臺灣臺南地方法院民事判決
107年度醫字第4號
原 告 陳辰茂（兼蕭夙珍之承受訴訟人）
陳思樺（兼蕭夙珍之承受訴訟人）
陳瑋雯（兼蕭夙珍之承受訴訟人）
訴訟代理人 黃清濱 律師
複 代理人 李冠廷 律師
被 告 奇美醫療財團法人柳營奇美醫院
法定代理人 黃順賢
被 告 李佩倫
訴訟代理人 李育禹 律師
曾靖雯 律師
上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，本院於民國110年3
月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告陳辰茂、陳思樺、陳瑋雯負擔百分之四十一，原告陳辰茂負擔百分之二十四，原告陳思樺負擔百分之十九，餘由原告陳瑋雯負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按當事人死亡者，訴訟程序在有繼承人、遺產管理人或其他 依法令應續行訴訟之人承受其訴訟以前當然停止；當事人喪 失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序 在有法定代理人或取得訴訟能力之本人承受其訴訟以前當然 停止，民事訴訟法第168條、第170條分別定有明文。又民事 訴訟法第168條、第170條之規定，於有訴訟代理人時不適用 之，民事訴訟法第173條本文亦有明文。次按，訴訟程序有 當然停止之原因，於有訴訟代理人時，訴訟程序雖得繼續進 行，惟於得為承受訴訟時，仍應為承受訴訟之聲明（楊建華 著，問題研析民事訴訟法㈡，著者發行，民國79年4月版，第 74頁、第75頁）。
二、被告奇美醫療財團法人柳營奇美醫院（下稱柳營奇美醫院）
之法定代理人原為莊銀清，於訴訟進行中已變更為黃順賢， 業經黃順賢依法聲明承受訴訟，有民事聲明承受訴訟狀1份 在卷可按〔參見本院107年度醫字第4號卷宗（下稱本院卷） 卷一第15頁〕，核無不合，應予准許。
三、本件起訴時之原告蕭夙珍於本件訴訟繫屬中，在107年4月17 日死亡，有死亡證明書影本1份附卷可參（參見本院卷卷一 第151頁）；原告蕭夙珍之繼承人即原告陳辰茂、陳思樺、 陳瑋雯已於107年9月14日具狀聲明承受訴訟，有民事聲明承 受訴訟狀1份在卷足據（參見本院卷一第327頁至第329頁） ，核無不合，亦應准許。
貳、實體方面：
一、本件原告主張：
㈠被告李佩倫係受僱於被告柳營奇美醫院之醫師；蕭夙珍前因 罹患慢性B型肝炎，自102年4月起，於被告柳營奇美醫院接 受被告李佩倫之診療，蕭夙珍於102年4月13日在被告柳營奇 美醫院第1次進行腹部超音波檢查；其後，陸續於103年8月9 日、104年3月25日、104年9月14日、105年5月16日、106年2 月13日在被告柳營奇美醫院進行腹部超音波檢查，均由被告 李佩倫操作、判讀並完成檢查報告（按：蕭夙珍於103年8月 9日、104年3月25日、104年9月14日、105年5月16日、106年 2月13日進行之5次腹部超音波檢查，下稱系爭5次超音波檢 查）。被告李佩倫於106年2月13日對於蕭夙珍所實施腹部超 音波檢查之檢查報告記載肝臟實質組織（parenchyma）正常 ，兩邊腎臟正常（bilateral kidneys are normal in co-n tour），被告李佩倫並告知蕭夙珍一切正常，預約於106年8 月21日回診，再次進行腹部超音波檢查，詎蕭夙珍於106年8 月3日，在被告柳營奇美醫院進行腹部電腦斷層掃描後，發 現腎臟、肝臟、肺部均有異常之現象（該次電腦斷層掃描之 檢查影像，下稱系爭電腦斷層影像）；嗣於106年8月11日經 訴外人即被告柳營奇美醫院之醫師謝佩玲判讀，認為蕭夙珍 左腎有約5.1乘5.3乘5.5公分大小之惡性腫瘤，且已有淋巴 結轉移擴散現象，兩側肺部亦有多發性結節，屬於轉移之惡 性腫瘤。蕭夙珍繼於106年8月14日，委由訴外人醫療財團法 人辜公亮基金會和信治癌中心醫院（下稱和信醫院）醫師重 新判讀系爭電腦斷層影像，和信醫院醫師認為蕭夙珍左側腎 臟有5至6公分之異質增強性腫瘤(heterog-eneous enhanced mass)，在後腹腔有許多擴大淋巴結，屬於轉移，且有肝臟 轉移現象、有多發性肺結節，為肺轉移。茲因被告李佩倫對 於蕭夙珍實施之系爭5次超音波檢查，並未診斷出蕭夙珍業 已罹患左側腎臟腫瘤（下稱系爭未診斷罹患癌症行為）〔按
