臺灣雲林地方法院刑事判決
109年度訴字第906號
公 訴 人 臺灣雲林地方檢察署檢察官
被 告 吳信毅
選任辯護人 曾彥錚律師(法扶律師)
上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（
109年度偵字第7637號），及移送併辦(110年度偵字第544號)，
本院判決如下：
主 文
甲○○犯如附表ㄧ編號1至5所示之罪，各處如附表一編號1至5主文欄所示之刑及沒收。應執行有期徒刑肆年貳月。 犯罪事實
一、甲○○明知甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2 款所規定之第二級毒品，且甲基安非他命亦經衛生福利部食 品藥物管理署公告列為禁藥管理，屬藥事法第22條第1項第1 款規定之禁藥，均不得持有、販賣及轉讓，竟分別為下列犯 行：
㈠甲○○基於販賣第二級毒品甲基安非他命以牟利之各別犯意， 持用SAMSUNG廠牌手機1支（內含門號0000000000號SIM卡1枚 ，下稱甲門號）為聯絡通訊工具，於附表一編號1至4所示之 時間、地點，販賣甲基安非他命予劉明祥、蔡宗翰（毒品交 易方式均如附表一編號1至4所示）。
㈡甲○○基於轉讓禁藥即甲基安非他命之犯意，持前開行動電話 作為聯絡通訊之工具，於附表一編號5所示時間、地點，無 償轉讓禁藥甲基安非他命（無證據證明淨重超過10公克）予 乙○○施用1次。
二、案經雲林縣警察局虎尾分局報告臺灣雲林地方檢察署檢察官 偵查起訴及檢察官以同一事實移送併辦。
理 由
壹、證據能力：
一、被告甲○○及其辯護人於本院審理程序已爭執證人乙○○於警詢 中陳述之證據能力，本院審酌該證人於警詢中之陳述不具有 刑事訴訟法第159條之2、第159條之3有關傳聞法則例外規定 之要件，自無證據能力。
二、檢察官、被告及辯護人對本判決下述所引用被告以外之人於 審判外之陳述，經本院審理時逐項提示，均表示同意作為本 案證據使用（見本院卷第48、117頁），本院審酌各該證據 資料作成時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵
，而認以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第 1項規定，均有證據能力。至本判決所引用之非供述證據， 查無非法或不當取證之情事，復為證明本件犯罪事實所必要 之重要關係事項，均有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、犯罪事實一㈠部分：
㈠上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查及本院審理時均坦承 不諱（見偵7637卷第91至95、142頁；本院卷第144至145頁 ），核與證人即購毒者劉明祥、蔡宗翰於警詢及偵查中證述 情節相符（見偵7637卷第5至11、17至19、41至44、61至62 頁），並有附表一編號1至4所示通訊監察譯文（見偵7637卷 第90至95頁)、本院109年聲監字第220號、109年聲監續字第 408號、109年聲監續字第478號通訊監察書暨電話附表各1份 (見本院卷第27至32頁)在卷可稽。
㈡販賣毒品係嚴重違法行為，非可公然為之，亦無公定之價格 ，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，而每次買賣之價 量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行 情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時 供述購買對象之可能性風險之評估等，因而異其標準，並機 動調整，非可一概而論，販賣毒品者從「價差」、「量差」 或「調整純度」謀取利潤方式雖有差異，然其圖利之目的則 屬相同，且政府取締販賣毒品嚴格，取得不易，對於販賣者 之處罰亦重，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險 ，而平白為無償轉讓毒品之可能，其意圖營利之非法販賣行 為至為昭然。查被告為智識正常之成年人，對於上情當知之 甚詳，且其與購毒者劉明祥、蔡宗翰交情普通，倘無從中賺 取買賣價差牟利之意圖，豈會甘冒重典之危而涉險交易，且 被告於本院審理時自承：我有賺取一點點施用的量等語（見 本院卷第144頁），足認本案被告於附表一編號1至4所示之 販賣第二級毒品等犯行，無非係欲藉以從中賺取量差，主觀 上具有營利之意圖，當無疑義。
