臺灣高等法院刑事判決
109年度上訴字第2047號
上 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 葉佳達
選任辯護人 趙元昊律師
洪鈴喻律師
簡靖軒律師
上 訴 人
即 被 告 周延隆
選任辯護人 陳柏瑋律師(法扶律師)
上列上訴人因被告等違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北
地方法院105年度訴字第267號，中華民國109年2月6日第一審判
決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署105年度偵字第6349號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於乙○○、甲○○犯罪所得沒收部分及甲○○無罪部分均撤銷。
甲○○犯藥事法第八十三條第一項之轉讓偽藥罪，處有期徒刑陸月。
乙○○、甲○○未扣案如附表三所示之犯罪所得均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，均追徵其價額。其他上訴駁回。
犯罪事實
一、乙○○（綽號袋寶）於民國104年12月間起，與甲○○（綽號喬 峰、小峰）、丙○○（綽號老皮、小駿，業經原審判決有罪確 定）、丁○○（綽號小薛，業經原審判決有罪確定）及趙子君 （綽號胖胖，由原審通緝中）知悉愷他命屬毒品危害防制條 例所列管之第三級毒品，不得非法販賣，竟共同基於販賣第 三級毒品以營利之犯意聯絡，由乙○○負責聯繫第三級毒品愷 他命之貨源及提供0000000000、0000000000、0000000000等 號行動電話予丙○○、丁○○、趙子君使用，並以0000000000號 行動電話指揮丙○○、丁○○、趙子君與買家聯絡並交易毒品； 甲○○則負責與丙○○就販賣毒品所得及剩餘毒品數量進行對帳 ，而以0000000000號行動電話與丙○○聯繫確認剩餘毒品數量 ，並向乙○○報告丙○○等人販賣毒品之情形，且於乙○○不在時
，代為收受丙○○繳交之販賣所得；丙○○則負責依乙○○之指示 取得愷他命後，與丁○○、趙子君持用乙○○所提供之上開門號 ，及其等各自持用之0000000000、0000000000、0000000000 號行動電話與買家聯絡並出面交易毒品，丙○○並於收取販賣 所得後交予乙○○或甲○○。丙○○、丁○○及趙子君即分別於附表 一編號一至八「交易時間及地點」欄所示之時間、地點，各 由附表一編號一至八「交易過程」欄所示之人負責聯絡買家 及碰面交易，而各販賣如附表一編號一至八「交易內容」欄 所示之毒品與各該「買家」欄所示之買家，並經結算販賣毒 品所得之款項後，由乙○○、丙○○、丁○○、趙子君就扣除成本 後之利潤均分。嗣趙子君於104年12月底脫離後，乙○○、甲○ ○、丙○○及丁○○仍共同基於販賣第三級毒品以營利之犯意聯 絡，以相同之分工方式，由丙○○、丁○○分別於附表一編號九 至十一「交易時間及地點」欄所示之時間、地點，各由附表 一編號九至十一「交易過程」欄所示之人負責聯絡買家及碰 面交易，而各販賣如附表一編號九至十一「交易內容」欄所 示之毒品與各該「買家」欄所示之買家，並經結算販賣毒品 所得之款項後，由乙○○、丙○○、丁○○就扣除成本後之利潤均 分。而甲○○則各自乙○○、丙○○、丁○○、趙子君取得新臺幣（ 下同）1,000元作為報酬。
二、甲○○知悉愷他命除係毒品危害防制條例所列管之第三級毒品 外，並經前行政院衛生署公告列為管制藥品，除依藥事法相 關規定製造之針劑外，係屬藥事法第20條第1款所稱未經核 准擅自製造之偽藥，未經許可，不得擅自轉讓，竟基於轉讓 偽藥之犯意，以其持用之0000000000號行動電話，於105年1 月7日晚間8時36分許，與持用0000000000號行動電話之蔡尹 翔（原名：蔡文軒）聯絡，並於同日晚間10時30分許，在臺 北市中山區林森北路與錦州街口之麥當勞速食店，轉讓偽藥 愷他命3公克與蔡尹翔。
