臺灣苗栗地方法院刑事判決 109年度訴字第504號
公 訴 人 臺灣苗栗地方檢察署檢察官
被 告 黃柳軒
指定辯護人 李建德律師（義務辯護）
上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴
（109 年度偵字第4642號），本院判決如下：
主 文
黃柳軒犯非法持有非制式手槍罪，累犯，處有期徒刑伍年肆月，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。
扣案之非制式手槍壹枝（含彈匣壹個，槍枝管制編號0000000000號）、非制式子彈柒顆，均沒收。
犯 罪 事 實
一、黃柳軒明知具有殺傷力之非制式手槍、子彈乃列管之違禁物 ，未經主管機關許可，不得持有，竟基於非法持有可發射子 彈具殺傷力之非制式手槍、子彈之犯意，於民國106年8月11 日下午1 時10分許至109 年7 月28日上午7 時許間某時，在 不詳地點，以不詳方法，取得具殺傷力之非制式手槍1 枝（ 槍枝管制編號0000000000號）、非制式子彈11顆（口徑9mm 制式空包彈組合直徑約4.4mm 金屬彈丸而成）（下合稱本案 槍、彈）後，非法持有具殺傷力之本案槍、彈，嗣經新竹市 警察局刑事警察大隊偵三隊小隊長趙禹平、偵查佐嚴智信、 丁一哲於109 年7 月28日上午7 時許，前往黃柳軒位於苗栗 縣○○市○○里○○街00巷00號之住處送達毒品案件證人調 查通知書予黃柳軒時，在黃柳軒住處房間內扣得本案槍、彈 而查獲。
二、案經新竹市警察局移送臺灣苗栗地方檢察署檢察官偵查起訴 。
理 由
壹、證據能力部分
一、本案槍、彈有無證據能力：
㈠本案槍、彈查獲經過之認定：
1.被告黃柳軒於本院審理時辯稱：當初警方要對我送達通知書 ，我沒有讓警方進來，他肚子一頂就把我頂進家裡來，他們 本來按門鈴沒有回應要離開，我把玻璃門打開探頭他們就走 回來確認我身分，先頂我一下就把玻璃門左右拉開進來我家 裡面，我說你幹嘛，他們說沒有我們是警察，我說警察也不
可以這樣子，他們說送個單子而已，我說什麼單子，他們就 一直頂著進來，說我給你看單子，二個就開始走進去了，我 還有問他說沒有搜索票嗎這樣子可以嗎，他說沒有關係啦之 類的。胖的那一個警察跟我在客廳，有拿單子出來給我，另 外2 個警察就往我家裡房間方向走過去，他們問說我現在有 沒有空，我說我有空現在就要去嗎，他說我們載你去怎樣怎 樣的，我說我可以穿衣服嗎，他們說當然可以，我就去穿衣 服，是那個胖胖的帶領我去廚房穿衣服，他們兩個是後面， 一個是不見了，我最後看到他的時候他已經在我房間，我穿 完衣服後就回去看，看到那個白衣服在我房間拿著槍在那邊 東看西看，然後就放在床上，那個胖胖的就從我後面說那個 拿來我看看之類的，就說這是槍問我是不是我的，我說不是 ，他說怎麼會在這裡，我說我怎麼知道那不是你們放的嗎， 他說我們怎麼可能會放這種東西之類的，他就開始在玩了清 槍後就擊發了，他清槍為什麼會擊發我也不知道，它那個聲 音一出來我就不太敢動了，我也不知道該怎麼辦等語（本院 卷第238 至239 頁）。辯護人則為被告辯護稱：本件新竹市 警察局的搜索本身就不符合刑事訴訟法第130 條附帶搜索， 因為本件是以送達證人作證的通知書至被告的住所，後來發 生本件搜索的情況，縱然最後證人在被告的房間內發現扣案 的槍枝，先不認本件槍枝是否確定屬於被告，如果是的話， 是否符合刑事訴訟法第131 條對於被告所為的逕行搜索也是 有問題的，因為依照刑事訴訟法第131 條第1 、2 項之規定 ，逕行搜索的權限是屬於檢察官並不是司法警察，若是由司 法警察執行的話也必須要有檢察官指揮才可以為之，且要於 執行後3 日內報告檢察官、法院，否則即是違法搜索，我們 認為這部分是該當違法搜索等語（本院卷第245 至246 頁） 。
2.經查：
