臺灣高等法院刑事判決
108年度上訴字第3390號
上 訴 人
即 被 告 董國瑞
選任辯護人 王敘名律師（法律扶助）
上列上訴人即被告因詐欺等案件，不服臺灣士林地方法院108年
度金訴字第94號，中華民國108年8月26日第一審判決（起訴案號
：臺灣士林地方檢察署108年度偵字第8667號），提起上訴，本
院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
董國瑞犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年柒月。扣案之APPLE廠牌行動電話壹支沒收之；未扣案之犯罪所得新臺幣柒仟元，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、董國瑞因需款孔急，於民國108 年4 月23日左右，經友人王 柏文（所涉詐欺案件，另由檢察官偵辦中）招攬介紹，加入 真實姓名年籍不詳、綽號「秦始皇」之人所屬詐騙集團，擔 任收取提款卡及提款之工作（俗稱「車手」），而與該詐騙 集團成員共同意圖為自己不法之所有，基於三人以上詐欺取 財、以不正方法由自動付款設備取得他人之物及洗錢之犯意 聯絡，由該詐騙集團之成員於108 年4 月24日上午及翌（5 ）日上午9 時許，先後冒充中華電信公司之客服人員及「11 0 專線」之「陳建國」、「市刑大黃明昭隊長」、「法院蔡 鴻仁主任」等公務員(無證據證明董國瑞對於冒充公務員名 義乙節知情，詳後述)，撥打電話予簡秉祥而向其佯稱其積 欠電信費用，又經查其金融帳戶遭冒用做為不法用途，被列 為嫌疑犯，須配合交出提款卡予「法院蔡鴻仁主任」指派到 場之王姓替代役男云云，致簡秉祥陷於錯誤，遂依指示於10 8 年4 月5 日中午12時許，在○○市○○區○○路0段00巷0 弄○○○ ○○設○○○○○號0000000000000 號（下稱玉山帳戶）、國泰世 華銀行帳號000000000000號（下稱國泰帳戶）、合作金庫銀 行帳號0000000000000 號（下稱合庫帳戶）等帳戶之提款卡 交付予假冒法院人員到場收取提款卡之董國瑞。董國瑞取得 上開提款卡後，旋即再依綽號「秦始皇」之人之電話指示，
分別於如附表所示時、地，將所詐得如附表所示金融帳戶之 提款卡插入自動櫃員機、輸入綽號「秦始皇」之人所告知之 提款卡密碼，致各該自動櫃員機誤認董國瑞為有權提款之人 ，而接續自附表所示金融帳戶內提領如附表所示之款項，董 國瑞並於提領完附表編號1 所示款項後，前往位於○○市○○區 ○○○○○○○○○○○○○○號之提款卡交予依綽號「秦始皇」之人指示 到場收取贓款（俗稱「收水」）之不詳成年男子，又於提領 完附表編號2 所示款項後，前往上開公園將所提領款項併同 玉山帳戶、國泰帳戶之提款卡交予上開不詳成年男子，董國 瑞因而自該不詳成年男子處獲得新臺幣（下同）7,000 元之 報酬，共同以此方式製造金流之斷點，致無從追查前揭犯罪 所得之去向，而掩飾或隱匿該犯罪所得，嗣簡秉祥發現受騙 ，報警處理，始經警循線查悉上情。
二、案經簡秉祥告訴及臺北市政府警察局內湖分局報告臺灣士林 地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：
㈠組織犯罪防制條例第12條第1 項中段規定：「訊問證人之筆 錄，以在檢察官或法官面前作成，並經踐行刑事訴訟法所定 訊問證人之程序者為限，始得採為證據。」，此為刑事訴訟 法證據能力之特別規定，且較92年2月6日修正公布、同年9 月1日施行之刑事訴訟法證據章有關傳聞法則之規定更為嚴 謹，自應優先適用。依上開規定，證人於警詢時之陳述，於 違反組織犯罪條例案件，即絕對不具證據能力，無修正後刑 事訴訟法第159條之2、第159條之3及第159條之5規定之適用 ，不得採為裁判基礎。