三、嗣經警依原審法院核發之通訊監察書，就乙○○等人所持用之 行動電話門號實施通訊監察，並於105年3月16日持原審法院 核發之搜索票及臺灣臺北地方檢察署檢察官核發之拘票，分 別拘提乙○○、甲○○、丙○○、丁○○、趙子君到案，並分別於其 等之住居所各扣得如附表二所示之物，始查悉上情。四、案經臺北市政府警察局文山第一分局報告臺灣臺北地方檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
查證人周哲宏、證人即共同被告丙○○、丁○○、趙子君、甲○○ 於警詢時所為之陳述，就關於被告乙○○部分，屬於被告乙○○ 以外之人於審判外之陳述，且經被告乙○○及其辯護人爭執各 該陳述之證據能力，復查無傳聞例外之情形，依前開規定， 前揭陳述就關於被告乙○○部分均無證據能力。二、被告乙○○之辯護人雖辯稱：卷內並無相關之通訊監察書，故 爭執所有通訊監察譯文之證據能力云云。惟本案係經原審法 院核發通訊監察書後，對被告乙○○等人所使用之行動電話進 行通訊監察，有相關之通訊監察書可稽（見本院卷第295至4 39頁），是被告乙○○之辯護人上開所辯，尚無足採。又被告 乙○○之辯護人另辯稱：記錄犯罪組織成員相互通話之通訊監 察譯文，屬共犯審判外之自白，無證據能力等語。然本院已 依法傳喚證人即同案被告甲○○、丙○○、丁○○就渠等於通訊監 察譯文中所述，由檢察官、被告乙○○及其辯護人進行之交互 詰問，上開證人等於本院所證，自有證據能力。三、國家基於犯罪偵查之目的，對被告或犯罪嫌疑人進行通訊監 察，乃係以監控與過濾受監察人通訊內容之方式，蒐集對其 有關之紀錄，並將該紀錄予以查扣，作為認定犯罪與否之證 據，屬於刑事訴訟上強制處分之一種，而監聽係通訊保障及 監察法第13條第1項所定通訊監察方法之一，司法警察機關 依法定程序執行監聽取得之錄音，係以錄音設備之機械作用 ，真實保存當時通訊之內容，如通訊一方為受監察人，司法 警察在監聽中蒐集所得之通訊者對話，若其通話本身即係被 告進行犯罪中構成犯罪事實之部分內容，自與所謂「被告以 外之人審判外之陳述」無涉，應不受傳聞法則之規範，當然 具有證據能力（最高法院106年度台上字第1163號判決意旨 參照）。故本判決下列所引通訊之一方為被告乙○○之通訊監 察譯文，自有證據能力。
四、本判決下列所引其他被告以外之人於審判外之言詞或書面陳 述，屬傳聞證據，被告乙○○、甲○○、渠等之辯護人及檢察官 於準備程序及審判期日中均未爭執其證據能力（見本院卷第 175至182、517至526、592至602頁），且迄言詞辯論終結亦 未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違 法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適 當，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認定前揭供述均有證 據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、同案被告丙○○、丁○○確有於附表一各編號所載時、地，販賣 第三級毒品予證人周哲宏、潘映璇、蔡志廷、詹駿榮之犯行 ，業據渠等於原審審理時供承不諱（見原審卷四第345頁）
，核各與證人周哲宏、潘映璇、蔡志廷、詹駿榮之證述相符 （見105年度偵字第6349號卷《下稱偵卷》二第98至103頁、卷 三第87至88、91至99、116至118、第148至153、166至167、 257至259頁，原審卷三第223至238頁、卷四第75至96、304 至323頁），復與證人即共同被告甲○○、趙子君之部分證述 相符（見偵卷三第37至39、245至246頁，原審卷四第173至1 84頁），並有通訊監察譯文在卷可稽（見偵卷一第23至28、 59至64、102至118、157至171頁、卷二第204至207頁、卷三 第18至28、56至57、80至81、86、105至108、154至158、19 2至195頁），復有附表二編號一至六所示之物扣案可佐，此 部分之事實堪予認定。
