臺灣花蓮地方法院刑事判決 110年度訴字第41號
公 訴 人 臺灣花蓮地方檢察署檢察官
被 告 林秉聖
選任辯護人 林之翔律師(法扶律師)
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（
109 年度偵字第5340號），本院判決如下：
主 文
林秉聖犯販賣第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑壹年陸月。未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
犯罪事實
一、林秉聖明知甲基安非他命為毒品危害防制條例所管制之第二 級毒品，依法不得販賣及持有。孫安翔先於民國109 年2 月 19日14時22分至47分許，以其持用門號0000000000號行動電 話，多次撥打給林秉聖之友人游筱涵所持用門號0000000000 號行動電話，欲尋找林秉聖購買毒品未果，後來在花蓮縣某 處找到林秉聖後，林秉聖基於販賣第二級毒品甲基安非他命 以營利之犯意，與孫安翔當場協議以新臺幣（下同）1,000 元之價格，由林秉聖販賣甲基安非他命1 包（重量約0.2 公 克）予孫安翔，並完成交易。嗣員警因另案對孫安翔持用之 上開行動電話進行通訊監察，林秉聖於109 年8 月25日在員 警尚未知悉其本次販賣毒品之犯行前，主動坦承上開犯行， 自首而願接受裁判。
二、案經花蓮縣警察局新城分局報告臺灣花蓮地方檢察署檢察官 偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
一、本判決所引用被告林秉聖以外之人於審判外之陳述，檢察官 、被告及其辯護人於本院準備程序時均同意作為證據，且迄 言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開證據資料作成 時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，而認為 以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 規定， 均有證據能力。
二、非供述證據部分，無證據證明係公務員違背法定程序所取得 ，亦無顯有不可信之情況，且檢察官、被告及其辯護人迄言 詞辯論終結前，均未爭執該等證據之證據能力，並經本院於 審理期日提示予檢察官、被告及其辯護人辨認並告以要旨而
為合法調查，應認均得作為證據。
貳、實體事項
一、認定事實所憑證據及理由
㈠上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、準備及審理程序均 坦承不諱（見警卷第11頁至第21頁；偵卷第119 頁至第123 頁、第125 頁至第129 頁、第143 頁至第147頁；本院卷第 89頁至第94頁、第204 頁），核與證人即購毒者孫安翔、證 人游敦涵於警詢、偵查之證述（見警卷第49頁至第51頁、第 117 頁至第119 頁；偵卷第72頁、第89頁至第95頁）大致相 符，並有本院109 年度聲監字第39號通訊監察書及監察譯文 等資料、本院109 年8 月31日花院楓刑樂聲監可75字第1 號 （認可）函附卷可參（見警卷第131 頁至第149 頁），足認 被告前揭任意性自白均核與事實相符，應可採信。 ㈡販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通 路及管道，復無一定之公定價格，容易增減分裝份量，是其 各次買賣之價格，當亦各有差異，或隨供需雙方之資力、關 係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金 之需求程度如何，以及政府查緝之態度，為各種不同之風險 評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變， 且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方 式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相 同，並無二致。況依一般民眾普遍認知，毒品價格非低、取 得不易，且毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬 貸，衡諸常情，倘非有利可圖，殊無甘冒持有毒品遭查獲、 重罰之極大風險，無端親送至交易處所，或以自身住居所附 近為交易處所之理。從而，舉凡有償交易，除足反證其確另 基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進 、賣出之差價，而推諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追 訴。故凡為販賣之不法行為者，其販入之價格必較售出之價 格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符 合論理法則而不違背社會通常經驗之合理判斷。經查，被告 所為上開販賣第二級毒品犯行，業經被告供認在卷，審酌被 告與孫安翔並無特殊情誼關係，卻鋌而走險，約定價金並交 付毒品予孫安翔，堪認被告就犯罪事實主觀上具有營利之意 圖。
㈢綜上，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。二、論罪科刑
㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。查被告行 為後，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第17條第2 項業經
立法院修正，並由總統於109 年1 月15日以總統華總一義字 第00000000000 號令公布施行，於同年7 月15日生效。 ⒈修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項係規定：「製造、 運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或『7 年』以上有 期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。」修正後同條 例第4 條第2 項規定「製造、運輸、販賣第二級毒品者， 處無期徒刑或『10年』以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千 5 百萬元以下罰金。」經比較新舊法之規定，可知修正後 毒品危害防制條例第4 條第2 項規定並未更動販賣第二級 毒品罪之構成要件及刑種，惟將得科處有期徒刑之法定刑 下限，從7 年以上有期徒刑加重為10年以上有期徒刑，經 整體比較修正前、後法結果，自以修正前之規定較有利於 被告，依刑法第2 條第1 項前段之規定，應適用行為時即 修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項之規定處斷。 ⒉修正前毒品危害防制條例第17條第2 項係規定「犯第4 條 至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」修 正後同條文係規定「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及『歷 次』審判中均自白者，減輕其刑。」經比較新舊法之規定 ，可知修正後毒品危害防制條例第17條第2 項關於自白犯 罪之規定，將要件嚴格限縮為歷次審判中均須自白，始有 該條項之適用，經整體比較修正前、後法結果，自以修正 前之規定較有利於被告，依刑法第2 條第1 項前段之規定 ，應適用行為時即修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項 之規定處斷。
㈡核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項之 販賣第二級毒品罪。
㈢被告販賣第二級毒品甲基安非他命前持有甲基安非他命之低 度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。 ㈣刑之減輕部分
⒈累犯加重其刑
⑴被告前因施用第二級毒品案件，經本院以107 年度花簡 字第319 號判處有期徒刑6 月確定；又因施用第二級毒 品案件，經本院以107 年度易字第193 號判處有期徒刑 6 月確定，上開二案經本院以107 年度聲字第843 號裁 定應執行有期徒刑10月確定，於108 年7 月3 日假釋出 監，於108 年11月16日縮刑期滿視為執行完畢等情，有 被告之臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可參。其 受有期徒刑執行完畢，5 年內故意再犯本案有期徒刑以 上之罪，均為累犯。
⑵又依司法院釋字第775 號解釋，於現行刑法第47條第1
項規定修正之前，法院應斟酌個案情形，裁量是否依該 規定加重最低本刑。爰審酌被告前案及本案犯罪情節， 前有多次施用毒品前科，其曾因毒品犯罪受罰，當知改 悔向上，竟又重蹈前愆，足見其刑罰感應力薄弱，基於 特別預防之法理，非加重其刑不足使其覺悟，並兼顧社 會防衛之效果，符合累犯者有其特別惡性及對刑罰反應 力薄弱之立法理由，是本案被告所涉之罪，應依刑法第 47條第1 項規定，加重其刑（惟就法定刑為無期徒刑部 分，依刑法第65條第1 項規定不得加重）。
⒉修正前毒品危害防制條例第17條第2 項部分 ⑴按修正前毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第 4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑 。」所謂於偵查及審判中自白，係指被告對於自己所為 具備構成犯罪要件之事實向職司偵查、審判之公務員坦 白陳述而言。
⑵經查，被告就本案犯行，於警詢、偵查、本院準備程序 及審理時，分別有自白犯罪，自應適用上開規定減輕其 刑。
⒊自首減刑之部分
⑴刑法第62條所謂發覺，係指有偵查犯罪職權之公務員已 知悉犯罪事實與犯罪之人而言，該管公務員對犯人發生 嫌疑，須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之， 否則即為單純主觀上之懷疑；而犯罪事實亦必確實存在 ，且為該管公務員所確知，始屬相當，如犯罪事實並不 存在而懷疑其已發生，或雖已發生，而為該管公務員所 不知，僅係推測其已發生而與事實巧合，均與已發覺之 情形有別。
