臺灣臺南地方法院民事判決
109年度訴字第1421號
原 告 張寶堂
訴訟代理人 黃向榕
被 告 林榮鑑
訴訟代理人 陳隆律師
上列當事人間請求債務人異議之訴事件，經本院於民國110年3月
25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
確認原告所有如附表一所示之不動產，所設定如附表二所示之抵押權擔保被告之債權，其遲延利息之債權及超過本金新臺幣柒拾玖萬肆仟柒佰壹拾柒元之債權均不存在。
本院一○九年度司執字第六四五八三號拍賣抵押物強制執行事件，於執行債權超過主文第一項所示金額之強制執行程序應予撤銷。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔五分之一，餘由原告負擔。 事實及理由
壹、程序部分：
按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但被告同 意者、請求之基礎事實同一者、擴張或減縮應受判決事項之 聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第1款、第2款 、第3款定有明文。原告起訴時聲明：㈠就本院109年度司執 字第64583號兩造間拍賣抵押物強制執行事件之強制執行程 序應予撤銷，㈡被告不得據以臺南市白河地政事務所民國107 年11月12日收件（普字第038110號），抵押設定登記新臺幣 （下同）1,000,000元為強制執行請求執行之債權金額。嗣 訴狀送達後，原告以109年12月14日民事追加訴之聲明狀(訴 字卷第115-120頁)變更訴之聲明為：㈠就本院109年度司執字 第64583號兩造間拍賣抵押物強制執行事件之強制執行程序 應予撤銷，㈡確認原告與被告間依臺南市白河地政事務所107 年普字第038110號所登記之1,000,000元抵押權所檐保之債 權不存在，並予塗銷抵押權登記。經核其所為上開變更，請 求之基礎事實同一，且為被告所同意(訴字卷第123頁)，按 諸上開規定，應予准許。
貳、實體部分：
一、原告起訴主張：
（一）訴外人吳珮宸於在107年11月間，因個人資金需求向原告 借款1,000,000元，原告職業為建築水泥工，並無資力可 供借貸。惟經說服，訴外人吳珮宸稱：她有一代書朋友菀
妮有管道可實際借得1,000,000元。自該年11月9日至11月 13日止，期間均由訴外人吳珮宸、菀妮、葉嘉德及被告聯 繫辦理，兩造間自始未曾謀面。且於107年11月12日原告 被告知需至臺南市白河地政事務所與訴外人即代書廖栢崇 及一名年籍不詳男子會合，並交付印鑑章及印鑑證明予代 書廖栢崇完成如附表一所示之不動產抵押權設定登記程序 （如附表二所示）。同時被要求簽立本票交付予該年籍不 詳男子收執。被告方於107年11月13日將845,000元匯入原 告於白河郵局帳號0000000-0000000之帳戶。 （二）依兩造間所簽立之抵押權設定登記或本票，本件原借貸金 額係1,000,000元，被告實際僅匯款845,000元，差額部分 則稱係其他名目之費用，且均須由原告全額負擔。至每月 應付利息則為25,000元，若以本金1,000,000元計算，每 月25,000元金額之利率高達週年利率為30%。如以本金845 ,000元計算，每月25,000元金額之利率又高達週年利率為 35.5%。基上，原告以實際借貸845,000元本金為基礎，再 以法定最高週年利率20%計算各當月之利息，於法並未不 合。原告已繳每月25,000元之利息計6次，扣除當月應繳 之利息後，各餘數金額理應逐次以借款本金扣除後，再計 算下月應繳之利息為合理。換言之，自107年11月13日起 至109年6月13日止，原告對於被告尚有本金776,708元之 借貸法律關係事實存在，且另有衍生之利息費用168,286 元，合計944,994元未予清償之情節並不爭執。縱原告表 示以109年6月13日為結算日，原告願以現金944,994元(含 按週年利率20%計算之利息）一次性清償本件債務，惟仍 遭被告拒絕之。