㈡按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言 詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此觀刑事訴 訟法第159條第1項、第159條之5自明。查本判決所引用上訴 人即被告（下稱被告）以外之人於審判外之言詞或書面陳述 ，雖屬傳聞證據，惟當事人均未爭執證據能力，且至言詞辯 論終結前亦未聲明異議(見本院卷第70、178頁)，本院審酌 此等證據資料作成時之情況，尚無何違法取證或其他瑕疵， 亦認為以之作為證據應屬適當，揆諸首開規定，除上述㈠所 述外，認前揭證據資料均有證據能力。
㈢本判決所引用其他資以認定事實所憑之非供述證據部分，並
無證據足認係公務員違背法定程序所取得，當事人亦未爭執 證據能力，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，均有證據能 力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由： ㈠被告於本院審理時固未到庭，然其於偵查、原審審理及本院 行準備程序時就上情均坦承不諱（見臺灣士林地方檢察署10 8 年度偵字第8667號卷，下稱偵卷，第11至17、123 至127 頁，原審108 年度聲羈字第105 號卷第23至29頁，原審108 年度金訴字第94號卷，下稱原審卷，第22至24、53、61頁、 本院卷第69頁），並經證人即告訴人簡秉祥於警詢時就其遭 詐騙之經過指訴綦詳（見偵卷第19至21頁），互核大致相符 。此外，復有玉山帳戶存摺封面及內頁影本暨存戶交易明細 整合查詢列印資料、國泰帳戶存摺封面及內頁影本暨自動化 通路交易歷史紀錄查詢列印資料、被告所持用行動電話暨其 通訊畫面翻拍照片、現場監視器錄影畫面翻拍照片、計程車 叫車紀錄、行動電話門號0000000000號之個人基本資料及行 動上網通聯報表在卷（見偵卷第29至35、42至67、69頁，臺 灣士林地方檢察署108 年度他字第2366號卷第15至30頁）及 被告所持用行動電話1 支扣案可資為佐，是被告對於所拿取 之提款卡係詐欺集團掌控之帳戶、所提領郵局帳戶內之款項 為告訴人遭本案詐欺集團詐騙之犯罪所得等情既知之甚詳， 並決意予以提領，主觀上顯已對加重詐欺之事實有所認識而 有加重詐欺之故意，且被告於提領後取得非屬自己所有之款 項，亦足以認定被告斯時具有不法所有之意圖甚明。 ㈡被告加入真實姓名年籍不詳、綽號「秦始皇」之人所屬詐騙 集團，擔任收取提款卡及提款之工作，而與該詐騙集團成員 共同意圖為自己不法之所有，基於三人以上詐欺取財及洗錢 之犯意聯絡，由該詐騙集團之成員於108 年4 月24日上午及 翌日上午9 時許，撥打電話予簡秉祥而向其佯稱其積欠電信 費用，又經查其金融帳戶遭冒用做為不法用途，被列為嫌疑 犯，須配合交出提款卡予「法院蔡鴻仁主任」指派到場之王 姓替代役男云云，致簡秉祥陷於錯誤等節，既據本院認定如 前(即除被害人警詢外之其他證據部分)，由此益可見該詐欺 集團係持續性之組織，且本案詐欺集團成員詐騙被害人後， 由被告以提款卡領取詐欺所得，足認本案詐欺集團非為立即 實施犯罪而隨意組成，而係具有結構性之組織，綜觀被告加 入本案詐欺集團之上開期間、集團成員之分工、遂行詐欺犯 行之獲利，堪認本案詐欺集團係以實施詐術為手段，具有持 續性、牟利性之結構性組織，屬組織犯罪條例第2條第1項所 稱之犯罪組織無誤。
㈢按洗錢防制法業於105年12月28日修正公布，並於106年6月28 日生效施行（下稱新法）。修正前該法（下稱舊法）將洗錢 行為區分為將自己犯罪所得加以漂白之「為自己洗錢」及明 知是非法資金，卻仍為犯罪行為人漂白黑錢之「為他人洗錢 」兩種犯罪態樣，且依其不同之犯罪態樣，分別規定不同之 法定刑度。惟洗錢犯罪本質在於影響合法資本市場並阻撓偵 查，不因為自己或為他人洗錢而有差異，且洗錢之行為包含 處置（即將犯罪所得直接予以處理）、多層化（即為使偵查 機關難以追查金流狀況，以迂迴層轉、化整為零之多層化包 裝方式，掩飾或隱匿特定犯罪所得）及整合（即收受、持有 或使用他人犯罪所得，使該犯罪所得披上合法之外衣，回歸 正常金融體系）等各階段行為，其模式不祗一端，上開為自 己或為他人洗錢之二分法，不僅無助於洗錢之追訴，且徒增 實務事實認定及論罪科刑之困擾。