝下，況陳 建宏追到巫展瑋時，巫展瑋正氣喘發作倒臥在地，陳建宏如 有殺人故意，大可在那時候直接把人殺掉，由此足徵陳建宏 並無殺人之故意等語。經查：
1.陳建宏在攔阻告訴人車輛現場時有持槍射擊乙節，業經認定 如前，茲不贅述。
2.按殺人與傷害之區別，應以有無殺意為斷，即行為人於下手 時有無決意取被害人之生命為準，至於被害人受傷處是否致 命部位，及傷痕多寡、輕重為何等，亦僅得供審判者心證之 參考，究不能據為絕對之標準。又被害人受傷之程度，被害 人受傷處所是否為致命部位，及傷痕多寡，輕重如何，僅足 供認定有無殺意之參考，究不能據為區別殺人未遂與傷害之 絕對標準，故不能僅因被害人受傷之位置係屬人體要害，即 認定加害人自始即有殺害被害人之犯意。故而判斷行為人於 行為當時，主觀上是否有殺人之故意，除應斟酌其使用之兇 器種類、攻擊之部位、行為時之態度、表示外，尚應深入觀 察行為人與被害人之關係、衝突之起因、行為當時所受之刺 激、下手力量之輕重，被害人受傷之情形及行為事後之態度 等各項因素綜合予以研析（最高法院18年上字第1309號判例 意旨參照）；再者，行為始於著手，著手實行之際，有如何 之犯意，即應負如何之故意責任。犯意變更與另行起意，本
質不同。犯意變更，係犯意之轉化（升高或降低），指行為 人在著手實行犯罪行為之前或行為繼續中，就同一被害客體 ，改變原來之犯意，在另一犯意支配下實行犯罪行為，導致 此罪與彼罪之轉化，因此仍然被評價為一罪，則著手實行階 段之犯意若有變更，當視究屬犯意升高或降低，定其故意責 任，倘期間犯意降低者，仍從已實行之犯意，惟有中止未遂 之適用。查：
⑴就動機言：陳建宏自承：我與巫展瑋、李國榮都不認識， 但之前就知道巫展瑋這個人，楊柏楷在經國路笑傲江湖唱 歌時跟巫展瑋有糾紛，然後楊柏楷就上來叫我們，說他被 嗆，下去後就跟巫展瑋有肢體衝突，但是當下都沒有人受 傷也沒有人報警，巫展瑋在當日又找朋友回來算帳，但我 已經不在場等語（見偵12814 號卷第10頁背面、第77頁， 聲羈301 號卷第16頁），核與楊柏楷供稱：我在笑傲江湖 KTV 喝酒後要走的時候，看見巫展瑋跟我1 個女生朋友拉 拉扯扯，我過去想把女生送回家，結果巫展瑋對我大小聲 ，我就跟他發生口角、結怨了，巫展瑋當天沒有打到我就 叫人傳話說叫我去找他，還說我不敢找他，而107 年12月 8 日凌晨時，我朋友跟我說巫展瑋在竹東鎮，我就約了曾 廣銘、陳建宏、劉東愷一起到竹東要找巫展瑋算帳等語（ 見偵12673 號卷第22頁、第124 頁）相符，且巫展瑋亦證 稱：一個月前在新竹市笑傲江湖喝酒後，有跟楊柏楷互看 不順眼，我就嗆楊柏楷，楊柏楷不爽就跑回2 樓叫人，他 們就下來揮我幾拳，楊柏楷懷恨在心，就跑來報復我等語 （見偵12814 號卷第43頁背面）明確。此糾紛中實際受傷 者為曾廣銘、張雯皓乙節，亦據曾廣銘、張雯皓分別供述 明確（見偵1065號卷第12頁背面、偵字第797號卷第3 頁 背面），故陳建宏與巫展瑋本不相識，無直接衝突或仇怨 ，係因友人（即楊柏楷）而巫展瑋間存有嫌隙。且由陳建 宏當日亦非一見巫展瑋即持槍射擊，故可認巫展瑋尋釁之 初，應本無殺人之故意，而僅有剝奪他人行動自由、妨害 公眾往來安全之犯意聯絡，惟不能僅以此逕行論斷被告陳 建宏後續開槍時之主觀認知為何。
⑵經勘驗現場監視錄影畫面顯示：一身穿白色上衣之人（即 巫展瑋）自藍車（即丙車）駕駛座下車，旋即奔跑繞過車 尾奔跑出畫面，同時黑車（即乙車）即跨越雙黃實線至對 向車道逆向行駛，後黑車副駕駛座側窗戶於行進間伸出一 隻手持有槍枝，持續朝著藍車駕駛座方向，持槍者之手、 腕部及槍管角度大致與道路地面平行，高度約在黑車車窗 上半部，嗣黑車逆向繞過藍車行駛出畫面左方外等情，此