（三）被告背離事實且違反法律欲巧取利益，逕在109年7月8日 意圖以錯誤之抵押設定金額及實際不實借貸金額具狀主張 原告積欠債務未償為由，利用民事法院對有抵押權設定登 記之案件僅為形式審查之制度，取得對原告形式上有執行 力之裁定，再據以強制執行拍賣抵押物（本院109年度司 執字第64583號)，顯有生損害於法院民事執行處執行案件 之正確性，且被告因此受有本件不當之超額利益情節發生 。本件抵押物拍賣裁定乃是無確定判決同一效力之執行名 義，原告實際欠款並非如被告所請求之金額，已如上述， 故被告主張之債權金額顯係錯誤，則原告對本件強制執行 程序即得主張有債權不成立之事由存在，自得依強制執行 法第14條第2項之規定，提起本件債務人異議之訴，以撤 銷本件強制執行程序。
（四）並聲明：
⒈就本院109年度司執字第64583號兩造間拍賣抵押物強制執 行事件之強制執行程序應予撤銷。
⒉確認原告與被告間依臺南市白河地政事務所107年普字第03 8110號所登記之1,000,000元抵押權所檐保之債權不存在 ，並予塗銷抵押權登記。
⒊訴訟費用由被告負擔。
二、被告之陳述及答辯：
（一）原告既不爭執兩造間確有借貸關係及抵押權設定登記，亦 不爭執至少尚積欠944,994元未予清償，則被告依法聲請 拍賣抵押物之強制執行程序，自無違誤。原告當初委託訴 外人吳珮宸、莞妮等人，對外尋求借款1,000,000元，並 願意提供其名下系爭不動產設定抵押作為擔保，經原告委 由訴外人葉嘉德評估結果，認為系爭不動產尚具有擔保價 值，始同意於抵押設定登記完成後，借貸1,000,000元給 原告。被告於107年11月9日委託代書廖栢崇會同，約原告 至臺南市白河地政事務所辦理抵押設定及借貸手續。原告 同意本件借款條件，及應負擔之費用有經原告簽名、用印 之費用明細、原告簽署現場照片可證。另抵押權所擔保之 範圍，依抵押權設定登記之約定記載（如附表二所示）， 費用明細內容略為：㈠借貸1,000,000元，月利息2.5分， 即每月利息25,000元。㈡借款期間3個月，利息先收，合計 75,000元。㈢原告應給付吳珮宸、莞妮等人之服務費6%， 即60,000元。㈣原告應給付代書費用14,000元。㈤原告應給 付被告擔保品勘估之車馬費6,000元。以上被告應給付之 利息75,000元，及應負擔之費用合計為80,000元，二筆合 計為155,000元，原告本應在取得被告借款的同時給付之 ，但因原告當天無法給付，經原告同意後，直接由被告應 給付之1,000,000元借款中加以抵銷，故經結算結果，原 告始於抵押設定登記完成即107年11月12日之隔日後，以 匯款方式依約將845,000元匯入原告指定之白河郵局帳號 内。
（二）本件借款期間約定3個月，清償日期約定108年2月8日，借 款期間3個月的利息合計75,000元，如上所述，已於借款 之初即以抵銷之方式由原告給付完畢。故此利息部分，縱 然有超過週年百分之20之情形，但超過部分並非無效，僅 無請求權。此部分既已經原告給付完畢，被告並非不得收 取。原告借款1,000,000元，未依約於108年2月8日清償， 則清償期屆至後所衍生之遲延利息、違約金、及其他擔保 範圍約定之費用，即均為本件抵押權設定登記所擔保之範 圍。依本件抵押權登記所記載，遲延利息：「按每百元日
息壹角計算遲延利息」，違約金：「按每百元日息壹角計 算違約金」，其他擔保範圍約定：「1、取得執行名義之 費用。2、保全抵押物之費用。3、因債務不履行而發生之 損害賠償新臺幣二十萬元整。4、因辦理債務人及抵押權 人約定之擔保債權種類及範圍所生之手續費用。」本件抵 押權所擔保之範圍，既已經地政機關登記在案，則執行處 於拍賣完畢後，自會依法核算後臚列在分配表。此時，原 告如對之有所異議，始得提起分配表異議之訴。（三）並聲明：
⒈原告之訴駁回。
⒉訴訟費用由原告負擔。
三、得心證之理由：
(一)本件紛爭之特別程序要件：