⑴證人趙禹平、嚴智信、丁一哲3 人於109 年7 月28日當日有 送達毒品案件證人調查通知書至被告家中，業據證人趙禹平 、嚴智信、丁一哲於本院審理時證述明確（本院卷第123 、 151 、171 至172 頁），且為被告所不爭執（本院卷第238 頁），並有新竹市警察局送達證書、被告當天簽收通知書之 相片在卷可佐（偵卷第29、89頁），是此部分事實，應堪認 定。
⑵證人趙禹平於本院審理時證稱：當初到達時，在門口我們先 敲門，因為那時候7 點，還沒有開門，我們有敲門，過了3 、5 分鐘被告他來開門，我們就跟他講說我們有一個通知書 要給他簽收，我們有告知身分跟來意，然後被告請我們到客
廳坐，因為他那時候還穿內褲、內衣，他說那你們先進來， 他睡覺剛起來吧。坐之後我們有問他願不願意現在跟我們回 去做筆錄，被告說願意，他說他要換衣服、拿證件，他要到 房間，我們就跟著他到房間，到房間門口的時候在床上就發 現一把手槍在床上，我是在面對床右側這裡看到槍的，當下 看到槍枝，我有問被告是什麼槍，制式的嗎？被告說是模擬 槍，我們也心存懷疑，就把槍枝拿出來，拿到手上，我就拉 滑套，槍管就對著牆壁這樣拉，扳機我那時候扣一下「砰」 一聲，我們當時也嚇一跳，我才覺得這是改造手槍，房間只 有被告1 個人，還有我們3 個人，沒有其他人，被告先進去 我們才進去的，我們3 個站在門口的時候，是我最先發現到 床上有槍的，當初我擊發之後我趕快彈匣就退下來，先清槍 ，然後我看那個子彈它不是我們一般那種彈頭的子彈，它是 用很小的鋼珠，小鋼珠來做彈頭，後面我們有去檢視一下射 擊點，但是當下也沒有馬上就看到彈孔在哪裡。因為我們想 說那彈孔應該是會很小很小等語（本院卷第123 、143 、12 6 、128 、130 至132 、136 至137 頁）。 ⑶證人嚴智信於本院審理時證稱：當時被告出來開門，開門之 後我們跟他說來送通知書，然後進去裡面，然後簽收完的時 候被告說要穿衣服拿證件，我們就跟著他進去房間，進去房 間的時候看到他房間裡面床上有1 把手槍，我們小隊長趙禹 平就拿起來看一看，看一看就說那個是火藥槍，然後就說有 可能是改造槍，他就說那我們帶回來驗一下看看，是趙禹平 在第一個時間發現槍枝的，趙禹平在現場拿到這支槍枝之後 ，他在弄的時候會有「砰」一聲，那個槍會擊發的，被告本 來說那個是玩具，我記得被告好像說那個是沒有什麼那個， 可是忽然就「砰」一聲，被告本來說那個是玩具而已，可是 趙禹平拿的時候忽然就「砰」一聲，是趙禹平扣看看的，那 時候是跟著被告進房間拿衣服的時候，我們就看到他床頭有 1 把槍，床上有1 把槍，是趙禹平先看到，第一個跟被告進 去的是趙禹平，我是比較後面進去的，我們都有看到，在門 口就可以看的到裡面床上有槍，在床上的右邊偏上面，看到 槍之後趙禹平就拿起來看一看說這個是不是有改造過的槍， 被告說不是，他說他自己在玩的，我印象中是這樣，然後後 來就「砰」的一聲，那個槍枝是有擊發的槍響，我們當場就 判定這是火藥槍，火藥槍就是有底火可以擊發，就跟被告說 我們這個要帶回去驗看看，被告在哪邊換衣服的，我對這個 部分我沒有印象，一直跟著被告的是小隊長趙禹平，被告換 衣服這一段我沒有看到，我尾隨過去的時候，他們兩個就已 經在房間了等語（本院卷第152 至153 、159 至161 、165
至166 頁）。
⑷證人丁一哲於本院審理時證稱：當天我們到場之後有先表明 身分我們是來送通知書，被告來開門有請我們進去，在客廳 那邊簽通知書，之後被告他說要換衣服，我們就跟著被告， 被告後面是小隊長，我們3 個就跟著被告進去到廚房還有房 間去拿證件，印象中被告在廚房是拿了一件衣服，褲子還是 衣服我也忘記了，在廚房的牆壁那邊穿，他是在房間跟廚房 交界的地方穿衣服，我跟著小隊長去的時候，我去的地方是 在廚房，是後來發現了槍枝之後才進去房間的，因為被告的 廚房跟房間是在旁邊而已，他的房間的門是沒有關起來的， 是半開式的，所以我們站在房間門口就可以看到床鋪的位置 ，因為我們是陪同他去拿證件，所以我們站在門口的時候， 