臺灣雲林地方法院刑事判決
109年度訴字第812號
公 訴 人 臺灣雲林地方檢察署檢察官
被 告 廖國淮
上列被告因違反藥事法等案件，經檢察官追加起訴（109年度蒞
追字第5號），本院判決如下：
主 文
甲○○持有第三級毒品純質淨重五公克以上，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；又犯藥事法第八十三條第一項之轉讓偽藥罪，處有期徒刑肆月。
扣案之內含第三級毒品之咖啡包陸拾陸包（驗前純質淨重合計為參拾貳點柒公克，含包裝袋共陸拾陸個）均沒收之。 事實及理由
一、犯罪事實
甲○○前僱用丙○○在瘋爆企業社（址設雲林縣○○鎮○○路00號） 從事販賣煙火等工作，甲○○明知甲苯基乙基胺戊酮、甲苯基 甲胺戊酮為毒品危害防制條例所列管之第三級毒品，持有數 量不得逾越法定標準（依民國000 年0 月00日生效同條例第 11條第5 項為純質淨重5 公克以上），且甲苯基乙基胺戊酮 且係藥事法所定之偽藥，依法不得轉讓，詎甲○○竟仍基於持 有甲苯基乙基胺戊酮、甲苯基甲胺戊酮純質淨重5公克以上 之犯意，於107年4月底某日，要求丙○○代為處理購買含有甲 苯基乙基胺戊酮、甲苯基甲胺戊酮之毒品咖啡包事宜，並於 丙○○透過通訊軟體微信之不詳社團查得前述毒品咖啡包價格 之後，在不詳地點，交付新臺幣（下同）15000元之現金予 丙○○，以為購買毒品咖啡包之費用。丙○○即於107年5月2日 上午10時為警搜索前之不詳時間，偕同甫受僱於甲○○未久、 擔任會計工作之不知情未成年少女蔡○容(89年11月生，真實 姓名年籍詳卷），一同駕車前往國道清水休息站，以15000 元向真實姓名、年籍不詳之成年男子購買毒品咖啡包70包， 並於購得當晚不詳時間，在雲林縣○○鎮○○路00號交付予甲○○ （丙○○幫助犯行業經本院審結）。嗣甲○○為答謝丙○○協助購 毒，基於轉讓偽藥之犯意，於取得上開毒品後不詳時間，在 同上地點，無償轉讓數量不詳之毒品咖啡包予丙○○施用。嗣 因警員持本院核發之107年度聲搜字第253號搜索票，搜索上 開地點，當場在一樓辦公室由蔡○容負責保管鑰匙之辦公桌 抽屜內，查獲含有第三級毒品甲苯基乙基胺戊酮、甲苯基甲
胺戊酮之毒品咖啡包共66包（驗前總淨重約467.29公克，抽 測純度值，推估甲苯基乙基胺戊酮純度約6 ％，驗前總純質 淨重約28.03公克；甲苯基甲胺戊酮之純度約1 ％，驗前總純 質淨重約4.67公克），因而查悉上情。
二、證據能力部分
㈠、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不 符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4規定，而經當事人於 審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作 成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159 條第 1 項、第159 條之5 第1 項定有明文。本判決所引用被告甲○○ 以外之人於審判外之言詞或書面陳述，均經檢察官、被告於 本院準備程序及審理時均同意作為證據使用，本院審酌該等 言詞或書面陳述作成時並無違法或不當之情況，亦無違法取 證等瑕疵，且與待證事實具有關聯性，認以之作為證據應屬 適當，均有證據能力。