⒈按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益 者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。 又所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不 明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在， 且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言。原告主 張被告就如附表一所示之不動產設定如附表二所示之抵押權 ，其所擔保之債權1,000,000元不存在等情，為被告所否認 ，兩造間就系爭抵押權及其所擔保之債權是否存在已生爭執 ，該法律關係之存否不明確，造成原告在私法上之法律地位 有不安之狀態存在，且此不安狀態能以確認判決除去，則原 告提起本件確認訴訟，自有即受確認判決之法律上利益存在 。
⒉按執行名義成立後，如有消滅或妨礙債權人請求之事由發生 ，債務人得於強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提 起異議之訴；如以裁判為執行名義時，其為異議原因之事實 發生在前訴訟言詞辯論終結後者，亦得主張之；執行名義無 確定判決同一之效力者，於執行名義成立前，如有債權不成 立或消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人亦得於強制 執行程序終結前提起異議之訴，強制執行法第14條第1項、 第2項亦有明文。又強制執行法第14條所定債務人異議之訴 ，係以排除執行名義之執行力為目的，故該條所謂強制執行 程序終結，係指執行名義之強制執行程序終結而言，執行名 義之強制執行程序，進行至執行名義所載債權全部達其目的 時，始為終結，故執行名義所載債權，未因強制執行全部達 其目的以前，對於某一執行標的物之強制執行程序雖已終結 ，債務人仍得提起異議之訴，但此項異議之訴有理由之判決 ，僅就執行名義所載債權未因強制執行達其目的之部分排除
其執行力，不能據以撤銷強制執行程序業經終結部分之執行 處分（司法院院字第2776號參照）。被告以本院109年度司 拍字第78號拍賣抵押物裁定為執行名義，聲請就原告所有如 附表一所示之不動產為強制執行，經本院民事執行處以 109 年度司執字第64583號拍賣抵押物強制執行事件受理，被告 所持執行名義所載債權尚未完全受償，上開強制執行程序尚 未終結等情，業經本院調閱該強制執行事件卷宗確認無訛， 則原告提起債務人異議之訴，於法亦無不合。
(二)按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所 有權於他方，而約定他方以種類品質、數量相同之物返還之 契約；民法第474條第1項定有明文。是消費借貸為要物契約 ，因金錢或其他代替物之交付而生效力。又債權人除前條限 定之利息外，不得以折扣或其他方法，巧取利益，民法第20 6條定有明文。故利息先扣之消費借貸，其貸與之本金額應 以利息預扣後實際交付借用人之金額為準，該預扣利息部分 ，既未實際交付借用人，自不成立金錢借貸。故利息先扣之 消費借貸，其據以計算利息之本金額應以利息預扣後實際交 付借用人之金額為準，於約定依本金之一定比例支付違約金 者，其據以計算違約金之本金額，亦同。而預扣費用者，基 於要物契約之特性及避免巧取利益之情事，亦應為相同之解 釋。按土地法第43條所謂登記有絕對效力，係為保護因信賴 登記取得土地權利之第三人而設，是解釋登記之內容，應以 該第三人之認知為準，始能保護信賴此項登記之第三人不致 遭受不測之損害，以維護交易安全。按抵押權所擔保之債權 ，其種類及範圍，屬於抵押權之內容，依法應經登記而生物 權之效力。債務人對於同一債權人負有原本及利息數宗債務 ，苟其給付不足以清償全部債務，除經債權人同意得先抵充 原本後抵充利息外，應先抵充利息後抵充原本（民法第323 條參照），不許債務人僅以一己之意思予以變更抵充順序。 