我們有看到床鋪上是有放一支槍，我們才進去查看，跟著被 告到他的房間去，因為我們有經過他的同意，被告也同意讓 我跟隨他去，在被告的房間裡面發現他有這把槍的時候，小 隊長好像有不小心擊發一槍，因為被告的門是半開的，站在 門口就可以往看到對角線那邊床鋪枕頭旁邊就有一支槍，小 隊長跟在被告後面，小隊長後面就是我們兩個，當時看到那 把槍的時候，小隊長有問被告這把是真的還是假的，被告好 像是說是模擬槍還是假的之類的，小隊長在問被告的時候， 被告是在房間內，發現有1 把槍在那邊，好像小隊長也覺得 應該是假的吧，他也沒有做什麼動作，後來是跟著被告進去 ，才去摸那1 把槍，是被告穿好褲子，走進去房間要拿證件 ，小隊長才跟者被告進去，然後才去摸那1 把槍，小隊長退 彈匣之後要清槍，可能是誤扣扳機就有擊發了1 槍，他自己 也嚇了一跳，事發之後我們說這個裡面是有火藥的，我們才 把它查扣，然後被告一直說這個不是，這個就是我自己改的 ，是模擬槍，我發現到被告床上有1 把槍的時候，槍的位置 大概是在床看過去的是右半邊，床頭接近枕頭的位置等語（ 本院卷第176 、172 至175 、177 、179 至180 、182 至18 7 、191 頁）。
⑸上述3 位證人均證述，3 人是在被告房間門口發現本案槍枝 ，3 人證述看到槍枝擺放之位置均是在面對床的右上部，於 被告進入房間內拿證件時，證人3 人才跟著進去房間內，證 人趙禹平方拿起本案槍枝問被告是否為改造槍枝，被告尚回 答為模擬槍，證人趙禹平並有在場擊發1 槍才發現是火藥式 槍枝。足徵證人趙禹平拿起本案槍枝時被告是有在場的。且 若非證人趙禹平對於被告供稱本案槍枝為模擬槍半信半疑， 怎會在毫無安全防備之情況下，就現場試扣板機導致擊發1 槍，自己還嚇了一跳。加以被告於本院審理時供稱：去我住
處的3 位警察，以前沒有見過，以前沒有去過新竹市刑大做 過筆錄等語（本院卷第244 頁），足徵證人趙禹平、嚴智信 、丁一哲與被告並無任何恩怨糾紛，是無誣指被告持有本案 槍、彈之動機。此外，並有現場槍枝擺放位置之相片（偵卷 第89頁）及被告住處現場圖（偵卷第141 頁）、通往被告房 間通道及通道後廚房及廁所位置相片（偵卷第147 頁）在卷 為憑。
⑹被告辯稱其穿衣服的地方是在廚房靠近廁所，洗完澡出來可 以旁邊拿，離房間大約是2 、3 步等語（本院卷第243 頁） ，核與證人丁一哲證稱被告在廚房拿衣服，在房間跟廚房交 界的牆壁穿衣服等語相符（本院卷第172 、176 、182 至18 3 頁）。而證人趙禹平於本院審理時證稱：被告在房間裡面 穿衣服，沒有去廚房換衣服等語（本院卷第130 、133 頁） ，固與被告之供述及證人丁一哲證述之內容不符，然或因被 告房間門口與廚房相近，且被告其後確有進入房間內，故而 證人趙禹平記錯被告穿衣服的地方，並不因此影響證人趙禹 平證述在被告房間門口看到手槍在床上，證人趙禹平拿起本 案槍枝時，被告有在場之證言可信性。
⑺此外，經本院勘驗被告之警詢光碟，播放時間06:20 -07:00 內容如下：
女聲：是用現行犯的身分嗎？
警：對。
女聲：所以他等一下要移送地檢嗎？
警：對，因為槍枝初步檢測槍枝跟彈孔都有貫通，也有擊鎚 跟撞針，初步檢視是可擊發的狀況，而且現場碰的一聲，他 說不行結果砰的一聲就是真的打出去（本院卷第194 頁）。 上開內容乃證人嚴智信在製作被告警詢筆錄時，與女性同仁 之對話，可佐證人趙禹平、嚴智信、丁一哲於本院審理時證 稱被告供稱為模擬槍，無意間擊發後才發現是火藥式槍枝等 語為真實。
3.綜上所述，堪認本案槍、彈查獲之過程，係證人趙禹平、嚴 智信、丁一哲於在被告房間門口等候被告在房間與廚房交界 處穿衣服時，發現被告房間床上有槍，嗣被告穿好衣服進入 房間內拿取證件時，證人趙禹平、嚴智信、丁一哲亦隨著被 告進入房間內，證人趙禹平並拿起床上的槍枝檢視，詢問被 告是否為改造槍枝，被告答稱為模擬槍後，證人趙禹平試扣 板機時擊發1 槍，故而察覺為火藥槍。