為澈底打擊洗錢犯罪，新 法第2條乃規定：「本法所稱洗錢，指下列行為：一意圖掩 飾或隱匿特定犯罪所得來源，或使他人逃避刑事追訴，而移 轉或變更特定犯罪所得。二掩飾或隱匿特定犯罪所得之本質 、來源、去向、所在、所有權、處分權或其他權益者。三收 受、持有或使用他人之特定犯罪所得。」以求與國際規範接 軌。是行為人如客觀上有該條第1款或第2款之洗錢行為，且 主觀上有掩飾或隱匿特定犯罪所得之犯意，即構成新法第2 條第1款或第2 款之洗錢行為，縱令係將自己之犯罪所得財 物交予其他共同正犯亦同。至行為人主觀上有無洗錢之犯意 ，則應就犯罪全部過程予以觀察、認定。又詐欺集團向被害 人施用詐術後，為隱匿其詐欺所得財物之去向，而令被害人 將其款項轉入該集團所持有、使用之帳戶，並由該集團所屬 之車手前往提領詐欺所得款項得逞，檢察官如能證明該帳戶 內之資金係本案詐欺之特定犯罪所得，即已該當於洗錢防制 法第14條第1項之一般洗錢罪，倘行為人意圖掩飾或隱匿特 定犯罪所得來源，而將特定犯罪所得直接消費處分，甚或交 予其他共同正犯，而由共同正犯以虛假交易外觀掩飾不法金 流移動，即難認單純犯罪後處分贓物之行為，應仍構成洗錢 防制法第2條之洗錢行為。查被告取得上開提款卡後，旋即 再依綽號「秦始皇」之人之電話指示，分別於如附表所示時 、地，將所詐得如附表所示金融帳戶之提款卡插入自動櫃員 機、輸入綽號「秦始皇」之人所告知之提款卡密碼，並於提 領完附表編號1 所示款項後，前往位於○○市○○區○○○○○○○○○○ ○○○○號之提款卡交予依綽號「秦始皇」之人指示到場收取贓 款（俗稱「收水」）之不詳成年男子，又於提領完附表編號 2 所示款項後，前往上開公園將所提領款項併同玉山帳戶、
國泰帳戶之提款卡交予上開不詳成年男子等節，業據本院認 定如前，是被告以上開迂迴層轉之方式取得並轉交犯罪所得 ，目的顯在藉此製造金流斷點，使偵查機關難以追查帳戶金 流，以達掩飾本案犯罪所得之本質及去向，自足證其主觀上 有掩飾及隱匿該犯罪所得而製造金流斷點之洗錢犯意甚明。 ㈣綜上各情相互酌參，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應 依法論科。
三、論罪科刑：
經查，本案除被告本人外，與被告有所接觸之詐欺集團成員 尚有「秦始皇」及依「秦始皇」之人指示到場收取贓款之不 詳成年男子等成年人，足認本案至少有三人共同對被害人等 人實行詐騙，且現今詐欺集團之犯罪型態，多係需由多人縝 密分工方能完成之集團性犯罪，則被告對於其所參與之詐欺 集團至少有三人以上自應有所認識。次按刑法第339 條之2 第1 項之以不正方法由自動付款設備取得他人之物罪，其所 謂「不正方法」，係泛指一切不正當之方法而言，並不以施 用詐術為限，例如以強暴、脅迫、詐欺、竊盜或侵占等方式 取得他人之提款卡及密碼，再冒充本人由自動提款設備取得 他人之物，或以偽造他人之提款卡由自動付款設備取得他人 之物等等，均屬之（最高法院94年度台上字第4023號判決參 照）。準此，被告持所詐得告訴人之提款卡，於附表所示時 、地，冒充告訴人本人並輸入各該金融帳戶之提款密碼，而 由自動櫃員機盜領告訴人金融帳戶內之款項，自屬以不正方 法由自動付款設備取得他人之物。核被告所為，係犯組織犯 罪防制條例第3條第l項後段之參與犯罪組織罪、刑法第339 條之4第1項第2款之3人以上共同犯詐欺取財罪、同法第339 條之2 第1 項以不正方法由自動付款設備取得他人之物罪、 洗錢防制法第14條第1項之洗錢罪。且查：
㈠按共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所協議，其於行為當 時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於 共同正犯之成立（最高法院73年台上字第1886號判例意旨參 照）；若共同實施犯罪行為之人，在共同意思範圍內，各自 分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之 目的，其成立不以全體均參與實施犯罪構成要件之行為為要 件；參與犯罪構成要件之行為者，固為共同正犯；以自己共 同犯罪之意思，參與犯罪構成要件以外之行為，或以自己共 同犯罪之意思，事前同謀，而由其中一部分人實行犯罪之行 為者，亦均應認為共同正犯，使之對於全部行為所發生之結 果，負其責任。蓋共同正犯，於合同意思範圍內，組成一共 犯團體，團體中任何一人之行為，均為共犯團體之行為，他