有原審108 年10月18日勘驗筆錄暨擷圖畫面（見訴字卷二 第92頁、第111至118頁）在卷可稽，是陳建宏於行車間持 槍之槍口所朝之方向均係巫展瑋所在、或甫離開之駕駛座 ，且槍管始終在車窗上方平行於地面，並未有明顯朝上或 朝下傾向。而丙車經警方採證檢視結果：駕駛座車門手把 左下方確有一類似彈著點之凹痕，該凹痕所在之高度距地 面相當於該車車輪高度，此有丙車影像（見偵12673 號卷 第255 頁至第256 頁）附卷可參，而陳建宏亦坦認該凹痕 即為其射擊之痕跡等語（見偵12673 號卷第188 頁背面） ，則陳建宏確實為平行持槍期間，朝巫展瑋所在丙車駕駛 座開槍射擊。
①至辯護人辯護以：監視錄影畫面顯示之狀態並非被告陳 建宏開槍射擊時之情形云云，然依前揭勘驗結果，陳建 宏所在之乙車與告訴人原先駕駛之丙車交錯後，即未再 有任何交集，則該彈著凹痕當僅有可能係在前揭期間發 生，是其辯護人上開辯護當非可採。
②被告另辯稱：係朝輪胎、地面開槍云云。然此實與監視 錄影畫面顯示其持槍之手、腕部及所持槍枝槍管當時均 平行地面狀態不符，況陳建宏持槍之位置係在車窗上方 ，倘朝輪胎或地面開槍，其槍口或延伸之手臂應有明顯 朝下之傾向，惟監視錄影勘驗結果卻未有此一情形，且 最終彈著點所在之位置亦在輪胎最高處、且距離左右輪 胎均甚遠，則上開辯稱難認可採。
③辯護人另以：警員於檢視丙車前揭彈著點痕跡時，有張 貼一標籤，顯示彈著點是從右上方往左下角穿過云云， 然該標籤係警員拍照時，用以標示、彰顯彈著點位置， 並無標示彈道方向之意義，此比對該車前方擋風玻璃彈 著痕跡左方亦貼有一指向右方彈著痕跡之標籤（見偵12 673 號卷第255 頁）至明，蓋擋風玻璃上彈著方向明顯 係由前往後，顯與該標籤指向有異。且丙車駕駛座車門 僅留彈著痕跡，子彈並未貫穿車門，純由彈著凹痕亦無 法顯示明顯彈道，則辯護人此部分辯護之立論依據實有 瑕疵，更難採信。
⑶衡以陳建宏於本案行為時，已為成年，具有一定智識之人 ，再考以其當時所持之槍枝確有殺傷力，亦能致人體傷亡 ，此觀前揭彈著痕跡雖未貫穿，亦使駕駛座車門鋼板凹陷 自明，依陳建宏之智識經驗當得預見持有具有殺傷力之槍 彈，若近距離朝車內或者開啟車門之人體所在之方向射擊 ，極可能致車內之人或該人中彈而有致命之虞。而陳建宏 自承：我平常沒有在玩槍，我的槍法不準，所以我要射擊
的目標，預想和實際上不一定會一樣，我開槍射擊時，知 道車上有人，而如果朝有人所在的地方開槍，可能會射擊 到人，但我當初是想要制止對方行動而已，我不知道我開 槍會不會射擊到人，但我沒辦法擔保一定射不到人等語（ 見訴字卷二第251 頁至第254 頁），其明顯確得預見開槍 射擊行為得致車內或在該處之人員傷亡，惟並無合理之確 信該傷亡不會發生。參以陳建宏於兩車交錯之際舉槍，最 近距離未及1車頭寬、最遠距離亦未逾2 個車頭寬，陳建 宏卻仍持該等槍彈，自車窗上方將手臂伸出、槍口平行地 面近距離朝告訴人所在或甫離開之駕駛座車門開槍，最終 致該車門中下部分凹陷，則陳建宏為射擊行為時，應具有 殺人之不確定故意至明。是陳建宏於近距離持槍射擊，更 徵其當時有容任死亡結果發生之不確定故意。
⑷陳建宏辯護人雖再執：陳建宏追擊巫展瑋後，僅持槍抵住 巫展瑋頭部、控制巫展瑋行動自由後亦無殺人之舉，可認 陳建宏自始即無殺人故意云云。然依據陳建宏其後控制巫 展瑋後之客觀行為以斷，固無法認定陳建宏其後仍存有殺 人之犯意，惟陳建宏上開後續持槍抵住告訴人頭部等等作 為，距其開槍之當下亦已經過相當之追逐，迄至追獲告訴 人為止，時空環境已非全然相同，當然難捨前揭事證所示 陳建宏持槍射擊之客觀行為所彰顯之犯意，逕以其後續作 為遽為有利於被告陳建宏之認定。又人改變犯意之動機存 乎內心，他人本難以得知，且陳建宏追獲巫展瑋時，巫展 瑋業已因氣喘倒地，未再為其他任何可能激化舉動，是陳 建宏或認巫展瑋業於其實力支配之下，而再轉化、降低其 犯意，回歸原犯意聯絡範圍，實未可知，然此僅應認陳建 宏有中止未遂之適用，不能逕以此後續犯意之降低，遽認 陳建宏開槍斯時並無殺人之不確定故意
3.本件並非正當防衛之認定：
⑴正當防衛以對於現在不法之侵害，而出於防衛自己或他人 權利之行為。至彼此互毆，必以一方初無傷人之行為，因 排除對方不法之侵害而加以還擊，始得以正當防衛論；如 對被害人之加害與否，僅在顧慮之中，即非對於現在不法 之侵害加以防衛，即與正當防衛不符（最高法院97年度台 上字第5049號判決參照）。查本件陳建宏最初即係對巫展 瑋尋釁，亦係共犯駕駛之車輛甲車、乙車主動攔阻巫展瑋 駕駛之丙車，如前所述，自難謂巫展瑋之反抗行為屬對於 陳建宏之「現在不法侵害」，而不符合正當防衛之構成要 件。