㈡本案槍、彈，是否係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程 序所取得之證據，本院之認定：
1.按搜索分為要式或稱有令狀搜索，及不要式或稱無令狀搜索
，前者乃指刑事訴訟法第128 條所指搜索應使用搜索票，並 應記載①案由、②應搜索之被告、犯罪嫌疑人或應扣押之物 、③應加搜索之處所、身體、物件或電磁紀錄、④有效期間 ，逾期不得執行搜索及搜索後應將搜索票交還之意旨，並由 法官簽名之情形；後者指刑事訴訟法第130 條之「附帶搜索 」、第131 條第1 項之「逕行搜索」、第131 條第2 項之「 緊急搜索」及第131 條之1 之「同意搜索」等4 種情形。所 謂違法搜索，包括未具備不要式搜索要件之情況下，無搜索 票而為搜索；搜索票欠缺法定形式，例如未載案由、對象或 處所；非由法官所核發；對非搜索票上所載處所所為之搜索 ；逾時搜索；不合法之夜間搜索、依同法第131 條第1 項、 第2 項之規定搜索執行後未陳報該管法院，及搜索之後離開 現場始製作搜索筆錄等情形在內。
2.證人趙禹平於本院審理時證稱：本件在搜索扣押之前，並沒 有向法院聲請過搜索票或是扣押裁定等語（本院卷第145 頁 ）；證人丁一哲於本院審理時證稱：被告沒有同意我們執行 搜索等語（本院卷第174 頁）。足徵證人趙禹平、嚴智信、 丁一哲3 人並非持搜索票執行搜索，亦非經被告同意搜索。 雖證人嚴智信於本院審理時證稱：當初我們執行搜索是用刑 事訴訟法第130 條執行附帶搜索，執行附帶搜索是那時候是 跟著被告進房間拿衣服的時候，我們就看到他床頭有一把槍 ，床上有一把槍等語（本院卷第153 頁）；證人丁一哲於本 院審理時證稱：執行附帶搜索是在發現槍枝的時候發動的等 語（本院卷第174 頁），並有卷附新竹市警察局刑事警察大 隊扣押筆錄執行之依據欄記載：依刑事訴訟法第130 條執行 附帶搜索在卷為憑（偵卷第81頁）。似乎以刑事訴訟法第13 0 條為本件搜索、扣押之依據。
3.惟檢察官、檢察事務官、司法警察官或司法警察逮捕被告、 犯罪嫌疑人或執行拘提、羈押時，雖無搜索票，得逕行搜索 其身體、隨身攜帶之物件、所使用之交通工具及其立即可觸 及之處所，刑事訴訟法第130 條定有明文。是執行附帶搜索 必須是逮捕被告、犯罪嫌疑人或執行拘提、羈押時，而本案 證人趙禹平、嚴智信、丁一哲當初是送達毒品案件證人調查 通知書予被告，故當時被告僅是毒品案件之證人，並非被告 或犯罪嫌疑人身分，且證人趙禹平、嚴智信、丁一哲僅係送 達證人調查通知書，亦非逮捕被告、犯罪嫌疑人或執行拘提 、羈押，且證人丁一哲於本院審理時證稱：我進被告房間的 時候，被告沒有同意我進去他的房間等語（本院卷第175 頁 ），是證人趙禹平、嚴智信、丁一哲3 人當時雖發現被告房 間床上有槍，但並未得到被告同意，即逕行進入被告房間內
而拿起槍枝檢視，係擊發後才發現為火藥槍，實已構成搜索 ，且不符合附帶搜索要件。
4.綜上，本案搜索並未有法院核發搜索票，且不符刑事訴訟法 第130 條、第131 條及第131 條之1 等規定得無令狀搜索之 情形，警方因此搜索扣押之本案槍、彈，係實施刑事訴訟程 序之公務員違背法定程序所取得之證據。
㈢經依刑事訴訟法第158 條之4 規定權衡結果，認本案槍、彈 仍得採為本案之證據：
1.按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法 定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保 障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158 條之4 定有明 文。因違反法定程序取得之證據，應否予以排除，必須考量 容許其作為認定事實之依據，是否有害於公平正義。