㈢綜上所述，有如上補強證據與被告任意性之自白相互印證， 足認其自白屬實。
二、犯罪事實一㈡部分：
被告固坦認有於上開時間，接獲乙○○詢問有無甲基安非他命 之來電，並於通話結束後，相約在上開地點，乙○○有施用其 所有之甲基安非他命之事實，惟矢口否認有何轉讓禁藥犯行 ，辯稱：我跟乙○○第一次見面，自己都不夠施用了，不可能 同意並無償提供乙○○甲基安非他命云云。惟查： ㈠被告於上開時間，接獲乙○○詢問有無甲基安非他命之來電，
並於通話結束後，相約在上開地點，乙○○有施用其所有之甲 基安非他命乙節，為被告所坦認（見本院卷第46、133頁） ，核與證人乙○○於偵查及本院審理時之證述（見偵7637卷第 37頁；本院卷第119至132頁）相符，並有附表二所示通訊監 察譯文（見偵7637卷第24至25頁）、本院109年聲監續字第4 78號通訊監察書暨電話附表各1份(見本院卷31至32頁)附卷 可考，此部分事實，堪先認定。
㈡被告於本院審理時雖否認有主動提供甲基安非他命予乙○○施 用云云，惟其於警詢供稱：乙○○於109年6月19日16時18分許 ，在我住處之農田旁跟我見面，乙○○有問我有沒有甲基安非 他命，我拿出0.1公克的第二級毒品甲基安非他命請他吸食 等語屬實，因為我跟乙○○交情不錯，所以沒有跟乙○○收錢等 語（見偵7637卷第142頁）；又於偵查中坦承：當時我身上 有甲基安非他命1包，我就將其中一半無償提供予乙○○施用 ，對轉讓禁藥之犯行認罪等語（見偵7637卷第142頁），核 與證人乙○○於偵查時證稱：我記得於109年6月19日下午，我 以電話撥打被告所持用之甲門號後，就前往其住處找被告， 我抵達後，我就與被告一同施用1小包價值約500元之甲基安 非他命，我與他各自約施用一半的數量，被告是無償提供予 我施用等語（見偵7637卷第37頁）相符，倘非事實，為何被 告會為不利之供述，且其供述復與乙○○前開證述內容大致相 符。再觀之被告與乙○○於附表二所示通訊監察譯文(見偵763 7卷第24至25頁)，可知乙○○於同日14時許，先詢問被告「想 問你說你家應菜嗎」、「我的意思是說你家還是你口袋有沒 有」，又於同日16時18分許，以「我等等過去你家，你方便 出來跟我講話嗎」詢問被告，復經被告答以「去田裡好嗎? 之前小心」等語，亦與乙○○前開證述相符，堪認乙○○因有毒 品之需求方聯繫被告，而被告也知悉乙○○前來目的係向其索 取甲基安非他命之事實，應可認定。
㈢證人乙○○於本院審理時始翻異其詞，改稱：被告沒有說要請 我，但我想說我與被告交情不錯，會默許我自己施用他所有 甲基安非他命，未經被告同意，逕自拿起吸食器施用云云， 已與其上開證詞不一致，參以其於審理時亦證稱：我當時在 偵查中意識算清楚，在偵查中所述內容算事實，除當天被告 沒有施用到毒品此部分不正確等語（見本院卷第131頁）， 復衡以被告與乙○○屬熟識，且乙○○於偵查中對於被告如何無 償轉讓甲基安非他命之細節詳述如前，足認乙○○嗣後於本院 審理時翻異前詞，無非係迴護被告，為協助被告卸責之詞， 不足採信。
㈣被告雖以前詞置辯，然證人已於本院審理時證稱其與被告關
係屬熟識乙情，被告亦於本院審理時證稱：乙○○事後施用， 我也不跟他計較等語（見本院卷第45頁），惟毒品取得不易 ，被告不可能甘冒被查緝法辦重刑之危險，任由乙○○逕自拿 取毒品施用，事後又不追究，且被告於警詢、偵訊時均坦承 無償提供甲基安非他命予乙○○施用等情，則被告前開辯解， 顯係事後卸責之詞，均不足採信。準此，本件堪認被告確實 於附表一編號5所示時間、地點，無償轉讓禁藥甲基安非他 命（無證據證明淨重超過10公克）予乙○○無訛。三、綜上所述，本案事證明確，被告前開販賣第二級毒品、轉讓 禁藥等犯行均堪以認定，均應依法論科。
參、論罪科刑：
一、新舊法比較：
按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利之法律，刑法第2條第1項定 有明文。被告行為後，毒品危害防制條例第4條第2項、第17 條第2項規定，於109年1月15日修正公布，於109年7月15日 生效施行，其中第4條第2項規定，提高有期徒刑刑度及併科 罰金額度，第17條第2項增加被告須於「歷次」審判中均自 白之減刑要件（詳細條文參附表三所示），是綜合比較之結 果，修正後之規定並未更有利於被告，應依刑法第2條第1項 前段規定，整體適用修正前之毒品危害防制條例第4條第2項 、第17條第2項規定論處。