⑵就陳建宏開槍射擊之原因言：陳建宏供稱：甲乙兩車在跟
丙車時，曾廣銘有來電說他們被發現，要開到前面把丙車 攔下來，攔下來後丙車開天窗朝甲車開槍、倒車撞乙車， 又前後撞，為了想要阻止丙車衝撞，我就朝丙車左前車輪 跟地板開槍等語（見訴字卷一第249 至250 頁），更供稱 ：巫展瑋因為甲車打橫攔下他，他就朝甲車開槍，後面他 倒車撞到我坐的乙車，我要制止他不要再撞我，我射輪胎 是想要讓丙車停下來等語（見訴字卷二第252 頁），復供 稱：「（問：所以你開槍射擊被害人所在車子的輪胎，純 粹就是不想要被害人離開，是否如此？）是」、「（問： 所以你帶槍去是本來就打算有可能用到槍？）沒有，就只 是怕會發生什麼事，因為是對方那臺車先開槍的」、「（ 問：是因為對方開槍，所以你跟著開槍嗎？）對方開完槍 後倒車撞我們時，我才對他開槍，因為他要跑。當時銀色 那臺車往前開，我們岔橫擋在他前面時，我們只是順正常 開車管道往前而已，然後他就直接倒車要跑，就撞我們前 車頭，後面也是有撞歪，車子變斜的」、「（問：所以你 是因為生氣才開槍的？）答：算是要制止對方而已，因為 他們人都在車上，他們都先開槍，如果我們下車去制止， 那不就被他們拿槍開」（見訴字卷二第253至254頁），又 監視器擷圖（見訴字卷二第87至93、97至100、113至118 頁）顯示：丙車於「08：27：27」（「」內為畫面顯示時 間，下同）有人持類似槍型物體自天窗伸出，「08：27： 31」至「08：27：37」，丙車倒車至駕駛座側車身與陳建 宏乘坐之乙車車頭碰撞，「08：27：39」陳建宏舉槍自乙 車右側車窗朝丙車駕駛座方向伸出等情，是陳建宏持槍射 擊，顯然係見及巫展瑋所在之丙車內有人持槍，而陳建宏 自身所在之乙車車輛又遭撞擊，為達其不法目的、亟欲反 制，始開槍射擊，故陳建宏不僅所為非正當防衛，更可徵 陳建宏應係受巫展瑋行為之激化方提升其犯意，此間之轉 折並無悖於常情。
4.綜上，陳建宏前揭殺人未遂犯行堪以認定，均應依法論罪科 刑。
二、新舊法比較
陳建宏、吳柏賢行為後，刑法第185 條第1 項、同法第302 條第1 項均於108 年12月25日修正公布，並於同年月27日生 效施行，而刑法第185 條第1 項、第302 條第1 項原各規定 「損壞或壅塞陸路、水路、橋樑或其他公眾往來之設備或以 他法致生往來之危險者，處5 年以下有期徒刑，拘役或5 百 元以下罰金」、「私行拘禁或以其他非法方法，剝奪人之行 動自由者，處5 年以下有期徒刑、拘役或3 百元以下罰金」
，修正後則規定「損壞或壅塞陸路、水路、橋樑或其他公眾 往來之設備或以他法致生往來之危險者，處5 年以下有期徒 刑、拘役或1 萬5 千元以下罰金」、「私行拘禁或以其他非 法方法，剝奪人之行動自由者，處5 年以下有期徒刑、拘役 或9 千元以下罰金」，而上開條文均非72年6 月26日至94年 1 月7 日所新增或修正之條文，故於94年1 月7 日刑法修正 施行後，其所定罰金之貨幣單位為新臺幣，且其罰金數額依 刑法施行法第1 條之1 第2項前段規定提高為30倍，本次修 法係將上開條文之罰金數額調整換算後予以明定，故此部分 並無新舊法比較之問題，而應依一般法律適用原則，逕適用 裁判時之法律即現行刑法第185 條第1 項、第302 條第1 項 之規定。
三、論罪
㈠就事實一之部分：
1.核陳建宏持有該銀色改造手槍、受他人委託寄藏黑色改造 手槍，分別係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項非法 持有、寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝罪。
2.非法持有行為應為寄藏行為所吸收而不另論罪，併此敘明 。
㈡就事實二、三之部分：