倘依憲 法所揭示之基本精神，就個案違反法定程序情節、犯罪所生 危害等事項綜合考量結果，尤以蒐集非供述證據之過程違背 法定程序，因證物之型態並未改變，故認以容許其作為認定 事實之依據，始符合審判之公平正義及公共利益，而不予排 除，自不能指為違法（最高法院92年度台上字第4455號判決 意旨參照）。違法搜索扣押所取得之證據，若不分情節，一 概以程序違法為由，否定其證據能力，從究明事實真相之角 度而言，亦難謂適當，且若僅因程序上之瑕疵，致使許多與 事實相符之證據，無例外地被排除而不用，例如案情重大， 然違背法定程序之情節輕微，若遽捨棄該證據不用，被告可 能逍遙法外，此與國民感情相悖，難為社會所接受，自有害 於審判之公平正義。因此，對於違法搜索所取得之證據，為 兼顧程序正義及發見實體真實，應由法院於個案審理中，就 個人基本人權之保障及社會安全之維護，依比例原則及法益 權衡原則，予以客觀之判斷，亦即應就①違背法定程序之程 度；②違背法定程序時之主觀意圖（即實施搜索扣押之公務 員是否明知違法並故意為之）；③違背法定程序時之狀況（ 即程序之違反是否有緊急或不得已之情形）；④侵害犯罪嫌 疑人或被告權益之種類及輕重；⑤犯罪所生之危險或實害； ⑥禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果；⑦偵審 人員如依法定程序，有無發現該證據之必然性；⑧證據取得 之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度等情狀予以審酌，以 決定應否賦予證據能力（最高法院93年台上字第664 號判決 意旨參照）。
2.本院審酌：
⑴警方搜索扣押本案槍、彈雖違反法定程序，但上開過程警方 並未對於被告施加任何物理性之強制力，且係被告同意警方
進入客廳內，雖被告辯稱並未同意警方進入，然證人趙禹平 、嚴智信、丁一哲於本院審理時均證稱係被告同意其等進入 ，且經本院勘驗被告之警詢光碟，播放時間13:06-15:17 ， 內容如下：
警：我們於109 年7 月28日7 時0 分在苗栗縣○○市○○街 00巷00號經出示證件，送達通知書有給你簽名，就是這 個時間（出示文件給被告看），7 點的時候，那時候你 開門讓我們進去（此時被告微點頭並輕笑一下），對不 對？（被告未答）然後陪你進去房間你說要拿證件的時 候，床鋪上面就看到1 把改造手槍跟彈匣、改造子彈10 發對嘛！這些東西是你的嗎？
答：我沒有同意。
警：你不同意？哪個部分你不同意？
答：就是這件事，「由你同意開啟大門讓警方進入屋，經陪 同你進入屋房間拿取證件」，我沒有同意。
警：沒有同意，哪個部分你不同意？
答：我就沒有同意，是你們進來以後才跟我說要配合什麼協 助調查，然後坐下來就簽名了啊！就這樣。
警：是警察進來以後就說要我協助調查，是這樣子嗎？ 答：對，因為你們沒有那個啊！
警：哪個？
答：你們沒有拿那個什麼什麼票。
警：什麼票？只有拿通知書給你。
答：律師跟我講說沒有搜索票就可以不用讓他進來。 警：對啊！
答：我說不知道啊，我只看到這樣子而已啊！
（本院卷第194至195頁）
足以證明被告當時並未向警方主張沒有搜索票不同意讓警方 進入，所以當時於警方表明來意後，被告確有同意警方進入 。
⑵證人趙禹平於本院審理時證稱：去之前不知道被告可能會有 槍，也沒有資訊說他會有槍；但是他有毒品跟槍砲的前科紀 錄，所以他去哪裡，我們都會注意一下等語（本院卷第140 至141 頁），足徵證人趙禹平、嚴智信、丁一哲因當時僅係 單純送達證人調查通知書予被告，而無意間發現本案槍、彈 ，去之前並無情資被告可能持有槍彈，故未向法院聲請搜索 票，並非知悉被告涉嫌持有槍彈，而故意不聲請搜索票，縱 使客觀上違背法定程序，主觀上並無違背法定程序之意圖， 堪認其等違背法定程序之程度尚非重大。
⑶本案違法搜索所扣押之槍、彈，性質屬物證（非供述證據之