二、訊據上訴人即被告乙○○矢口否認有何販賣第三級毒品之犯行 ，辯稱：我在酒店擔任幹部，丙○○是我在酒店的助理，我曾 經和丙○○一起合資購買愷他命500公克，總金額是12萬5,000 元，錢都是我先出的，我留下100公克的愷他命自己施用， 其餘400公克愷他命是丙○○的，所以丙○○應該要給我10萬元 ，但他沒有給我，後來我們協議是每個月還錢，我不知道丙 ○○有在販毒，我會從他那邊拿到錢，是因為他要還我這筆10 萬元，與販賣毒品無關；甲○○有幫我收丙○○要還給我的錢， 甲○○幫我記的帳包括酒店的酒單、酒店小姐的經紀費用和丙 ○○還我的錢；丙○○是自己在販毒，和我沒有關係，他是因為 欠我錢，又被我打過的關係，才會陷害我等語。被告乙○○之 辯護人辯護意旨略以：本件除丙○○之指述外，並無其他證據 證明乙○○有犯罪事實欄所指之販毒犯行；丁○○就毒品來源是 乙○○、乙○○有提供販毒用之行動電話、丙○○會和甲○○對帳以 及乙○○會分得販毒所得款項等情，都是聽丙○○所言，其並未 親自見聞上開情節，是丁○○之證述均僅係轉述丙○○之說法， 並不足以補強丙○○之證述；丙○○證述所販賣的毒品是在酒店 向小蜜蜂拿的，每次是拿100公克愷他命，並不是乙○○拿給 他，應與乙○○與他合資購買的愷他命無關連，且丙○○也坦承 自己賣毒品比較好賺，丁○○也供稱遭扣案的毒品是他另外找 人拿的，足認丙○○、丁○○也有自行取得愷他命的管道，丙○○ 、丁○○、趙子君本案所販賣的愷他命與乙○○並無關連；丙○○ 就販毒用之行動電話究竟是乙○○還是甲○○提供的、分帳究竟 是分成三份還是四份等情，前後所述不一，難以採信；又丙 ○○亦表示有給買家詹駿榮比較便宜的價格，而丁○○則稱是給 詹駿榮較高的價格，顯見毒品的價格是丙○○等人可以決定， 並非乙○○指揮販賣並訂定價格；另證人周哲宏的對話譯文內 ，固然有問到乙○○關於「菸」的部分，不過乙○○也明確回答 過「不知道」，亦足認販毒一事與乙○○無關；丙○○係因對乙
○○有債務，才會以販毒方式籌款還錢，但乙○○對於丙○○是怎 麼取得還錢的款項並不知情等語。惟查：
㈠按供述證據具有游移性，不若非供述證據在客觀上具備一定 程度之不可替代性，故單憑一個弱勢之供述證據，殊難形成 正確之心證，尤其是具共犯關係之單一供述證據，其本質上 存有較大之虛偽危險性，縱使施以預防規則之具結、交互詰 問與對質，究仍屬陳述本身，而非別一證據，其真實性之擔 保仍有未足，應認併有適用補強法則之必要性；亦即藉由補 強證據之質量，與其陳述相互印證，綜合判斷，必在客觀上 足以使人對其陳述之犯罪事實獲得確信之心證者，始足據為 認定被告犯罪之依據。而所謂之補強證據，並非以證明犯罪 構成要件之全部事實為必要，倘其得以佐證陳述者指述之犯 罪非屬虛構，能予保障所指述事實之真實性，即已充分。又 得據以佐證者，雖非直接可以推斷該被告所實行之犯罪，但 以此項證據與陳述者之指述為綜合判斷，若足以認定犯罪事 實者，仍不得謂其非屬補強證據。是所謂補強證據，不問其 為直接證據、間接證據，或係間接事實之本身即情況證據， 均得為補強證據之資料（最高法院107年度台上字第824號判 決意旨參照）。
㈡證人周哲宏於偵查及原審審理時證稱：我當時要買愷他命， 但無法聯絡上丙○○，我就聯絡甲○○，他給我乙○○的電話，丙 ○○是乙○○的小弟，負責幫乙○○送貨，所以我才聯繫乙○○，並 且問乙○○能否賒帳，乙○○叫我不要在電話裡和他講，我就改 用通訊軟體FACETIME和乙○○聯絡，後來過了20、30分鐘左右 ，丙○○有聯絡我，然後我和丙○○在南京東路2段附近的公園 交易1,800元的愷他命等語（見偵卷三第87至88頁，原審卷 三第230頁反面至237頁）。而證人周哲宏於104年12月12日 晚間10時35分許，以0000000000號行動電話與被告乙○○持用 之門號0000000000號行動電話通話；被告乙○○於同日晚間11 時9分許，以0000000000號行動電話與同案被告趙子君持用 之門號0000000000號行動電話通話，並指示同案被告趙子君 、丙○○與周哲宏聯絡等情，有前揭通話之通訊監察譯文附卷 可憑（見偵卷三第80頁），核與證人周哲宏之證述相符，且 愷他命係屬第三級毒品，是證人周哲宏於偵查及原審審理時 向被告等人購買愷他命毒品後，供己施用之行為，依毒品危 害防制條例第11條之1第2項之規定，僅須處罰鍰並接受毒品 危害講習，並無受有期徒刑等刑事處罰之危險，亦無毒品危 害防制條例第17條第1項所規定因供出毒品來源，得因而減 輕或免除其刑規定之適用，是其主觀及客觀上均乏為圖減刑 寬典而虛構毒品來源之必要。因此，前揭通訊監察譯文自足