㈡、按刑事訴訟法第159 條至第159 條之5 有關傳聞法則之規定 ，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之供述證 據所為規範，至非供述證據之物證，或以科學、機械之方式 ，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證 據，均應無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違 法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。 本案以下所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背 法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且均經本院依刑 事訴訟法第164 條、第165 條踐行調查證據程序，檢察官、 被告對此部分之證據能力亦均不爭執，應認均有證據能力。三、認定犯罪事實所憑之證據及理由
被告否認有何檢察官所指之犯行，辯稱：丙○○有跟我借1500 0元，但借錢的目的我不知道，我的鑰匙是放在辦公桌中， 不一定是誰保管，有需要開啟的人就去用，咖啡包不是我的 ，我也沒有請丙○○施用，他長期施用毒品，我有請他離職， 他的話不可信等語。經查：
㈠、丙○○受僱於被告，在瘋爆企業社內從事煙火施放、廟會活動 安排等工作，丙○○於107年4月底某日有跟被告拿取15000元 ，之後丙○○即透過通訊軟體微信之不詳社團聯繫購買毒品咖 啡包事宜，其於107年5月2日上午10時為警搜索前之不詳時 間，偕同甫受僱於甲○○未久、擔任會計工作之少女蔡○容一 同駕車前往國道清水休息站，以15000元向真實姓名、年籍 不詳之成年男子購買毒品咖啡包70包並帶回瘋爆企業社，嗣 警員持本院核發之107年度聲搜字第253號搜索票，搜索上開
地點，在一樓辦公室由蔡○容負責保管鑰匙之辦公桌抽屜內 （該辦公桌為被告所使用），查獲含有第三級毒品甲苯基乙 基胺戊酮、甲苯基甲胺戊酮之毒品咖啡包共66包（驗前總淨 重約467.29公克，抽測純度值，推估甲苯基乙基胺戊酮純度 約6 ％，驗前總純質淨重約28.03 公克；甲苯基甲胺戊酮之 純度約1 ％，驗前總純質淨重約4.67公克）等情，除經被告 供承在卷，亦經證人丙○○、蔡○容、證人即到場執行搜索員 警乙○○證述明確，且有本院107 年聲搜字第253 號搜索票、 107 年5 月2 日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物收 據各1 份、內政部警政署刑事警察局107 年9 月4 日刑鑑字 第1070071766號鑑定書1 份、扣案之毒品咖啡包66包在卷可 參，是上開各情堪以認定。
㈡、關於扣案咖啡包之來源，證人丙○○歷次證述不同，何種版本 可信：
１、證人丙○○於本院另案審理時證稱：（你是第一次購買毒咖啡 包嗎？）算是第一次，（為什麼第一次購買就會集資到1萬5 千元？）其實當時已經有在微信上面問了，（你之前沒有買 過，也不知道這家的品質如何，為何會一口氣買70包？）因 為價格便宜。（但是你沒有吃過，也不知道是真的假的，裡 面吃起來有多少毒品？）一個真正有在吸毒的人，他不會去 在意效果，便宜就好了，（一個真正在吸毒的人一定很在意 它的品質，所以你們要去買絕對是先試過，確定這個品質是 OK的，你們才會大量購買，如果你們根本不知道它的品質好 不好，你怎麼會一口氣投入1萬5千元，這些真的是你們的嗎 ？）對，（可是我看你對於這些細節都講不出來？）也沒有 講不出來，（你吃過嗎？）吃過。（你跟這個人買過嗎？） 第一次，（你之前吃的毒咖啡包從哪裡來的？）之前也是透 過微信買的，（跟同一個人買的嗎？）不同人，（你當時買 多少包、多少錢？）當時比較沒有錢，大概都買一、二包， （一、二包多少錢？）大概在250元至300元，（一包250元 至300元？）嗯，差不多，其實這些毒咖啡包根本就不是我 們二人的，（到底是誰的？）這些毒咖啡包是甲○○的，（誰 去買的？）是我去買的，（誰拿錢給你去買？）甲○○出資金 叫我去買的，（他拿多少錢給你去買？）總數大概就是1萬5 千元，（你去哪裡跟誰買？）在臺中的清水休息站，（誰去 接洽購毒的人？）我，（是誰告訴你那個人有在賣毒品？） 是透過微信，（藥頭是誰介紹的？）他的名字是用暱稱，本 名我不知道，（是誰叫你去微信聯絡這個人？）微信裡面有 一個將近一千人的群組，名字我忘記，有很多人會在上面打 廣告，我們就會去問，（你有跟甲○○說，你要跟這個人買毒