一），具高度不可變性，不因取得程序瑕疵而改變型態或影 響可信性。又衡諸扣案之改造手槍、子彈具殺傷力，嚴重危 害社會治安，且內含子彈之彈匣已裝置於手槍內，業據證人 趙禹平於本院審理時證稱：彈匣在槍裡面，子彈也在裡面等 語（本院卷第131 頁），處於隨時可擊發之狀態，案發當時 也造成證人趙禹平扣板機而擊發之狀況，相較於警方違法搜 索的行為係侵害被告對於其居住空間、持有物品的隱私權而 言，警方所為對維護社會安全及公共秩序，更具有相當價值 及實益。又被告所持有之本案槍、彈，依刑法第38條第1 項 規定屬於違禁物，一經查獲，不問屬犯罪行為人與否，均應 沒收之，被告對於本案槍、彈之持有，於法律上應認欠缺保 護之必要。
3.綜上，本案就被告個人基本人權之保障及公共利益之均衡維 護，依比例原則及法益權衡原則，予以客觀之判斷，認本案 違法搜索扣押對被告之隱私權固然有所侵害，員警違法取得 證據亦對被告訴訟上防禦造成不利益，惟被告持有具殺傷力 之本案槍、彈行為，對國家、社會危害程度非輕，若僅因本 案蒐集證據方式之偏差，一概排除本案搜索扣案物品之證據 能力，致國家無從對本件社會危害程度非輕之犯罪行使刑罰 權，應非刑事訴訟法第158 條之4 規定之本旨。是衡酌本案 警方違法搜索之手段及執行情形，尚未逾手段與目的之相當 性，且為公共利益之均衡維護所必需，扣案之本案槍、彈， 應認均有證據能力，而得採為本案之證據。
二、以下本案認定犯罪事實所憑之其餘非供述證據，均無違反法 定程序而取得之情形，依刑事訴訟法第158 條之4 反面規定 ，自得作為本案證據使用。
貳、得心證之理由：
一、訊據被告固坦承本案槍、彈具有殺傷力之事實，惟矢口否認 有何犯行，辯稱：我不曾持有過本案槍、彈，警方扣案的槍 、彈都不是我的，我也不知道是怎麼來的等語（本院卷第23 8 頁）。辯護人則為被告辯護稱：公訴人提到被告在搜索時 有承認這個是模擬槍，證人也陳述這個槍是屬於被告的，既 然是這樣那為何在刑事鑑定的結果會沒有被告的指紋存在， 甚至在當場把玩槍枝的證人趙禹平、嚴智信都曾經觸摸過槍 枝，為何他們的指紋也不存在上面，顯而易見的是，這槍枝 在送鑑定之前是被擦拭過、清潔過的，這個槍既然沒有被告 的指紋，彈藥上也沒有被告的指紋，如何能證明是被告所持 有或所有的？所以我們認為槍枝非屬被告所有，請為無罪之 諭知等語（本院卷第246 頁）。
二、經查：
㈠本案槍、彈經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認送鑑 手槍1 枝（槍枝管制編號0000000000號），係非制式手槍， 由土耳其ATAKARMS廠ZORAKI 914-TD 型空包彈槍，組裝已貫 通之金屬槍管而成，經裝填同案子彈試射，其發射彈丸（直 徑4.41mm、質量0.346g）速度為493.6 公尺/ 秒，計算其動 能為42.1焦耳，換算其單位面積動能為275 焦耳/ 平方公分 （按殺傷力定義：依據司法院秘書長81.6.11 秘台廳㈡字第 06985 號函釋示：殺傷力的標準為在最具威力的適當距離， 以彈丸可穿入人體皮肉層之動能為基準。殺傷力相關數據： 1.依日本科學警察研究所之研究結果，彈丸單位面積動能達 20焦耳/ 平方公分，則足以穿入人體皮肉層。2.內政部警政 署刑事警察局對活豬作射擊測試結果，彈丸單位面積動能達 24焦耳/ 平方公分，則足以穿入豬隻皮肉層。3.美國軍醫總 署定義：彈丸撞擊動能達58呎磅（約為78.6焦耳），則足以 使人喪失戰鬥能力）。送鑑子彈10顆，認均係非制式子彈， 由口徑9mm 制式空包彈組合直徑約4.4 mm金屬彈丸而成，採 樣3 顆試射，均可擊發，認具殺傷力，有該局109 年9 月4 日刑鑑字第1090084216號鑑定書在卷可佐（偵卷第159 至16 4 頁），並有被告所提出之警方擊發本案槍、彈後之彈痕相 片3 張在卷可查（本院卷第209 至213 頁）。是本案槍、彈 具有殺傷力之事實，堪可認定。
㈡被告及辯護人雖以上詞為辯，惟查：