二、甲基安非他命係政府明令公告禁止使用之毒害藥品，為藥事 法第22條第1項第1款所稱之禁藥，亦屬依毒品條例第2條第2 項第2款公告列管之第二級毒品，兼具第二級毒品與禁藥之 性質，則行為人轉讓甲基安非他命（未達法定應加重其刑之 一定數量）予成年男子，同時該當藥事法第83條第1項轉讓 禁藥罪及毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之 構成要件。因轉讓禁藥罪之法定刑為7年以下有期徒刑，得 併科新臺幣(下同)5千萬元以下罰金，較轉讓第二級毒品罪 之法定刑6月以上5年以下有期徒刑，得併科70萬元以下罰金 為重，故應依重法優於輕法之原則，擇較重之轉讓禁藥罪論 處（最高法院109年度台上大字第1089號裁定意旨參照）。 查被告於犯罪事實一㈡所示犯行，其轉讓甲基安非他命（未 達法定應加重其刑之一定數量）予乙○○，依前開說明，即應 依藥事法第83條第1項規定處斷。
三、核被告就附表一編號1至4所為，均係犯修正前毒品危害防制 條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；就附表一編號5所為 ，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。被告基於販賣目 的而各次持有甲基安非他命之低度行為，各應為其後販賣之
高度行為所吸收，均不另論罪。又被告轉讓禁藥罪前持有甲 基安非他命之低度行為，基於法律不得割裂適用原則，不能 另論毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品罪， 而所適用之藥事法對於持有禁藥之行為，並未設處罰規定， 即無轉讓前持有禁藥之低度行為為轉讓禁藥行為所吸收而不 另論罪之問題。又檢察官移送併辦之部分，與本件檢察官起 訴之犯罪事實為同一事實，本院自得就此部分併予審理。四、被告就附表一編號1至5所犯5罪間，均犯意各別、行為互殊 ，應予分論併罰。
五、刑之加重減輕：
㈠被告就前開附表一編號1至4所示4次販賣第二級毒品犯行，於 偵查及審理中均自白犯罪，均應依修正前毒品危害防制條例 第17條第2項規定，減輕其刑。
㈡被告固於警詢時供稱其本案涉犯毒品危害防制條例案件之毒 品來源為程楹深、綽號「少年董」乙節（見偵7637卷第96頁 ），然未因被告供述而查獲上開之人販賣毒品犯行乙情，有 雲林縣警察局虎尾分局110年1月27日雲警虎偵字第11000014 18號函、臺灣雲林地方檢察署110年1月29日丁○原公109偵76 37字第1109002979號函各1份附卷可參（見本院卷第73、75 頁），就附表一編號1至4所示犯行，均不符合毒品危害防制 條例第17條第1項減輕或免除其刑之要件。
六、爰審酌被告明知毒品對於身體健康之戕害、極易成癮、難戒 除，卻漠視國家法令禁制，並斟酌被告之所以販賣甲基安非 他命原因乃賺取量差，以供自身施用毒品之動機，且其所獲 價金不高、販賣或轉讓甲基安非他命數量非鉅，對象均自陳 有施用毒品之習性之犯罪情節、手段，兼衡其自陳高中肄業 之教育程度、務農、育有2名子女（其中1名剛出生）、現與 父母、祖父母、配偶及子女同住之家庭經濟狀況，及坦承販 賣第二級毒品及否認轉讓禁藥之犯後態度、無犯罪前科之素 行等一切情狀，分別量處如附表一各編號所示主文欄所示之 刑。
七、審酌被告所犯如附表一編號1至4所示之罪，均為販賣第二級 毒品罪，編號5為轉讓禁藥罪，屬施用毒品友儕互通買賣或 無償提供之行為，各罪均非偶發性犯罪，犯罪時間集中於10 9年4月25日至109年6月19日間，整體犯罪時間屬相近，是斟 酌被告所犯上開各罪責任非難重複程度，兼顧其所犯數罪反 應出之人格特性及犯罪傾向、施以矯正之必要性、日後復歸 社會更生等情狀，定其應執行如主文所示之刑。肆、沒收：
一、犯罪所用之物：
㈠供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為 人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定，刑法第38條 第2項定有明文。又犯毒品危害防制條例第4條之罪者，其供 犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品 危害防制條例第19條第1項定有明文，涉犯毒品危害防制條 例第4條之罪所供犯罪所用之物，倘全部或一部不能沒收或 不宜執行沒收時，仍應回歸刑法第38條第4項規定，追徵其 價額。