品咖啡包嗎，有經過他的同意嗎？）有，（他跟你說1萬5千 元要買多少包？）他是直接問我價錢多少，那個量，我去問 了以後就跟他說1萬5千元，（幾包？）70包，（70包是幾公 克？）我真的不知道幾公克，（70包1萬5千元？）嗯，（甲 ○○給你1萬5千元？）嗯，（後來你花了1萬5千元去買70包毒 咖啡包？）對，（實際的金額是1萬5千元？）對，（買回來 之後，你將毒品咖啡包交給誰？）買回來之後我就直接交給 甲○○，（就是被查扣的前二天交給他的？）對，（是在晚上 交給他？）對，（你有親眼看到甲○○將毒咖啡包收到一樓的 抽屜裡面上鎖？）沒有親眼看到，我是親手交給他而已。（ 他放在哪裡你不知道？）大概知道是放在抽屜，但是有關的 聲音，我不會去注意他在做什麼，（但是你想他大概就是放 在抽屜裡面，因為你有聽到抽屜關起來的聲音？）嗯，（你 剛剛說，廖國還拿1萬5千元叫你去買毒咖啡包，賣家為何是 你去找？）因為那個群組是在斗六，我本身住在斗六（甲○○ 是口頭跟你說要買毒咖啡包嗎？）對，（你為何會在群組上 面找？）因為在還沒購買前就已經知道有人會在群組上面打 廣告，當時他們在講，我就說有這個群組，要不然我去問看 看，看到有人打廣告，我就去私密他（甲○○買這些咖啡包要 做什麼？）我不知道他的用途，買了之後他就放在那邊了， 當時因為我也有在喝咖啡包，就會跟他要幾包來自己喝（他 請你喝了幾包？）大概10包，（你買了70包，他請你喝10包 ，可是扣案的咖啡包有66包？）大概，他是拿散的給我，我 沒有去算有幾包，（你買了70包，可是扣案的咖啡包有66包 ，你怎麼拿的到10包？）它是五包綁一起，他直接丟給我， 我沒有去算實際的量，（你在警偵訊時，為何沒有提起過， 是甲○○拿錢叫你們去買的？）因為那時候比較有壓力，（有 什麼壓力？）可能因為之後還會遇到他，就覺得有壓力，當 時不敢講等語（本院卷第61至116頁）。
２、首先，就丙○○之經濟能力來看，其自承手頭並不寬裕，一個 月收入一萬元上下而已（本院卷第290頁），而毒品咖啡包 固然有一定成癮性，但依照實務上常見情況，施用者多半是 幾百元至千元左右購買，施用者往往因為金錢壓力很難一次 有一大筆錢可以購入，丙○○在收入只有一萬元上下的情況下 ，卻逕行向被告借用15000元購買毒品咖啡包，只需要毒品 而完全不用顧及其他生活開銷，顯然背離生活經驗法則。再 者，從毒品咖啡包遭到查獲的放置位置來看，是放在被告使 用的辦公桌的抽屜內，瘋爆企業社為被告所經營，而該辦公 桌又為被告所使用，所放置的物品自然是以被告所有方為合 理，尤其遭到扣案的毒品咖啡包乃為違禁物，難不成會隨隨
便便放置在大家都可以隨手取得之處，一定是要經過誰的同 意才能拿取，尤其在本案警員執行搜索時，當時該辦公桌抽 屜上鎖，是由被告同意蔡○容拿鑰匙開啟才得以查扣毒品咖 啡包，此經證人乙○○證述明確（本院卷第284頁），此核與 證人蔡○容所述辦公桌抽屜是有鑰匙上鎖，鑰匙是被告和其 保管等語相符，更可徵毒品咖啡包放置的位置是屬於被告所 支配的範圍無疑。尤有甚者，丙○○於另案證述時，已經知道 其吐露實情下將要背負起偽證罪責，其大可繼續依照先前警 詢、偵訊講法延續下去就好，卻願意將毒品咖啡包真正的擁 有者說出，尤其被告曾為丙○○的老闆，也擁有槍枝等火力， 任何人要對其做出不利指控，內心如何不充滿壓力和畏懼， 尤其對照丙○○於另案審理時和本案審理時翻異說詞，就知道 其內心畏懼不已，在在足以表示其所述毒品是被告所有、其 僅代為跑腿說法可採。