清償人所提出之給付，應先抵充費用，次充利息，次充原本 ，固為民法第323條前段所明定。至於違約金之性質則與利 息不同，民法既無違約金儘先抵充之規定，其抵充之順序， 應在原本之後。從而除當事人另有特別約定外，債權人尚難 以違約金優先於原本抵充而受清償（最高法院80年度台上字 第390號判決同此見解）。又契約當事人以確保債務之履行 為目的，約定於債務人不履行債務或不為適當之履行時，所 應支付之違約金，除契約約定其為懲罰性之違約金外，概屬 於賠償總額預定性之違約金，以免對債務人造成不利，此觀 同法第250條之規定及其修正理由自明。又按賠償總額預定 性之違約金，乃以該違約金作為債務人於債務不履行時之損
害賠償總額之預定（或推定）。當事人有損害賠償總額預定 性違約金之約定時，如債務人不於適當時期或不依適當方法 履行債務時，債權人除得請求債務人履行原債務及支付違約 金外，不得再請求債務人支付或賠償因債務不履行而生之其 他債務，此觀民法第250條第2項之規定甚明（最高法院62年 台上字第1394號裁判同此見解）。亦即違約金，有屬於懲罰 之性質者，有屬於損害賠償約定之性質者，如為懲罰之性質 ，於債務人履行遲延時，債權人除請求違約金外，固得依民 法第233條規定請求給付遲延利息及賠償其他損害；如為損 害賠償約定之性質，則應視為就因遲延所生之損害，業已依 契約預定其賠償，不得更請求遲延利息賠償損害（最高法院 86年度台上字第2165號判決同此見解）。(三)查：
⒈原告主張系爭借貸之抵押權債權額設定，雖記載為1,000,000 元，然被告實際交付給原告之借貸款項為107年11月13日匯 款之845,000元等情，有其提出中華郵政股份有限公司客戶 歷史交易清單在卷可參(訴字卷第25頁)，並為被告所不爭執 (訴字卷第80、85頁)。被告主張系爭借貸本金於交付借款時 預扣利息75,000元後為925,000元云云，然借貸契約為要物 契約，以交付借款為其生效要件，被告於交付借款時另預扣 費用80,000元乙情，為被告所是認(訴字卷第85頁)，參諸前 揭說明，此部分費用不應認屬該借貸之本金。是兩造間系爭 借貸之本金應為845,000元。
⒉再者，原告主張其本金因清償每月利息25,000元共6次，故本 金僅餘776,708元等情，並提出匯款單據為證(訴字卷第39-4 0頁)；被告對於原告有給付6期各25,000元款項之事實不爭 執(訴字卷第111頁)。惟原告已清償之上開150,000元(計算 式：25,000×6＝150,000元)，應先抵充費用、次抵利息，後 抵本金，此為法律所明定。被告主張系爭借貸之費用共計80 ,000元乙節，有其提出之費用明細(其上有原告簽章)附卷可 考(訴字卷第89頁)，原告對於該費用明細上之簽章為其所為 亦不爭執(訴字卷第110頁)。是系爭借貸之費用為80,000元 ，應可認定。原告清償之上開150,000元，先抵充費用80,00 0元完畢後，尚有70,000元，則可依序抵充利息、本金。 ⒊承上，依系爭不動產登記謄本之記載(訴字卷第63-69頁)，系 爭借貸之利息（率）約定為按年息百分之1計算，遲延利息 （率）為按每百元日息1角計算，違約金為按每百元日息1角 計算。觀被告提出前揭費用明細(訴字卷第89頁)，其上雖有 「月利息2.5分」之記載，然此為被告預扣利息之計算，且 與上開謄本之登記內容明顯不符，不可採納。故系爭借貸之
約定利息，仍以年息百分之1為本，方屬正確。又參諸前揭 說明，兩造既已有違約金之約定，且並非約定為懲罰性違約 金，則該違約金即屬損害賠償性質，而遲延利息之屬性與之 相同，是被告不得再請求遲延利息。至原告稱無違約金約定 云云(訴字卷第110頁)，顯與前開登記謄本內容相悖，無從 憑採。再者，該借貸之年息為百分之1，亦即每年利息為8,4 50元(計算式：845,000×1%＝8,450元)。以系爭借貸成立之10 7年11月13日起，迄至本件訴訟言詞辯論終結時止，其已到 期利息共計2年4個月之利息即19,717元(計算式：8,450×2＋8 ,450×4÷12＝19,717元，元以下四捨五入)。是被告清償之上 開150,000元，抵充費用80,000元後，餘70,000元抵充到期 利息19,717元後，所餘50,283元，則抵充本金。因此，原告 尚欠被告系爭借貸之本金為794,717元(計算式：845,000－50 ,283＝794,717元)，堪以認定。