共犯均須負共同責任，初無分別何一行為係何一共犯所實施 之必要（最高法院88年度台上字第2230號、92年度台上字第 2824號判決意旨參照）。查本件詐欺取財犯罪型態，係需由 多人縝密分工方能完成之集團性犯罪，故詐欺集團成員彼此 間雖因分工不同而未必均認識或確知彼此參與分工細節，然 既參與該詐欺集團取得被害人財物之全部犯罪計劃之一部分 行為，相互利用其一部行為，以共同達成不法所有之犯罪目 的，未逾越合同意思之範圍。從而，被告依綽號「秦始皇」 之人之電話指示，分別於如附表所示時、地，將所詐得如附 表所示金融帳戶之提款卡插入自動櫃員機、輸入綽號「秦始 皇」之人所告知之提款卡密碼，並於提領完附表編號1 所示 款項後，前往位於○○市○○區○○○○○○○○○○○○○○號之提款卡交予 依綽號「秦始皇」之人指示到場收取贓款之不詳成年男子及 其他詐欺集團成年成員間，就本件犯行有犯意聯絡及行為分 擔，應論以共同正犯。
㈡被告參與犯罪組織之著手行為（即加入詐欺集團）與其加重 詐欺之著手行為（即擔任車手），二者有部分合致，且其參 與該詐欺集團之犯罪組織後，即依指示分工開始實施加重詐 欺犯行，是其參與該犯罪組織，顯係以實施詐欺行為其目的 ，應論以一行為觸犯數罪名之想像競合犯。是被告以一行為 觸犯前開參與犯罪組織、加重詐欺、一般洗錢罪等罪名，為 想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，依刑法第339條之4 第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪處斷。 ㈢再按數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之 法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在 時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉 動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理（最 高法院86年台上字第3295號判例意旨參照）。查本件如附表 所示以不正方法由自動付款設備取得他人之物之犯行，係被 告基於同一盜領款項之目的，於密切接近之時間所為，侵害 同一法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念 ，難以強行分開，在刑法評價上，應視為數個舉動之接續施 行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，從而應依接續 犯論以包括之一罪。
㈣又洗錢防制法第14條第1項所規範之一般洗錢罪，必須有第3 條規定之前置特定犯罪作為聯結，始能成立。然洗錢犯罪之 偵辦在具體個案中經常祇見可疑金流，未必瞭解可疑金流所 由來之犯罪行為，倘所有之洗錢犯罪皆須可疑金流所由來之 犯罪行為已經判決有罪確定，始得進一步偵辦處罰，則對於 欠缺積極事證足以認定確有前置犯罪，卻已明顯違反洗錢防
制規定之可疑金流，即無法處理。故洗錢防制法乃參考澳洲 刑法立法例，增訂第15條之特殊洗錢罪，從而特殊洗錢罪之 成立，不以查有前置犯罪之情形為要件，但必須其收受、持 有或使用之財物或財產上利益，無合理來源並與收入顯不相 當，且其財物或財產上利益之取得必須符合上開列舉之三種 類型者為限。易言之，第15條之特殊洗錢罪，係在無法證明 前置犯罪之特定不法所得，而未能依第14條之一般洗錢罪論 處時，始予適用，倘能證明人頭帳戶內之資金係前置之特定 犯罪所得，即應逕以一般洗錢罪論處，自無適用特殊洗錢罪 之餘地(最高法院108年度台上字第1744號判決參照)。本案 詐欺集團成員詐騙被害人後，由被告提領詐騙款項交由姓名 、年籍不詳之成年男子，進而掩飾、隱匿上開詐欺犯罪所得 之來源及去向，製造金流之斷點，構成洗錢防制法第14條第 1項之一般洗錢罪。