另外，丙○○會大老遠幫被告去聯繫購 買毒品咖啡包除了因為受雇於被告外，自然也是貪圖施用毒 品的利益，是以其所述被告有從所購買的毒品咖啡包中拿數 包給其施用，亦屬合情合理，而這也是本來購買的為70包咖 啡只剩下66包的原委，是以丙○○於另案審理中之證述應才是 事情原貌，至於其先前於先前歷次警詢、偵訊時表示毒品咖 啡包是自己和梁哲銘合資購買，只有提到自己向被告借錢， 而在本案於審理作證時，卻又改稱毒品咖啡包是自己要買， 跟被告無關，只是跟被告借錢，被告全然不知道借錢的目的 ，會買這麼多都是自己施用（本院卷第287頁至第293頁）， 對照證人丙○○不同證述，除了於另案審理中經交互詰問，表 示毒品咖啡包是被告出資，自己負責跑腿去買以外，其他都 沒有提及被告，在這些不同證述之間何者方合於實情，均是 維護被告之詞，難使本院形成對被告有利心證。㈢、綜上，被告雖以前詞置辯，但關於丙○○證述不同版本間，為 何本院採信其所述毒品為被告所有之說法已詳述如前，且尚 有蔡○容、乙○○證述足以補強，是其所辯並不足採，其犯行 堪以認定，應依法論科。
四、論罪科刑之理由：
㈠、新舊法比較：
按刑法第2 條第1 項規定「行為後法律有變更者，適用行為 時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於 行為人之法律」，係規範行為後法律變更所生新舊法比較適 用之準據法；該條規定所稱「行為後法律有變更者」，係指 犯罪構成要件有擴張、減縮，或法定刑度有變更等情形，故 行為後應適用之法律有上述變更之情形者，法院應綜合其全 部罪刑之結果而為比較適用（最高法院95年度第21次刑事庭
會議、97年度第2 次刑事庭會議決議參照）。被告行為後， 毒品危害防制條例第11條第5 項均於109 年1 月15日修正公 布，並於同年7 月15日施行。查修正後毒品危害防制條例第 11條第5 項將構成刑罰之持有第三級毒品標準由原本之「純 質淨重20公克以上」降低為「純質淨重5 公克以上」，法定 刑則由原定之「3 年以下有期徒刑，得併科30萬元以下罰金 」，降低為「2 年以下有期徒刑，得併科20萬元以下罰金」 ，經比較新舊法之結果，被告本案持有之第三級毒品咖啡包 之純質淨重達20公克以上，無論依照新法或舊法，均應依上 開規定論處（皆構成犯罪），然因修正後規定之法定刑度較 低，經適用之結果，應以修正後之規定對被告較為有利，而 應適用修正後毒品危害防制條例第11條第5項無疑。㈡、按甲苯基乙基胺戊酮、甲苯基甲胺戊酮均係毒品危害防制條 例第2 條第2 項第3 款規定之第三級毒品，亦經公告為管制 藥品管理條例第3條第2 項之第三級管制藥品，而第三級管 制藥品之製造或輸入，依藥事法第39條之規定，應向中央衛 生主管機關申請查驗登記，並經核領藥品許可證後，始得製 造或輸入並為醫藥上使用，倘非經核准，不得轉售或轉讓。 查被告本案所轉讓之甲苯基乙基胺戊酮（MEAPP ）、甲苯基 甲胺戊酮之毒品咖啡包來源不明，顯非經主管機關查驗登記 並領有藥物許可證之合法藥品，堪認屬偽藥。再按明知為禁 藥或偽藥而轉讓者，藥事法第83條定有處罰明文。故行為人 明知為禁藥而轉讓與他人者，除成立毒品危害防制條例第8 條第2 項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪；明知為偽藥而轉讓與他人者，除成立毒品 危害防制條例第8 條第3 項之轉讓第三級毒品罪外，亦構成 藥事法第83條第1 項之轉讓偽藥罪。此均屬同一犯罪行為而 同時有2 種法律可資處罰之「法條（規）競合」情形，應依 「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。 而毒品危害防制條例第8 條第3 項轉讓第三級毒品罪之法定 刑為「3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金」 。藥事法第83條第1 項轉讓偽藥罪之法定刑為「7 年以下有 期徒刑，得併科新臺幣5,000萬元以下罰金」。故縱使轉讓 第三級毒品達毒品危害防制條例第8 條第6 項規定之一定數 量，或成年人轉讓與未成年人，或明知為懷胎婦女而轉讓， 而依毒品危害防制條例第8 條第6 項或同條例第9 條規定加 重其刑至2 分之1 ，仍以藥事法第83條第1 項轉讓偽藥罪之 法定刑較重，依前述「重法優於輕法」之法理，應優先適用 藥事法第83條第1 項轉讓偽藥罪處斷。