㈡被告於本院審理時自承其利用其所有之SAMSUNG廠牌行動電話 1支(含甲門號SIM卡1張)，作為附表一編號1至5所示犯行所 用之物等語（見本院卷第145頁），且有卷內通訊監察書及 通訊監察譯文可佐，依上開說明，於附表一編號1至4所示犯 行，均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，就編號5所 示犯行，依刑法第38條第2項規定，於被告各該犯行項下宣 告沒收，並均依刑法第38條第4項規定，於全部或一部不能 沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
二、犯罪所得：
㈠犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，於全部或一部不能 沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項 前段、第3項分別定有明文。而販賣毒品本身即係犯罪行為 ，販賣毒品直接取得之全部買賣價金，即屬犯販賣毒品罪所 得之財物，不必扣除成本（最高法院105年度台上字第1912 號判決意旨參照）。
㈡被告於本院審理時供稱其就附表一編號1至3所示各次販賣第 二級毒品所得價金，已均向購毒者劉明祥、蔡宗翰收取，然 附表一編號1所示販賣第二級毒品所得價金僅獲取1,000元， 劉銘祥尚賒欠2,500元，編號4所示部分，蔡宗翰尚賒欠1,00 0元等語（見本院卷第145頁），此雖與被告於警詢、偵訊所 述不符，然本案除被告前開自白外，卷內並無其他積極證據 足資認定被告實際販賣毒品所得取得究竟為多少，是依罪證 有疑，利於被告之原則，本院認被告就附表一編號1至4所示 犯行之實際所得財物各為1,000元、500元、500元，均未扣 案，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，於被告各 罪項下宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收 時，追徵其價額。至附表一編號5所示轉讓禁藥犯行，依卷 內事證並無證據證明被告獲有利益，爰不宣告沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第１項，毒品危害防制條例第4條第2項（修正前）、第17條第2項（修正前）、第19條第1項，藥事法第83條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條、第51條第5款、第38條第2項、第4項、第38條之1第1項前段、第3項，判決
如主文。
本案經檢察官丙○○提起公訴及移送併辦，檢察官魏偕峯到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 4 月 7 日 刑事第四庭 審判長法 官 許佩如
法 官 黃玥婷
法 官 廖奕淳
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後 20 日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20 日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳玫燕
中 華 民 國 110 年 4 月 7 日附錄本案論罪科刑法條：
修正前毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
藥事法第83條
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7千5百萬元以下罰金。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣5百萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。
附表一：