以擔保證人周哲宏證述之憑信性。是被告乙○○有決定是否讓 周哲宏賒帳之權限，且能指揮同案被告趙子君、丙○○與周哲 宏聯繫並販毒予周哲宏等事實，堪予認定。
㈢證人即同案被告丙○○於偵查及原審審理時證稱：我販賣的愷 他命都是乙○○叫我去找酒店的小蜜蜂拿的，乙○○會用電話聯 絡我，告訴我去哪一間店找誰拿，每次是拿100公克，賣完 會再去拿，我只負責拿愷他命，費用部分則是乙○○會去和小 蜜蜂算；我把愷他命拿回來後會分裝，通常分成33包，每包 3公克，然後我會拿給丁○○、趙子君，由我們3個人負責賣， 乙○○有提供1支公用的行動電話，除了公用的行動電話外， 我、丁○○、趙子君也會用自己的行動電話聯絡，公用的行動 電話大概1個多月會換1次，我們電話是誰聽到就接，誰有空 就負責去出貨，丁○○、趙子君賣到的錢也都會交給我；我每 天晚上要去酒店和甲○○對帳，會告訴甲○○賣出去多少錢、還 剩多少毒品，每賣完100公克後我們才會結算，我會把錢都 交給乙○○，但乙○○比較忙，如果乙○○不在時，我就會把錢交 給甲○○，然後乙○○會扣掉買進愷他命的成本，剩下的錢分成 4份，由乙○○、趙子君、丁○○和我均分，在趙子君退出後， 就是分成3份，由乙○○、丁○○和我均分，至於甲○○部分，則 是我們每人給他1,000元；我沒有自己的毒品來源，我有想 過要自己進毒品來賣，但我的毒品來源都認識乙○○，我自己 進貨會被乙○○抓到，所以本案我賣的毒品都是乙○○負責聯絡 後，再叫我去向小蜜蜂拿的；我曾經跟乙○○說過不想做了， 但他覺得幫過我很多忙，又覺得我在頂嘴，所以就打我，我 後來也有跟甲○○說過不想做了等語（見偵卷一第130至133頁 ，原審卷四第127至173頁）。證人即同案被告丁○○於偵查及 原審審理時則證稱：我販賣的愷他命都是丙○○拿回來的，丙 ○○拿愷他命是和乙○○聯絡，每次拿回來都是100公克，然後 我、丙○○、趙子君就會去販賣這些愷他命，丙○○會去和甲○○ 對帳，我們是賣完100公克愷他命才會分錢；我在104年11月 6日曾經和乙○○聯絡，告訴乙○○我這邊的愷他命已經賣光了 ；104年12月6日至7日時，我和丙○○曾經因為帳目不對，無 法回帳給乙○○，所以要躲乙○○，乙○○還有傳簡訊給我等語（ 見偵卷一第185至187頁、卷三第176至177頁，原審卷四第10 1至127頁）。另證人即同案被告甲○○於偵查及原審審理時證 稱：丙○○賣完愷他命後會來找我對帳，會告訴我賣愷他命多 少錢、酒單收多少錢、酒店小姐經紀費用收多少錢、要還乙 ○○多少錢、還剩下多少毒品等內容，丙○○告訴我的，我就會 告訴乙○○，至於現金部分，丙○○有時候會交給我，有時候則 是直接給乙○○等語（見偵卷三第245至246頁，原審卷四第17
3至184頁）。
㈣又同案被告丙○○於105年2月4日上午11時35分許，以00000000 00號行動電話和同案被告丁○○持用之0000000000號行動電話 通話，丙○○於通話中說：我告訴乙○○我不做了，乙○○拿出水 管出來，說要教訓我，我站在那邊不還手給他打，他拿了甩 棍，打了8、9下，我就說我不做了等語；丁○○則詢問：那你 愷他命、手機是否也都還給乙○○等語。另丁○○曾於104年11 月16日凌晨2時14分許，以0000000000號行動電話和被告乙○ ○持用之0000000000號行動電話通話，丁○○告知被告乙○○： 我這邊愷他命賣完沒有了等語；同日凌晨3時8分許，被告乙 ○○以0000000000號行動電話和丁○○持用之0000000000號行動 電話聯絡，丁○○復告知被告乙○○：沒有愷他命了，等一下會 去找你等語。另丁○○於104年12月6日晚間11時52分許，以00 00000000號行動電話和不明男子持用之0000000000號行動電 話通話，丁○○告知該名男子：我在躲乙○○，帳回不出來，愷 他命是乙○○的，所以乙○○要抓我等語；被告乙○○則同年月7 日凌晨0時25分許，以0000000000號行動電話傳送「不接不 回是要躲的意思嗎？」之簡訊至丁○○持用之門號0000000000 號行動電話，有前揭通話及簡訊之通訊監察譯文附卷可稽（ 見偵卷一第24、27至28頁），並經證人即同案被告丙○○、丁 ○○於本院審理時證述無訛（見本院卷第586至591頁）。經比 對證人即同案被告甲○○、丙○○、丁○○之前揭證述，互核大致 相符，復與證人周哲宏前揭證述及上開通訊監察譯文之內容 相合，自堪予採信。