㈢、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第5 項之持有第
三級毒品純質淨重5 公克以上罪及藥事法第83條第1 項轉讓 偽藥罪。又藥事法對於持有偽藥、禁藥之行為，既未設處罰 規定，自無轉讓前持有偽藥之低度行為被轉讓偽藥、禁藥之 高度行為吸收而不另論罪之問題。至管制藥品之製造或輸入 ，依藥事法第39條之規定，應向中央衛生主管機關即行政院 衛生福利部申請查驗登記，並經核領藥品許可證後，始得製 造或輸入並為醫藥上使用，倘涉未經核准擅自輸入者，適用 藥事法第22條第1項第2款之規定，應屬禁藥，若涉未經核准 擅自製造者，依同法第20條第1款之規定，應屬偽藥。又依 起訴書所載，被告並非第一手取得甲苯基乙基胺戊酮、甲苯 基甲胺戊酮甲苯基乙之人，依經驗法則判斷，顯屬藥事法第 20條第１款所定未經核准而擅自製造之偽藥，起訴書認係禁 藥，容有誤會。
㈣、被告所犯上開2罪，犯意各別、行為互異，應分論併罰。㈤、本院考量刑度的理由：
被告所購買之毒品咖啡包數量不少，未能對毒品會危害人體 生有警惕，其最初可能只是因為好奇心使然，對最後往往因 為毒品而衍生更多的案件，任何跟毒品有關都不能碰、也不 應該碰，又被告無償提供毒品咖啡包給丙○○，其行為無異助 長毒品流通，只是因為轉讓對象僅有1人，在惡行上尚非重 大，毒品散布的範圍也屬有限，佐以被告經營煙火、廟會活 動工作，也兼司機工作，仍可認其有願意踏實生活的舉止， 只要能收斂心性，不要動輒訴諸情緒、肢體暴力，未來還是 會慢慢往好的方向過去等一切情狀，就被告各次犯行，各量 處如主文所示之刑，並就得易科罰金部分諭知易科標準。五、關於沒收：
扣案之含有第三級毒品甲苯基乙基胺戊酮、甲苯基甲胺戊酮 之毒品咖啡包共66包（驗前總淨重約467.29公克，抽測純度 質，推估甲苯基乙基胺戊酮純度6 ％，驗前總純質淨重約28. 03 公克；均含甲苯基甲胺戊酮之驗前總純質淨重約4.67公 克），固均為第三級毒品，而無毒品危害防制條例第18條第 1 項前段規定之適用，然因純質淨重已逾5 公克以上，被告 持有既已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物， 自應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1 項之規定沒收之（ 最高法院96年度台上字第884 號、99年度台上字第338 號等 判決意旨參照) ，至包裝上開第三級毒品之外包裝袋66個， 因與其內之第三級毒品粉末沾黏難以完全析離，依前揭規定 與扣案之第三級毒品一併宣告沒收。
六、應適用之法律
刑事訴訟法第299 條第1 項前段。
本案經檢察官莊珂惠追加起訴，並經檢察官莊珂惠、檢察官施家榮到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 4 月 27 日
刑事第一庭 審判長法 官 楊陵萍
法 官 黃麗竹
法 官 王子榮
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 黃佑怡
中 華 民 國 110 年 4 月 28 日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第11條第5項
持有第三級毒品純質淨重五公克以上者，處2年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以下罰金。
藥事法第83條第1項
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5 千萬元以下罰金。