㈤按犯洗錢防制法第14條之罪，在偵查或審判中自白者，減輕 其刑，洗錢防制法第16條第2項定有明文。復按想像競合犯 係一行為觸犯數罪名，行為人犯罪行為侵害數法益皆成立犯 罪，僅因法律規定從一重處斷科刑，而成為科刑一罪而已， 自應對行為人所犯各罪均予適度評價，始能對法益之侵害為 正當之維護。因此法院於決定想像競合犯之處斷刑時，雖以 其中最重罪名之法定刑作為裁量之準據，惟具體形成宣告刑 時，亦應將輕罪之刑罰合併評價。基此，除非輕罪中最輕本 刑有較重於重罪之最輕本刑，而應適用刑法第55條但書規定 重罪科刑之封鎖作用，須以輕罪之最輕本刑形成處斷刑之情 形以外，則輕罪之減輕其刑事由若未形成處斷刑之外部性界 限，自得將之移入刑法第57條或第59條之科刑審酌事項內， 列為是否酌量從輕量刑之考量因子。是法院倘依刑法第57條 規定裁量宣告刑輕重時，一併具體審酌輕罪部分之量刑事由 ，應認其評價即已完足，尚無過度評價或評價不足之偏失（ 最高法院109年度台上字第3936號判決意旨參照）。查被告 於原審審理時已就一般洗錢罪為自白(見原審卷第22頁)，本 應依洗錢防制法第16條第2項之規定減輕其刑，雖因想像競 合犯之關係而從一重之3人以上共同詐欺取財罪處斷，上開 輕罪之減輕其刑事由未形成處斷刑之外部性界限，仍應於依 刑法第57條之規定量刑時審酌。
㈥又被告及其辯護人於本院審理時固主張被告於行為時辨識能 力欠缺或辨識能力顯著減低之情形云云(見本院卷第72頁)。 然經本院依職權送臺北榮民總醫院鑑定之結果略以：「董員 雖為一患有鬱症合併輕度智能障礙等精神障礙或其他心智缺 陷之患者，但其於108年4月25日行為時，並未處於鬱症急性
惡化狀態，且能區分提款卡及金錢歸屬，既無「不能辨識其 行為造法或欠缺其辨識而行為之能力」，亦無「辨識其行為 違法或依其辨識而行為之能力顯著減低之情形」等節，有臺 北榮民總醫院110年2月8日北總精字第1102400030號函及其 附件在卷可稽(見本院卷第145至151頁)，是本案自無刑法第 19條規定之適用，附此敘明。
㈦不予宣告強制工作之理由：
1.按法律係理性、客觀、公正且合乎目的性之規定，因此，法 律之解釋，除須顧及法律之安定性外，更應考慮解釋之妥當 性、現在性、創造性及社會性，始能與社會脈動同步，以符 合民眾之期待。而法官闡釋法律時，在文義射程範圍內，如 有複數解釋之可能性時，應依論理解釋方法，在法律規定文 義範圍內，闡明法律之真意，以期正確妥當之適用。而刑法 第55 條想像競合犯之規定，既列在刑法總則編第七章「數 罪併罰」內，且法文稱「一行為而觸犯數罪名」，則依體系 及文義解釋，可知行為人所犯數罪係成立實質競合，自應對 行為人所犯各罪，均予評價，始屬適當。此與法規競合僅選 擇其中最適宜之罪名，為實質上一罪，明顯有別。換言之， 想像競合犯本質上為數罪，各罪所規定之刑罰、沒收及保安 處分等相關法律效果，自應一併適用，否則將導致成立數罪 之想像競合與成立一罪之法規競合，二者法律效果無分軒輊 之失衡情形，自非立法者於制定刑法第55 條時，所作之價 值判斷及所欲實現之目的。
2.又刑罰評價對象，乃行為本身；想像競合犯係一行為觸犯數 罪名，為避免對同一行為過度及重複評價，刑法第55 條前 段規定「從一重處斷」。又刑法第33條及第35 條僅就刑罰 之主刑，定有輕重比較標準，因此上揭「從一重處斷」，僅 限於「主刑」，法院應於較重罪名之法定刑度內，量處適當 刑罰。至於輕罪罪名所規定之沒收及保安處分，因非屬「主 刑」，故與刑法第55 條從一重處斷之規定無關，自得一併 宣告。依罪刑法定原則，指法律就個別犯罪之成立要件及法 律效果，均應明確規定，俾使人民能事先預知其犯罪行為之 處遇。參與犯罪組織罪和加重詐欺取財罪之構成要件與刑罰 ，均分別在組織犯罪防制條例及刑法中，定有明文。而行為 人以一行為觸犯組織犯罪防制條例第3 條第1 項後段之參與 犯罪組織罪，及刑法第339 條之4 第1 項第2 款之加重詐欺 取財罪，於從一重之加重詐欺取財罪處斷而為科刑時，因所 犯輕罪(參與犯罪組織罪)之刑罰以外之法律效果，即組織犯 罪防制條例第3 條第3 項強制工作之規定，並未被重罪所吸 收，仍應一併適用。因此，上開對刑法第55 條前段規定，