㈤被告乙○○及其辯護人雖辯稱：被告乙○○僅有和丙○○合資購買5 00公克的愷他命，丙○○拿走其中400公克的愷他命，而丙○○ 供稱本案販賣的愷他命是每次拿100公克，且丙○○、丁○○另 有其他取得愷他命之管道，此和乙○○並無關連，又乙○○自丙 ○○處取得之款項，是因為丙○○有欠乙○○錢，丙○○是自己在販 毒，乙○○對此並不知情云云。惟查，同案被告丙○○是依乙○○ 之指示，每次向酒店之小蜜蜂拿取100公克之愷他命等情， 業經證人即同案被告丙○○、丁○○證述明確，已如前述，且依 被告乙○○前揭抗辯內容所示，其亦自承確有購得大量愷他命 之管道，益徵證人即同案被告丙○○證稱係由被告乙○○負責聯 繫取得愷他命乙情屬實。再者，倘同案被告丙○○係因積欠被 告乙○○債務，而自行與同案被告丁○○、趙子君共同販毒，則 被告乙○○應僅關注丙○○是否按時還款即可，何以丁○○於愷他 命賣完後，曾向被告乙○○報告？丙○○向丁○○表示「不想幹了 」後，丁○○亦詢問丙○○「愷他命和行動電話是否交還乙○○」 ？且丁○○於帳目出問題時，則與丙○○一起躲被告乙○○，被告
乙○○亦因此傳送簡訊予丁○○，而非積欠其債務之丙○○？是被 告乙○○前揭抗辯，顯與常情不符，尚難採信。 ㈥被告乙○○及其辯護人另辯稱：本件除丙○○之指述外，並無其 他證據證明被告乙○○有犯罪事實欄一所指之販毒犯行，且丁 ○○之證述均僅係轉述丙○○之說法；又丙○○證稱是給買家詹駿 榮比較便宜的價格，丁○○則稱是給買家詹駿榮較高的價格， 顯見毒品的價格是丙○○等人可以決定，自非被告乙○○指揮販 賣並訂定價格；另證人周哲宏的對話譯文內，固然有問到被 告乙○○關於「菸」的部分，不過被告乙○○也明確回答過「不 知道」，亦足認販毒一事與被告乙○○無關云云。惟查，販賣 第三級毒品係最輕本刑7年以上有期徒刑之重罪，而販賣毒 品之共犯間及買賣毒品雙方間，大多知悉偵查機關慣以監聽 電話作為偵查犯罪之手段，乃盡量避免於電話中提及交易毒 品之慣用暗語及詳細內容，以免被查獲，而本件除依憑證人 周哲宏、證人即被告甲○○、同案被告丙○○、丁○○之前揭證詞 外，尚佐以與其等證述相符之前揭通訊監察譯文，互核相符 ，已足以擔保前揭證述之憑信性，已如前述。又證人即同案 被告丙○○於原審審理時證稱：我向詹駿榮報價2,500元，我 們有固定的價錢，我有提過1公克是500元，有可能是因為距 離關係，丁○○有額外加車錢300元等語（見原審卷四第140頁 ）；證人詹駿榮於原審審理時則證稱：是以1公克500元計算 ，附表一編號六的交易本來是要買10公克，但丁○○送貨來時 說只有5公克，且因為距離較遠，有額外加300元車錢，所以 才會是2,800元等語（見原審卷四第89頁）。前揭證述互核 相符，堪認附表一編號六之毒品交易係丁○○因送貨距離較遠 ，而額外向詹駿榮收取300元之車錢，是尚難認以前揭證詞 ，遽認同案被告丙○○能自行決定以較低價錢出售愷他命。又 證人周哲宏與被告乙○○聯繫時，被告乙○○雖回答「不要問我 」等語（見偵卷一第23頁），惟販毒者為躲避查緝，常避免 在電話中提及交易毒品之詳細內容，而證人周哲宏亦證稱： 乙○○叫我不要在電話裡和他講，我就改用通訊軟體FACETIME 和乙○○聯絡等語；且被告乙○○確有決定是否讓周哲宏賒帳之 權限，並能指揮趙子君、丙○○與周哲宏聯繫並販毒予周哲宏 等情，均已詳如前述，是亦難僅以被告乙○○於電話中向周哲 宏回答「不要問我」等語，逕認被告乙○○與販賣毒品予周哲 宏之犯行無關。
㈦被告乙○○及其辯護人再辯稱：丙○○就行動電話究竟是被告乙○ ○還是被告甲○○提供的、分帳究竟是分成三份還是四份等情 ，前後所述不一，難以採信等語。然查，證人即同案被告丙 ○○於原審審理時明確證稱：公用的行動電話是由乙○○提供，
1支行動電話大概會使用1個多月，然後乙○○會再拿新的等語 （見原審卷四第133頁）。經核與同案被告丁○○於電話中詢 問丙○○是否將愷他命和行動電話還給乙○○乙節相符，堪認本 案丙○○、丁○○、趙子君所使用之公用行動電話確係被告乙○○ 所提供。又同案被告丙○○於原審審理時另供稱：分帳是分成 4份，由乙○○、丁○○、趙子君和我各分1份，但後來趙子君退 出了，就變成是分3份等語（見原審卷四第127至173頁）， 是丙○○雖然就分帳之方法說過分成3份和4份，惟此容係因趙 子君於104年12月底退出，是販毒所得由本來被告乙○○、同 案被告丙○○、丁○○、趙子君共4人均分，變成僅由被告乙○○ 、同案被告丙○○、丁○○共3人均分之故，故難認丙○○就此部 分所述有前後不一而難以採信之情。