⑵查本案被告所犯販賣第二級毒品罪，雖員警係提示通訊 監察譯文予被告後，被告始坦承犯行，然該通訊譯文係 因另案對證人孫安翔實施通訊監察，且該次譯文係證人 孫安翔與游敦涵之對話內容，並無提及證人孫安翔欲向 被告購買毒品之情事，此觀通訊監察譯文即明（見警卷 第147 頁至第149 頁），是無從僅憑該譯文，即認定被 告有販賣第二級毒品之嫌疑，而員警於被告自願供述本 次販賣第二級毒品之犯行後，旋即報請臺灣花蓮地檢署 檢察官向本院聲請認可另案通訊監察取得之本案內容做 為證據，其偵查報告提及：本案係本分局偵辦監察對象 孫安翔違反毒品危害防制條例案，借提犯罪嫌疑人林秉 聖到案時，於警詢筆錄中自首供稱：「於109 年2 月19 日14時47分在自證人前有花蓮縣吉安鄉地區某民宿以新
臺幣1,000 元販賣安非他命1 小包1 公克給孫安翔，交 易有完成」，與執行受監察對象孫安翔通訊監察（本院 109 年聲監字第39號) 譯文內容，及通話對象即證人游 敦涵指證筆錄相符等語（見警卷第135 頁至第137 頁） ，亦可徵員警無法僅憑該譯文即懷疑被告涉犯本案。此 外，其本案相關人士最初供述時間判斷，被告為109 年 8 月25日14時22分至36分，證人游敦涵為109 年8 月25 日14時49分至57分，證人孫安翔為109 年9 月10日12時 55分至14時49分，則以筆錄時間觀之，被告時間顯早於 證人證述之時間，是員警無從先對被告涉犯本案產生懷 疑，堪認被告係在未經他人發覺前，自動向有偵查權限 之員警申告犯罪並接受裁判，核與自首要件相符，爰依 刑法第62條前段規定減輕其刑。
⒋毒品危害防制條例第17條第1 項部分
⑴按毒品危害防制條例第17條第1 項規定，犯第4 條至第 8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲 其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。所稱毒品來源， 是指被告之毒品從何而來，既不包含不相干之他人，亦 限於其案發前之毒品來源，更不容被告僅將見聞線報提 供檢警之情。所稱查獲，實務見解不一，有從寬認啟動 偵查程序或移送偵辦即可（最高法院101 年度台上字第 2914、3243號、102 年度台上字第4539號、106 年度台 上字第2914號）；有從嚴採有罪判決始可（最高法院 101 年度台上字第5554號、106 年度台上字第2601號） ，而實務通說則以起訴門檻為準，除較客觀且可避免此 一損人利己之誘因而無端嫁禍第三人（最高法院105 年 度台上字第2944號、106 年度台上字第1506號、107 年 度台上字第2270號）。新近實務見解則指出：所謂查獲 ，指確實查獲其人、其犯行而言，然不以所供出之人業 據起訴或判刑確定為限，如查獲之證據，客觀上已足確 認該人、該犯行者，亦屬之（最高法院107 年度台上字 第2787號、108 年度台上字第665 號及109 年度台上字 第567 、608 、1893號）。否則會因不同檢察官審核證 據之寬嚴而有差異，或因檢警置之不理而未能有效破獲 ，如此不同結果對供出者甚不公平。何況供出毒品來源 而得減免其刑之事項，非屬犯罪構成要件事實，以經自 由證明為已足，自不若判斷犯罪事實有無，須經嚴格之 證明。倘法院就相關卷證資料，客觀上已足以釋明被告 所供出之人為毒品來源，並非妄求減刑而無端誣指，仍 可該當條文所定之「查獲」。
⑵查被告自警詢即供稱其本案販賣毒品之來源均為陳振森 ，而陳振森販賣毒品予被告之犯行，亦經臺灣宜蘭地方 檢察署起訴在案（該署109 年度偵字第6785號等），且 承辦員警亦稱係被告於警詢中供出上游陳振森始查獲等 情，有花蓮縣警察局110 年3 月9 日花警刑字第110001 0567號函在卷可參（見本院卷第147 頁），雖檢察官起 訴陳振森販賣毒品予被告之犯罪事實，並非於本案之前 ，惟檢警查緝時，對較早之犯行未必能掌握充分證據， 而無法追訴，尚屬合理。且被告自陳使用LINE與陳振森 聯繫，警察蒐證時未必能掌握此部分的紀錄，且陳振森 經起訴販賣甲基安非他命予被告高達4 次，本案確實有 因被告供述而查獲陳振森販賣毒品予被告之事實，顯見 被告所述並非全然無稽，僅係檢警未查獲或詳細蒐證取 得能夠證明陳振森於本案以前，販賣毒品予被告之事證 ，在無其他補強證據下，檢察官亦難據以將陳振森歷次 販毒給被告之犯行均予以起訴。本院綜合所有事證，認 檢警能查緝陳振森販賣毒品之情事，確係被告供出毒品 來源所致，依前揭意旨，本案應無為求減刑胡濫供出毒 品來源等情事，客觀上亦可認定被告之毒品來源為陳振 森，並依事疑有利被告原則，認被告所犯之罪得減輕或 免除其刑，惟考量本案犯罪情形，認不宜逕予免刑，爰 依前開規定予以減輕其刑。
⒌刑法第59條部分