在文義射程範圍內，依體系及目的性解釋方法所為之闡釋， 屬法律解釋範疇，並非對同條但書所為擴張解釋或類推適用 ，亦與不利類推禁止之罪刑法定原則或罪刑明確性原則無違 。
3.依修正前組織犯罪防制條例，對發起、主持、操縱、指揮或 參與集團性、常習性及脅迫性或暴力性犯罪組織者，應於刑 後強制工作之規定，經司法院釋字第528 號解釋尚不違憲； 嗣該條例第2 條第1 項所稱之犯罪組織，經二次修正，已排 除原有之「常習性」要件，另將實施詐欺手段之具有持續性 或牟利性之有結構性組織，納入本條例適用範圍，並對參與 犯罪組織之行為人，於第3 條第1 項後段但書規定「參與情 節輕微者，得減輕或免除其刑」。惟同條第3 項仍規定「應 於刑之執行前，令入勞動場所，強制工作，其期間為三年」 ，而未依個案情節，區分行為人是否具有反社會的危險性及 受教化矯治的必要性，一律宣付刑前強制工作3 年。然則， 衡諸該條例所規定之強制工作，性質上原係對於有犯罪習慣 ，或因遊蕩、懶惰成習而犯罪者，所為之處置，修正後該條 例既已排除常習性要件，從而，本於法律合憲性解釋原則， 依司法院釋字第471 號關於行為人有無預防矯治其社會危險 性之必要，及比例原則等與解釋意旨不相衝突之解釋方法， 為目的性限縮，對犯該條例第3 條第1 項之參與犯罪組織罪 者，視其行為之嚴重性、表現之危險性、對於未來行為之期 待性，以及所採措施與預防矯治目的所需程度，於有預防矯 治其社會危險性之必要，且符合比例原則之範圍內，由法院 依該條例第3 條第3 項規定，一併宣告刑前強制工作。 4.經查，被告就其為上開犯行，所宣告之罪名係刑法之加重詐 欺罪，縱與參與犯罪組織行為間具有想像競合犯之關係，惟 依其參與詐騙集團之模式及其經此偵、審程序，客觀上對於 其未來之行為仍具有期待性，依被告本案犯行僅負責車手取 款、次數4次，且先前未有相類似之詐欺犯行，本件亦屬初 犯，故本案所採之措施與預防矯治目的所需程度，並無宣告 強制工作之必要，而被告所為前開犯行，亦無特別預防或矯 治其社會危險性之情形，爰不對被告宣告強制工作。 四、原審認被告犯三人以上共同冒用公務員名義詐欺取財罪，事 證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：
㈠原審就被告所為加入詐欺集團之犯罪組織部分，漏未予以論 述，亦未就是否宣告強制工作等節予以說明，容有未當。 ㈡本案並無積極證據證明被告主觀上有共同冒用公務員名義之 故意存在，自應作對被告有利之認定(本院說明如後)，原審 以被告之供述，逕論被告犯共同冒用公務員名義詐欺取財罪
乙節，亦有未當之處。
㈢原審就被告涉犯洗錢防制法第14條第1項部分，以被告收取提 款卡及提領款項後，再將之交付予詐騙集團成員之舉動，乃 係將從事詐欺取財之犯罪所得置於本案詐騙集團實力支配下 之舉，被告之行為並非將犯罪所得移轉予非詐騙集團成員抑 或變更犯罪所得存在狀態以達成隱匿效果，該贓款仍於集團 間流竄，是其交付贓款之行為尚不足以使贓款來源形式上合 法化，亦無「漂白」之情形，自非製造金流斷點，應屬詐欺 取財罪不罰之後續處分贓物行為，因而就上開部分不另為無 罪之諭知，其適用法律經核有違誤之處。
㈣被告上訴意旨請求依刑法第19條第1項、第2項之規定減輕其 刑，雖無可採，業據本院說明如前，然原判決既有上揭可議 之處，即屬無可維持，自應由本院予以撤銷改判。 五、爰以行為人之責任為基礎，審酌其正值青壯，竟不思以己力 循正當管道獲取財物，反加入詐欺集團之犯罪組織，無視政 府一再宣示掃蕩詐欺集團決心，侵害告訴人之財產法益，嚴 重破壞社會秩序，同時增加檢警查緝及被害人求償之困難， 所為實有不該；兼衡其在本案犯罪中所扮演之角色及參與犯 罪之程度、各次詐取款項金額、因其洗錢之行為而造成金流 斷點，致使對犯罪不法所得之追查更形困難，並考量其素行 、犯罪動機、目的、手段、教育程度、家庭與經濟狀況，暨 其犯後迄未與告訴人達成和解，賠償渠等所受損失之犯後態 度等一切情狀，分別量處如主文第2項所示之刑。六、沒收