㈧綜上各節，被告乙○○上開並未參與販賣第三級毒品愷他命之 辯解，均顯係事後卸責之詞，委無足取。
三、訊據上訴人即被告甲○○就犯罪事實欄一部分，固坦承其負責 與丙○○就販賣毒品所得及剩餘毒品數量進行對帳，並知悉這 些錢是販賣毒品所得等情，惟辯稱：我沒有實際去販賣毒品 ，我只是幫忙乙○○和丙○○對帳，對帳內容不僅是販賣毒品的 錢，也包括酒店的酒單、酒店小姐的經紀費用，每次對完所 有的帳，會從被告乙○○處取得1,000元作為其報酬，不是每 個人都給我1,000元等語；就犯罪事實欄二部分，雖坦承有 幫證人蔡尹翔聯絡賣方，惟辯稱：是蔡尹翔與賣方自行完成 買賣行為，伊並未經手愷他命等語。被告甲○○之辯護人辯護 意旨略以：被告甲○○只有負責對帳，並沒有實際從事販賣毒 品的構成要件行為，其所為只是對於販賣毒品行為提供助力 ，請依刑法第59條規定酌減其刑等語。惟查： ㈠關於犯罪事實欄一（即販賣第三級毒品）部分： ⒈按關於正犯、從犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀之犯行 為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者 是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之 意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為， 亦為正犯；必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與 者又為犯罪構成要件以外之行為，始為從犯（最高法院108 年度台上字第4186號判決意旨參照）。
⒉證人即同案被告丙○○於原審審理時證稱：甲○○會找我去酒店 對帳，會管理毒品的數量及販賣所得款項，他會看賣了多少 錢以及還剩多少愷他命，甲○○也會用電話和我聯繫，問我還 剩多少愷他命，也曾經叫我過去拿愷他命，但我沒有直接和 甲○○拿過愷他命，周哲宏曾經賒欠過購買愷他命的錢，甲○○ 也有要我去向周哲宏催討；丁○○、趙子君會將販賣獲得的錢
交給我，我會交給乙○○或甲○○，乙○○有說可以找甲○○，他們 兩個誰在店裡，我就會交給誰，交給甲○○的情況比較多，因 為乙○○比較忙；乙○○、丁○○、趙子君和我每100公克賣完就 會結算，乙○○扣除拿愷他命的成本後，會將利潤分成4份， 我們每人分1份，後來趙子君退出後，就變分成3份，至於甲 ○○的部分，是我們每人會分1,000元給他等語（見偵卷一第1 30至133頁，原審卷四第127至173、346至353頁）。而被告 甲○○曾以0000000000號行動電話與同案被告丙○○持用之0000 000000號行動電話聯絡，於104年12月5日及同年月20日要丙 ○○去催討周哲宏積欠的購毒款項；復於104年12月9日要丙○○ 前來拿取愷他命；再於105年1月6日、同年月29日詢問丙○○ 身上還剩多少愷他命等情，業經被告甲○○、同案被告丙○○於 本院審理時證述在卷（見本院卷第584至588頁），並有前揭 各該通話之通訊監察譯文在卷可憑（見偵卷一第61至63頁） ，核與證人即同案被告丙○○前揭證述相符，應堪採信。 ⒊綜觀上情，被告甲○○除負責對帳外，亦會就同案被告丙○○販 賣愷他命之狀況及剩餘多少愷他命進行管理，並將上情報告 被告乙○○，並於同案被告丙○○找不到被告乙○○時，被告甲○○ 得代替被告乙○○收取同案被告丙○○繳交之販毒所得，被告甲 ○○並不論所販賣之毒品獲利多少，均可從被告乙○○、同案被 告丙○○、丁○○及趙子君處，就每販賣100公克愷他命，各取 得1,000元作為其報酬而可獲得固定之報酬。且被告甲○○亦 自承：因為丙○○的信用不好，需要有人去盯他等語（見105 年度偵聲字第69號卷《下稱偵聲字第69號卷》第5至7頁），堪 認被告甲○○雖未直接負責或參與販賣毒品之構成要件行為， 惟其所負責之部分係包括帳務、毒品及人員之管理，自難認 其主觀之犯意及客觀之犯行僅係幫助販賣第三級毒品，而應 係以正犯之意思參與及分擔前揭犯行，堪予認定。 ㈡關於犯罪事實欄二（即轉讓偽藥）部分：