編號 對象 時間 方 式 主文（宣告刑及沒收） 地點 1 劉明祥 109年6月7日14時20分許 甲○○於109年6月7日12時19分至13時22分間，以持用之甲門號行動電話接獲劉明祥欲購買甲基安非他命之電話，同意販賣並約定見面後，於左列時間、地點見面，甲○○將甲基安非他命1小包（重量約1.8公克）以新臺幣（下同）3,500元價格販售交予劉明祥，並當場僅取得1,000元價金，劉明祥尚賒欠甲○○2,500元。 甲○○販賣第二級毒品，處有期徒刑參年玖月。未扣案之SAMSUNG廠牌行動電話壹支（含門號○○○○○○○○○○號SIM卡壹枚）、犯罪所得新臺幣壹仟元均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 臺南市○○區○○路000號1 樓之麥當勞前 2 蔡宗翰 109年4月25日23時38分許 甲○○於109年4月25日23時38分許，以持用之甲門號行動電話接獲蔡宗翰欲購買甲基安非他命之電話，同意販賣並約定見面後，於左列時間、地點見面，甲○○將甲基安非他命1小包（重量不詳），以500元價格販售交予蔡宗翰，並取得500元價金。 甲○○販賣第二級毒品，處有期徒刑參年柒月。未扣案之SAMSUNG廠牌行動電話壹支（含門號○○○○○○○○○○號SIM卡壹枚）、犯罪所得新臺幣伍佰元均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 雲林縣○○鎮○○路000號之全家便利商店外 3 蔡宗翰 109年5月20日1時49分許 甲○○於109年5月20日1時40分至49分間，以持用之甲門號行動電話接獲蔡宗翰欲購買甲基安非他命之電話，同意販賣並約定見面後，嗣於左列時間、地點見面，甲○○將甲基安非他命1小包（重量不詳），以500元價格販售交予蔡宗翰，並取得500元價金。 甲○○販賣第二級毒品，處有期徒刑參年柒月。未扣案之SAMSUNG廠牌行動電話壹支（含門號○○○○○○○○○○號SIM卡壹枚）、犯罪所得新臺幣伍佰元均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 雲林縣○○鎮○○路000號之全家便利商店外 4 蔡宗翰 109年5月23日22時17分許 甲○○於109年5月23日22時12分至22時17分間，以持用之甲門號行動電話接獲蔡宗翰欲購買甲基安非他命之電話，同意販賣並約定見面後，嗣於左列時間、地點見面，甲○○將甲基安非他命1小包（重量不詳）以賒帳方1,000元價格交予蔡宗翰，蔡宗翰尚未交付1,000元予甲○○。 甲○○販賣第二級毒品，處有期徒刑參年捌月。未扣案之SAMSUNG廠牌行動電話壹支（含門號○○○○○○○○○○號SIM卡壹枚）沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 雲林縣○○鎮○○路000號之全家便利商店外 5 乙○○ 109年6月19日16時18分許 甲○○於109年6月19日14時至16時18分間，以持用之甲門號行動電話接獲乙○○欲索取甲基安非他命之電話，嗣於左列時間、地點見面，甲○○將甲基安非他命1小包（重量不詳）無償轉讓予乙○○施用。 甲○○犯藥事法第八三條第一項之轉讓禁藥罪，處有期徒刑捌月。未扣案之SAMSUNG廠牌行動電話壹支（含門號○○○○○○○○○○號SIM卡壹枚）沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 甲○○位於雲林縣○○鄉○○村○○00號之1住處農田旁
附表二：
編號 時間 通訊監察譯文內容 1 109年6月19日 14時 A：0000000000（被告） ↑ B：0000000000（乙○○） B：你剛剛在睡覺喔? A：沒有阿。 B：想問你說你家應菜嗎? A：應菜不會很貴阿。 B：我的意思是說你家還是你口袋有沒有? A：喔，現在嗎? B：對阿。 A：我在忙耶。 B：你在外面忙喔。 A：我在顧小孩沒空。 B：那你有空再打給我。 A：好。 2 109年6月19日 16時18分 A：0000000000（被告） ↑ B：0000000000（乙○○） B：你在家嗎？ A：對啊，我在家。 B：我等等過去你家，你方便出來跟我講話嗎？ A：去田裡好嗎？之前小心。 B：你說佑明（音譯）那邊喔？ A：對。 B：好，我已經快到了。 A：好。
附表三（新舊法對照表）：
修正前毒品危害防制條例 修正後毒品危害防制條例 第4條第2項 製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。 第17條第2項 犯第四條至第八條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。 犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。