⒋依上，原告清償前開150,000元後，依序抵充費用、到期利息 、本金後，餘本金794,717元。而系爭抵押權隨系爭借款債 權一部消滅後，擔保之債權額自以所餘之794,717元為限。 另兩造已有損害賠償性質違約金之約定，被告不得再請求遲 延利息，亦如前述。從而，原告請求確認系爭抵押權所擔保 被告之債權，其遲延利息債權及逾本金794,717元部分之債 權對原告不存在，核屬有據。至原告逾此範圍請求確認系爭 抵押權全部不存在，則屬無據。另系爭抵押權擔保之債權尚 未全部清償，該抵押權並無消滅事由，原告請求塗銷之，自 難准許。又執行名義無確定判決同一之效力者，於執行名義 成立前，如有債權不成立或消滅或妨礙債權人請求之事由發 生，債務人亦得於強制執行程序終結前提起異議之訴，強制 執行法第14條第2項定有明文。系爭抵押權所擔保之系爭借 款債權，就遲延利息之債權及逾本金794,717元部分，對原 告既不存在，則原告依前揭規定，請求撤銷系爭事件之強制 執行程序，對原告所為遲延利息債權及本金超過794,717元 部分之強制執行程序，為有理由，應予准許。逾此範圍之請 求，則屬無據，應予駁回。
(四)綜上所述，原告訴請確認系爭抵押權所擔保被告之債權，其 遲延利息債權及逾本金794,717元部分之債權對原告不存在 ，並請求就被告對原告聲請強制執行債權額，遲延利息債權 及逾本金794,717元之強制執行程序應予撤銷，為有理由， 應予准許。逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。四、據上論結，原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴 訟法第79條，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 4 月 22 日
民事第五庭 法 官 盧亨龍
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 110 年 4 月 27 日 書記官 謝婷婷
附表一(土地)： 編號 土 地 坐 落 面 積 權利 範圍 縣 市 鄉鎮市區 段 地 號 平方公尺 001 臺南市 白河區 中興段 321-7 92.00 全部
附表一（建物）︰ 編號 建 號 建物門牌 基地坐落 建築式樣 主要建築 材 料 及 房屋層數 建 物 面 積 附 屬 建 物 權利 範圍 一 層 二 層 騎 樓 合 計 面積 單位 主要 建築 材料 陽 台 面積 單位 001 389 臺南市○○區○○路000○0號 臺南市○○區○○段00000地號 2層樓房加強磚造 40.00 53.20 12.00 10 5.20 平方公尺 加強磚造 4.80 平方公尺 全部
附表二： 登記次序：0000-000 權利種類：普通抵押權 收件字號：107年普字第038110號 登記日期：107年11月12日 登記原因：設定 權利人：林榮鑑 債權額比例：1分之1 擔保債權總金額：新臺幣1,000,000元 擔保債權種類及範圍：為擔保債務人對抵押權人於107年11月9日所立借款契約發生之債務 清償日期：108年2月8日 利息（率）：按年息百分之1計算 遲延利息（率）：按每百元日息1角計算 違約金：按每百元日息1角計算 債務人及債務額比例：張寶堂，債權額比例1分之1 權利標的：所有權 標的登記次序：0002 設定權利範圍：全部1分之1 證明書字號：107白他字第000710號 設定義務人：' 張寶堂 其他登記事項：（空白） 抵押權標的：臺南市○○區○○段000000000地號土地；臺南市○○區○○段000000000地號建物(門牌號碼：臺南市○○區○○路000○0號)