⒈證人蔡尹翔於警詢及偵查時證稱：我和甲○○是大學同學，我 們在聊天的時候，他說有辦法取得愷他命，我在105年1月7 日下午打電話給他，想問他如果1次買10公克會不會比較便 宜，或是能否只買1公克，但他說問的結果是不行，後來我 們約在麥當勞，我先到了，我就問他是不是去幫我拿愷他命 ，我會這樣問是因為他有管道可以拿到，所以他遲到時，我 才問他是不是先去拿愷他命，後來我們確實有在麥當勞見面 ，他有拿3公克愷他命給我，跟我收2,500元，當時他還有1 個朋友在旁邊等他等語（見偵卷三第46至51、66至67頁）。 證人蔡尹翔嗣於原審審理時雖證稱：我和甲○○是大學同學， 他曾經聊到有管道問得到毒品，我是請甲○○幫我找愷他命，
他有說幫我問問看，他只有幫我聯絡，我們是約在麥當勞， 當時我先到了，所以我打電話給他，後來他有來到麥當勞， 且還有1位我不認識的男子，是由那名男子交付毒品給我， 我也將錢交給那名男子，偵查時我也有說過甲○○有1個朋友 在旁邊，但因為我都是和甲○○聯絡，所以偵查時我沒說是那 名男子和我交易等語（見原審卷三第221頁反面至230頁）。 經核證人蔡尹翔於警詢、偵查及原審審理時，就其係找被告 甲○○代為尋找並購買愷他命之證述雖前後一致，惟就其與被 告甲○○在麥當勞碰面後，究竟是被告甲○○還是前揭另1名不 詳男子和其進行交易乙節，則前後所述不一，然證人蔡尹翔 與被告甲○○既係大學同學而有交誼，若確實係該名男子與其 完成交易，何以在警詢及偵查時，其均供稱係被告甲○○交付 毒品和收錢，而該名男子僅是在旁邊等甲○○？且被告甲○○亦 曾供稱：蔡尹翔是我的同學，他要我幫他找愷他命，我有跟 酒店的小蜜蜂拿，因為小蜜蜂不接不熟的人，我才先付錢拿 貨，再由我交給蔡尹翔，並向蔡尹翔收錢等語（見105年度 聲羈字第68號卷第10至12頁，偵卷三第206至208頁，偵聲字 第69號卷第5至7頁），核與證人蔡尹翔於警詢及偵查時之部 分證述相符，應堪採信。是證人蔡尹翔於原審審理時，證述 係由前揭另1名不詳男子與其完成毒品交易乙節，應屬迴護 被告甲○○之詞，不足採信。
⒉公訴意旨雖認被告甲○○此部分所為係犯毒品危害防制條例第4 條第3項之販賣第三級毒品罪嫌。惟觀之證人蔡尹翔使用000 0000000號行動電話與被告甲○○持用之0000000000號行動電 話於105年1月4日下午8時36分至10時30分許之通話內容，蔡 尹翔確實於通話中要求被告甲○○代為詢問1次購買10公克愷 他命是否比較便宜、能否只買1公克；而被告甲○○則有要蔡 尹翔自己去聯絡交易地點；在蔡尹翔表示被告甲○○提供之電 話關機後，被告甲○○亦表示再幫忙蔡尹翔詢問等情，有通訊 監察譯文在卷可憑（見偵卷一第59至60頁）。是被告甲○○所 供及證人蔡尹翔所證當時係由蔡尹翔找被告甲○○代為尋找並 購買愷他命等情，經核與前揭譯文內容相符，應堪採信。足 認證人蔡尹翔於105年1月4日，係欲請被告甲○○代為尋找購 買愷他命之管道，而此係因蔡尹翔無法自行聯絡上販毒者， 被告甲○○方代蔡尹翔購買愷他命並墊付價錢，而被告甲○○會 有交付愷他命予蔡尹翔及向其收取款項之舉，全係因蔡尹翔 請託代購毒品所致，故被告甲○○應係基於毒品施用者蔡尹翔 之請託，始生幫忙購買並交付毒品之意，則被告甲○○就此部 分所為，其主觀上既無營利之意圖，應只成立轉讓偽藥愷他 命罪，而非販賣第三級毒品罪。