本案槍、彈係在被告住處房間床上為警扣得，有如前述。且 卷內並無任何事證足以懷疑係警方或他人「栽槍」構陷被告 ，被告又無法合理說明本案槍彈可能來源為何，是被告辯稱 未持有本案槍、彈並不可採。至於辯護人辯稱本案槍枝鑑定 結果沒有被告指紋部分，證人趙禹平於本院審理時證稱：檢 查那把槍都是我一個人做的，當初就是有摸到，就是我沒有 戴手套，我們就是拿了槍之後，拉滑套、扣扳機之後我就沒 有去碰過它，沒有擦過它等語（本院卷第139 頁）。是本案 槍枝並未經過擦拭，至於經本院送鑑定本案槍枝、未試射7 顆子彈上有無被告指紋，鑑定結果為：送鑑非制式手槍（含 彈匣1 個）及非制式子彈10顆（已試射3 顆，未試射7 顆） ，經化驗後，均未顯現可資比對指紋，有內政部警政署刑事 警察局109 年12月9 日刑紋字第1098031319號鑑定書在卷為 憑（本院卷第71頁），是因未顯現可資比對指紋，而此或與 槍枝表面並非平整光滑有關，無法據此而為有利被告之認定 。
三、綜上所述，被告所為辯解，顯係卸責之詞，並無可採。本案 事證明確，被告上開犯行，洵堪認定，應予依法論科。
四、起訴書犯罪事實之更正：
㈠起訴書雖記載被告於「109 年7 月28日上午7 時許前某時」 取得本案槍、彈，惟被告前於106 年8 月11日下午1 時10分 許經臺北市政府警察局刑事警察大隊持搜索票前往其位於苗 栗縣○○市○○里○○街00巷00號之住處搜索，而僅扣得仿 CO LT 廠銀色掌心雷改造手槍1 枝，有被告前案經論罪科刑 之臺灣高等法院臺中分院108 年度上訴字第2040號判決查詢 資料附卷可查（本院卷第95至116 頁），足徵被告開始持有 本案槍、彈之時間應係在前案106 年8 月11日下午1 時10分 許搜索後，故應更正被告取得本案槍、彈之時間為「106 年 8 月11日下午1 時10分許至109 年7 月28日上午7 時許間某 時」。
㈡起訴書雖記載被告持有非制式子彈「10顆」，惟證人趙禹平 於案發當日在被告住處房間內檢視本案槍枝扣板機時已誤射 1 顆子彈，有如前述，並有上開被告提出之警方擊發本案槍 、彈後之彈痕相片為憑，嗣經送內政部警政署刑事警察局鑑 定子彈殺傷力，採樣3 顆試射，剩餘7 顆未試射，故被告原 持有之非制式子彈數量應為11顆（計算方式為：現場擊發1 顆＋試射3 顆＋剩餘7 顆＝11顆），應予更正。參、論罪科刑部分：
一、按未經許可持有槍、彈罪，乃犯罪行為之繼續，非狀態之繼 續，雖其犯罪於持有當時即已成立，但其犯罪行為則繼續至 持有行為終了之時（最高法院99年度台上字第3173號判決意 旨參照）。又槍砲彈藥刀械管制條例第4 條關於「槍砲」之 定義，已有變更，所謂「槍枝」包括制式或非制式；同條例 第7 條及第8 條之罪，亦隨同修正，並於109 年6 月10日經 總統公布，同年月12日施行。則其非法持有改造可發射子彈 具殺傷力之槍枝犯行，依修正後新法，應依該條例第7 條第 4 項規定論處罪刑（最高法院109 年度台上字第2856號、11 0 年度台上字第337 號判決意旨參照）。查被告取得本案槍 、彈之時間為106 年8 月11日下午1 時10分許至109 年7 月 28日上午7 時許間某時，雖可能開始持有本案槍、彈之時點 在上述槍砲彈藥刀械管制條例修正施行之前，惟其犯行持續 至法律修正施行後之109 年7 月28日7 時許為警查獲時，依 前揭說明，自應適用修正後槍砲彈藥刀械管制條例第7 條第 4 項之規定論處。
二、核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7 條第4 項之非 法持有非制式手槍罪，及同條例第12條第4 項之非法持有子 彈罪。被告同時非法持有具殺傷力之子彈11顆，應僅成立單 純一非法持有子彈罪，而不以其所持有之子彈數量而成立數