㈠按洗錢防制法於105年12月28 日修正，於106年6月28日生效 施行，其中第18條修正為「犯第14條之罪，其所移轉、變更 、掩飾、隱匿、收受、取得、持有、使用之財物或財產上利 益，沒收之；犯第15條之罪，其所收受、持有、使用之財物 或財產上利益，亦同（第1項）。以集團性或常習性方式犯 第14條或第15條之罪，有事實足以證明行為人所得支配之前 項規定以外之財物或財產上利益，係取自其他違法行為所得 者，沒收之（第2項）。對於外國政府、機構或國際組織依 第21條所簽訂之條約或協定或基於互惠原則，請求我國協助 執行扣押或沒收之案件，如所涉之犯罪行為符合第3 條所列 之罪，不以在我國偵查或審判中者為限（第3項）。」，而 關於犯罪行為人犯洗錢防制法第14條之罪，其所掩飾之財物 本身僅為洗錢之標的，難認係供洗錢所用之物，故洗錢行為 之標的除非屬於前置犯罪之不法所得，而得於前置犯罪中予 以沒收者外，既非本案洗錢犯罪之工具及產物，亦非洗錢犯 罪所得，尤非違禁物，自應依上開第18條第1 項前段規定予
以宣告沒收。且此規定係採義務沒收主義，祇要合於前述規 定，法院即應為相關沒收之諭知，然該洗錢行為之標的是否 限於行為人者始得宣告沒收，法無明文，實務上一向認為倘 法條並未規定「不問屬於犯罪行為人與否均沒收」時，自仍 以屬於被告所有者為限，始應予沒收。實務上詐欺集團之車 手，通常負責提領贓款，並暫時保管至贓款交付予上手詐欺 集團成員，再由上手詐欺集團成員將車手所提領之贓款依一 定比例，發放予車手作為提領贓款之報酬，而車手對於所提 領之贓款並無何處分權限，是對交回之贓款應無處分權限， 亦無事實上之共同處分權限，自不應對車手宣告沒收。 ㈡次按犯罪所得屬於犯罪行為人者，沒收之，於全部或一部不 能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；第1項及第2項之犯 罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其 孳息；宣告前2 條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上 之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件 之必要者，得不宣告或酌減之，刑法第38條之1第1項前段、 第3項、第4項、第38條之2第3項分別定有明文。而在刑法沒 收新制生效施行後，沒收已不具備刑罰（從刑）本質，而具 有刑罰及保安處分以外之獨立法律效果（刑法第2 條之修正 立法說明參照），性質上屬於準不當得利之衡平措施。倘個 案中得以明確認定共犯之實際犯罪利得，則就各人分得之數 宣告沒收、追徵。又按新修正、增訂刑法之沒收、追徵不法 利得條文，係以杜絕避免行為人保有犯罪所得為預防目的， 並達成調整回復財產秩序之作用，故以「實際合法發還」作 為封鎖沒收或追徵之條件（刑法第38條之1第5項參照）。然 因個案中，被告仍可能與被害人達成和解、調解或其他民事 上之解決，而以之賠償、彌補被害人之損失，此種將來給付 之情狀，雖未「實際合法發還」，仍無礙比例原則之考量及 前揭「過苛條款」之適用，是應考量個案中將來給付及分配 之可能性，並衡量前開「過苛條款」之立法意旨，仍得以之 調節而不沒收或追徵，亦可於執行程序時避免失誤而導致重 複執行沒收或追徵之危險。
㈢經查：
1.本件被告既已將其所為各該犯行所收取之款項交由詐欺集團 之上游成員，對於各該款項已無事實上之管領權，揆諸前揭 說明，自難認被害人交付之款項即被告犯洗錢罪之標的而俱 為被告所有，揆諸前揭說明，自無庸依洗錢防制法第18條第 1項前段規定宣告沒收。