四、按販賣毒品屬嚴重違法行為，苟遭逮獲，後果嚴重，毒販出 售毒品時無不小心翼翼，不敢公然為之，且愷他命並無公定 價格，並可任意分裝或增減其份量，是其各次買賣之價格， 當亦各有差異，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之 數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程度，以及 政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性 之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「 價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然 其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。因 之販賣利得，除經被告坦承，或因帳冊記載致價量至臻明確 外，確實難以究其原委。然按一般民眾之普遍認知，毒品價 格非低、取得不易，且毒品交易向為政府查禁森嚴且重罰不 寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，殊無必要甘冒持有毒品遭 查獲、重罰之極大風險，無端親送至交易處所，或於自身住 處附近交易毒品，抑或購入大量毒品貯藏之理，而平添為警 查獲之可能。從而，除確有反證足資認定係基於某種非圖利 本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價， 而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴，致知過坦承者 難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。查被告 乙○○、甲○○2人均為智識正常之人，對於愷他命交易向為檢 警機關嚴予取締之犯罪當知悉甚稔，苟無利可圖，應無甘冒 被查緝法辦重刑之極大風險為之。查犯罪事實欄一所載，被 告乙○○、甲○○2人與買受毒品之蔡志廷、周哲宏、潘映璇、 詹駿榮並無親屬關係，亦非摯交好友，如於買賣過程無從中 賺取差價或投機貪圖小利，自無必要花費勞力、時間、電話 費等成本，並甘冒觸犯刑罰之高度風險無償幫助他人取得毒 品，酌以同案被告丙○○亦供稱：我、丁○○、趙子君販賣毒品 所得款項，都是由我交給乙○○或甲○○，會把所得全部交出去 ，然後每100公克賣完就會結算，結算時會扣除乙○○的成本 後，由我、乙○○、丁○○、趙子君平分，在趙子君退出後，就 是由我、乙○○、丁○○平分，我們是以結算時計算賺到多少錢 來分，並不會管誰參與了哪幾次；甲○○部分，則是每次結算 時，我、乙○○、丁○○、趙子君都會各扣1,000元給甲○○，每 一次結算我至少可以分得3,000元以上，而給甲○○的部分， 則是乙○○會直接扣除，由乙○○交給甲○○等語（見原審卷四第 152至153、344至373頁），同案被告丁○○、被告甲○○則供稱 ：結算分配的方法如同丙○○所述等語（見原審卷四第352、3 67頁），自堪信被告乙○○、甲○○共同為前開販賣愷他命行為 時，確有藉由量差、價差等方式從中謀取其個人利益之意圖 。是以，被告乙○○、甲○○2人主觀上確均具有販賣愷他命以
營利之意圖，應均堪認定。
五、綜上所述，本件事證明確，被告乙○○、甲○○之犯行，均堪認 定，均應依法論科。
參、論罪
一、被告乙○○、甲○○行為後，毒品危害防制條例第4條第3項、第 17條第2項等規定，業於109年1月15日修正公布，並自同年7 月15日施行生效。修正前毒品危害防制條例第4條第3項規定 ：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑 ，得併科新臺幣700萬元以下罰金」，修正後規定為：「製 造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併 科新臺幣1000萬元以下罰金」；又修正前毒品危害防制條例 第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中 均自白者，減輕其刑」，修正後規定為：「犯第4條至第8條 之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」。可知修正 後之毒品危害防制條例第4條第3項規定，將罰金從得併科70 0萬元提高至1000萬元；第17條第2項則從「審判中」修正為 「歷次審判中」均自白始得減輕其刑。準此，經新舊法比較 結果，修正後之規定均未較有利被告乙○○、甲○○，依刑法第 2條第1項前段規定，應適用被告2人行為時即修正前毒品危 害防制條例第4條第3項、第17條之規定。