罪。另被告同時未經許可持有上開槍枝及子彈，乃係一行為 觸犯數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條前段之規定， 從一重論以同條例第7 條第4 項之非法持有非制式手槍罪。三、按槍砲彈藥刀械管制條例所規定之持有行為係行為之繼續， 持有犯罪之完成須以其繼續持有行為終了時為斷，且繼續犯 之「最初行為」、「中間行為」或「行為終了」，祗要其中 一部行為係在另一犯罪所處徒刑執行完畢5 年以內者，即該 當累犯之要件（最高法院109 年度台上字第2595號判決意旨 參照）。被告前因施用毒品案件，經本院以107 年度苗簡字 第476 號判決，判處有期徒刑2 月確定，於107 年8 月2 日 易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷為 憑，被告受此有期徒刑執行完畢後，於109 年7 月28日上午 7 時許為警查獲持有本案槍、彈，係屬5 年內故意再犯本案 有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項規定加 重其刑。至司法院釋字第775 號解釋係指個案應量處最低法 定刑、又無法適用刑法第59條在內減輕規定之情形，法院應 依此解釋意旨裁量不予加重最低本刑（最高法院108 年度台 上字第338 號判決意旨參照），本案依被告累犯及犯罪情節 ，並無上開情事，自無從依上開解釋意旨裁量不予加重最低 本刑。
四、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告知悉槍枝、子彈對生命 財產安全及社會秩序危害至鉅，仍無視國家制定法律嚴加查 緝取締之禁令，未經許可，持有非制式手槍及子彈，對於他 人生命身體財產安全及社會治安均帶來相當程度之威脅及潛 在危險，且前曾犯有製造可發射子彈具有殺傷力之槍枝未遂 紀錄（目前上訴於最高法院），有臺灣高等法院被告前案紀 錄表附卷可查，又未見警惕、再犯本案，所為誠值非難，併 考量被告所持有之槍彈種類、數量、持有時間及犯後始終否 認犯行之犯後態度，兼衡被告於本院審理時自述為高中畢業 之智識程度，目前沒有工作、生活靠母親遺產之經濟狀況， 未婚、未育有子女、獨居之生活狀況及患有高血壓、中度身 心障礙之健康狀況（本院卷第244 至245 頁），並有中華民 國身心障礙證明影本附卷為憑（本院卷第255 頁）等一切情 狀，量處如主文第1 項所示之刑，並就罰金部分，諭知易服 勞役之折算標準。
五、扣案物之沒收：
按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第38條 第1 項定有明文。本案扣案之非制式手槍1 枝（槍枝管制編 號0000000000號）及鑑定後未經試射之非制式子彈7 顆，均 有殺傷力，屬違禁物，應依刑法第38條第1 項規定宣告沒收
。至於在被告住處為警擊發及鑑定中已供試射之子彈，既喪 失完整子彈之構造及功能，不再具有殺傷力，非屬違禁物， 爰不予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第7 條第4 項、第12條第4 項，刑法第55條前段、第47條第1 項、第42條第3 項前段、第38條第1項，判決如主文。本案經檢察官彭郁清提起公訴，檢察官楊景琇到庭執行職務。中 華 民 國 110 年 4 月 7 日
刑事第四庭 審判長法 官 羅貞元
法 官 郭世顏
法 官 紀雅惠
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由（均應附繕本）。
中 華 民 國 110 年 4 月 7 日
書記官 陳信全
附錄本案論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第7條
未經許可，製造、販賣或運輸制式或非制式火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各