⑴按刑法第59條所謂「犯罪之情狀顯可憫恕」，係指裁判 者審酌刑法第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有 關之情狀之結果，認其犯罪顯可憫恕者而言。必於審酌 一切之犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，認 為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重者，始有其適用。此 所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他 法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減 輕其刑後之最低度刑而言。亦即，倘被告別有法定減輕 事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯 罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌 過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高 法院100 年度台上字第744 號刑事判決意旨參照）。 ⑵修正前毒品危害防制條例之販賣第二級毒品罪之法定刑 為無期徒刑或7 年以上有期徒刑，然同為販賣第二級毒 品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大 盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕 間謀取蠅頭小利互通有無，其販賣行為所造成危害社會
之程度自屬有異，但法律科處此類犯罪，所設法定最低 本刑則屬相同，殊難謂為非重，自非不可依被告客觀之 犯行與其主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫 恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個 案裁判之量刑，能斟酌至當，符合罪刑相當原則及比例 、平等原則。本院審酌被告於本案販賣毒品之次數雖僅 有1 次，惟被告並非初犯販賣毒品罪，其所為販賣毒品 之行為已有助長毒品之泛濫，危害國人身心健康及社會 治安，情節非輕，顯非一時短於思慮而為，尤見惡性， 是被告就犯罪事實之犯行依前述減輕其刑後，均尚無仍 嫌過重之情，在客觀上尚無引起一般人憫恕同情之虞， 自與刑法第59條規定之要件不合，要無減輕其刑之適用 ，辯護人請求依刑法第59條之規定酌減其刑，尚非可採 。
⒍被告所犯之罪，同具刑之加重及減輕事由，依法先加後遞 減之（法定刑為無期徒刑部分不得加重）。
㈤爰以行為人之責任為基礎，審酌被告無視於政府制定毒品危 害防制條例，杜絕毒品犯罪之禁令，竟販賣第二級毒品藉以 牟利，致毒品因其等犯行而向外散布，使施用毒品者沈迷於 毒癮而無法自拔，直接戕害國民身心健康，間接危害社會治 安，敗壞社會善良風氣，其實際之危害程度不小，所為實值 非難，兼衡：
1.被告提供毒品予證人孫安翔係因吸毒者彼此互通有無之犯 罪動機及目的；
2.被告所為係實行正犯，販賣毒品之對象為其友人、交易金 額為1,000 元，並非仰賴販賣毒品維生亦未謀取暴利之犯 罪手段及情節；
3.依卷附被告之臺灣高等法院被告前案紀錄表，被告曾有多 次施用毒品之前案紀錄等素行狀況；
4.前述販毒行為所侵害之國民身心健康及影響社會治安等法 益及所生之危害；
5.被告於警詢、偵訊迄至本院審理時均坦認犯行，復指出其 毒品上游供員警調查，擴大追查毒品來源，有效斷絕毒品 之供給，以杜絕毒品泛濫，堪認其犯後態度良好； 6.及其自陳國中畢業之智識程度，業工，需要扶養父母，尚 可之家庭經濟狀況；
7.綜衡本案被告犯罪之動機、目的、手段、生活狀況、品行 、智識程度、違反義務之程度、犯罪所生之危險或損害及 犯罪後之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑。三、沒收部分
㈠按毒品危害防制條例第19條雖於109 年1 月15日經總統以總 統華總一義字第10900004091 號令修正公布，並於同年7 月 15日施行，然該條例第19條僅增訂第3 項，同條第1 項並未 更動，故就本案沒收部分，並無新舊法比較之問題，合先敘 明。
㈡按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，全部或一部不能 沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項分別定有明文。考其立法意旨在於避免被告 因犯罪而坐享犯罪所得，顯失公平正義，以沒收回復被告不 應享有之財產狀態，並阻絕可獲利之犯罪誘因，則沒收自以 有實際犯罪所得為限。是本案就被告販賣毒品犯行實際所得 金額1,000 元為沒收，又所得金額雖均未扣案，仍應均依刑 法第38條之1 第1 項前段及第3 項規定宣告沒收，並於全部 或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，判決如主文。本案經檢察官林英正提起公訴，檢察官林敬展到庭執行職務。中 華 民 國 110 年 4 月 22 日
刑事第五庭 審判長 法 官 許芳瑜
法 官 粘柏富
法 官 邱韻如
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
辯護人依據刑事訴訟法第346 條、公設辯護人條例第17條及律師法第32條第2 項、第36條等規定之意旨，尚負有提供法律知識、協助被告之義務（含得為被告之利益提起上訴，但不得與被告明示之意思相反）。
中 華 民 國 110 年 4 月 22 日
書記官 呂姿穎
附錄本案論罪科刑法條
修正前毒品危害防制條例第4條（104年2月4日）製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科
新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。