2.又被告就詐得之提款卡及所盜領之款項，均於提領當日即已 交付予該詐騙集團之成員，其僅獲得7,000 元之報酬等情，
業如前述，是堪認被告因本案犯行而獲有7,000 元之犯罪所 得即其報酬，而被告此部分犯罪所得既未扣案，復未發還告 訴人，揆諸前揭規定及說明，就被告此部分犯罪所得自應予 以宣告沒收，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收 時，追徵其價額。
3.按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行 為人者，得沒收之，刑法第38條第2 項前段定有明文。查扣 案之行動電話1 支，係被告所有供其為本件詐欺取財犯行所 用之物，業據被告供陳在卷（見偵卷第11頁，原審卷第23頁 ），爰依刑法第38條第2 項前段之規定宣告沒收之。七、不另為無罪諭知部分：
公訴意旨以被告上開所為，另涉犯刑法第339條之4第1項第1 款之假冒公務員名義詐欺取財罪嫌。惟按刑法上犯罪之故意 ，祇須對於犯罪事實有所認識，有意使其發生或其發生不違 背其本意，仍予以實施為已足，不以行為人主觀之認識與客 觀事實兩相一致為必要，故行為人主觀上欲犯某罪，事實上 卻犯他罪時，依刑罰責任論之主觀主義思潮，首重行為人之 主觀認識，應以行為人主觀犯意為其適用原則，必事實上所 犯之他罪有利於行為人時，始例外依該他罪處斷。從而行為 人主觀上欲犯某罪，但事實上所為係構成要件略有不同之他 罪，揆之「所犯重於犯人所知，從其所知」之法理，自應適 用行為人主觀上所認識之該罪論處。亦即犯罪須主觀上對於 犯罪事實有所認識，而仍實行客觀事實，主觀意思與客觀事 實一致，始足構成。如行為人對於實行犯罪事實之主觀意思 ，與客觀事實不相一致，而有所犯重於所知情形者，因主觀 上欠缺重罪認識之故，僅能以輕罪論斷。本件依告訴人之指 訴，可徵本案之詐欺手法固有冒用公務員名義對其施用詐術 ，惟詐欺集團之行騙手段，層出不窮且花樣百出，亦可能隨 接聽電話之人反應而隨時更改詐欺說詞，並非同一詐欺集團 即當然使用相同手法對被害人施用詐術，故若非詐欺集團之 高層或實際施用詐術之人，未必知曉負責撥打電話之詐欺集 團成員實際對被害人施用詐術之手法，被告為詐欺集團車手 ，其負責收取帳戶提款卡及負責提領款項暨繳回犯罪所得等 舉，其對於詐欺集團成員係以何種方式詐欺被害人，實無從 置喙；復依現存之卷證所示，亦未見有何證據資料足資證明 ，被告就該冒用公務員名義之詐騙手法有所認知抑或容任， 自難認被告本件係具有冒用公務員名義之方式施以詐術之主 觀犯意。故本案附表各編號內之詐欺集團成員等人，雖係以 假冒公務員名義向被害人等人施行詐騙，然被告主觀上對於 犯罪集團冒用公務員名義之方式詐欺取財乙節欠缺認識，從
而，此部分既無積極證據證明被告主觀上有前揭冒用公務員 名義詐欺取財之故意存在，自應作對被告有利之認定，而僅 論被告犯三人以上共同詐欺取財罪。故關於公訴意旨以被告 上開所為，另涉犯刑法第339條之4第1項第1款假冒公務員名 義詐欺取財罪嫌部分，公訴意旨認此部分罪嫌與前開經本院 論罪科刑部分具有想像競合之裁判上一罪關係，爰不另為無 罪之諭知。
八、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判 決，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，組織犯罪條例第3條第1項後段、洗錢防制法第14條第1項，刑法第11條、第28條、第339 條之2 第1 項、第339條之4第1項第2款、第55條、第38條第2項、第38條之1第1項、第3項，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。本案經檢察官蘇佩鈺到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 4 月 22 日 刑事第二十五庭審判長法 官 邱滋杉
法 官 文家倩
法 官 黃翰義
以上正本證明與原本無異。