：兩造及衛生福利部醫事審議委員會（下稱醫審會）對於蕭 夙珍罹患之癌症，或使用其他名詞稱呼，基於對於兩造及醫 審會選擇使用名詞之尊重，本判決並未更動兩造及醫審會使 用之名詞〕，亦未告知蕭夙珍罹患左側腎臟腫瘤一事（下稱 系爭未告知罹患癌症行為），復未告知蕭夙珍可經由軟式輸 尿管鏡檢查，並詢問蕭夙珍是否願意自費施作（下稱系爭未 告知可為軟式輸尿管鏡檢查行為），使蕭夙珍發現罹患癌症 時，左側腎臟腫瘤已進展、轉移至後腹腔淋巴結、肝臟與肺 部，以致雖經治療，仍於107年4月17日因病重不治死亡。蕭 夙珍因被告李佩倫過失為系爭未診斷罹患癌症行為、系爭未 告知罹患癌症行為及系爭未告知可為軟式輸尿管鏡檢查行為 ，致病重死亡而受有下列損害：
1.醫療費用支出之損害：蕭夙珍罹患上開癌症，支出醫療費 用新臺幣（下同）16萬1,699元，受有醫療費用支出之損 害16萬1,699元。
2.增加生活上需要之損害：蕭夙珍因罹患上開癌症，共計支 出看護費用、救護車費用、租用醫療電動床費用3萬4,600 元，受有增加生活上需要之損害3萬4,600元。 3.退休金之損失：蕭夙珍因治療延誤，以至於107年4月17日 死亡而少領退休金1,005萬640元，爰於本件訴訟請求賠償 其中之200萬元。
4.非財產上之損害：蕭夙珍因被告李佩倫前揭行為而存活機 率降低、治療機會喪失，精神上受到極大痛苦，受有非財 產上之損害300萬元。
㈡原告陳思樺因被告前揭行為，受有下列損害： 1.醫療費用支出之損害：原告陳思樺因蕭夙珍罹患上開癌症 ，為蕭夙珍支出醫療費用23萬6,759元，受有醫療費用支 出之損害23萬6,759元。
2.殯葬費用支出之損害：原告陳思樺於蕭夙珍死亡後，支出 蕭夙珍之殯葬費用20萬元，受有殯葬費用支出之損害20萬 元。
3.非財產上之損害：原告陳思樺為蕭夙珍之子女，因被告李 佩倫前揭行為，致蕭夙珍死亡，受有非財產上之損害200 萬元。
㈢原告陳辰茂、陳瑋雯分別為蕭夙珍之配偶及子女，因被告李 佩倫前揭行為，致蕭夙珍死亡，分別受有非財產上之損害30 0萬元及200萬元。
㈣茲因蕭夙珍業已死亡，而原告陳辰茂、陳思樺、陳瑋雯為蕭 夙珍之繼承人，為此，原告陳辰茂、陳思樺、陳瑋雯爰依繼 承及民法第184條第1項前段或第2項規定，請求被告李佩倫
賠償519萬6,299元，並依繼承及民法第188條第1項規定，請 求被告柳營奇美醫院與被告李佩倫連帶負損害賠償責任；或 依繼承及依民法第227條第2項規定，請求被告柳營奇美醫院 賠償519萬6,299元，請求本院擇一訴訟標的而為原告陳辰茂 、陳思樺、陳瑋雯勝訴之判決。原告陳辰茂、陳思樺、陳瑋 雯另依民法第184條第1項前段或第2項規定，分別請求被告 李佩倫賠償300萬元、243萬6,759元及200萬元，並依民法第 188條第1項規定，請求被告柳營奇美醫院與被告李佩倫連帶 負損害賠償責任；或依民法第227條第2項規定，分別請求被 告柳營奇美醫院賠償300萬元、243萬6,759元及200萬元，請 求本院擇一訴訟標的而為原告陳辰茂、陳思樺、陳瑋雯勝訴 之判決等語。
㈤並聲明求為判決：被告應連帶給付原告陳辰茂、陳思樺、陳 瑋雯519萬6,299元，連帶給付原告陳辰茂300萬，原告陳思 樺243萬6,759元，原告陳瑋雯200萬元，及均自民事起訴狀 繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，並 願供擔保請准宣告假執行。
二、被告抗辯：
㈠被告李佩倫於前揭時日，對於蕭夙珍實施之系爭5次超音波檢 查，均有詳盡檢查，檢查結果均無異常，原告亦未陳述有何 不適，被告李佩倫對於蕭夙珍實施之系爭5次超音波檢查， 符合醫療常規，且依系爭5次超音波檢查之影像，亦未發現 有異常或足以安排為進一步檢查之病徵，被告李佩倫之醫療 行為，並無疏失。況且，蕭夙珍於106年4月9日、106年6月3 0日，曾至被告柳營奇美醫院心臟內科就診，如當時已有異 狀，按理應會向醫師陳述或至相關科別就診。
㈡被告李佩倫僅係胃腸肝膽科醫師，並非腎臟科或泌尿科醫師 ，對於蕭夙珍進行定期追蹤檢查，係為追蹤檢查蕭夙珍罹患 之B型肝炎，非為其他癌症之診斷。
㈢癌細胞本屬不正常之細胞，分化或生長速度無法預測。依醫 學期刊「Abdominal Imaging」之病例報告，上泌尿道之上 皮癌可於3個月內快速生長，且需利用電腦斷層診斷，而非 利用腹部超音波檢查。原告主張蕭夙珍左側腎臟有5至6公分 腫瘤之狀況，並無於短時間發生之可能，並不足採；原告以 蕭夙珍於106年8月3日腫瘤5.5公分，回推106年2月13日腫瘤 即已存在及其大小，亦屬無據。另醫審會編號0000000號鑑 定書（下稱系爭第1次鑑定書）鑑定書所附參考資料1（按： 指本院卷卷一第381頁至第392頁所附資料，下稱系爭參考資 料）雖記載「The potential doubling time of from 2-14 days found by us in papillary and solid tumors is p
robably too small by a factor of 10 to 100.」等語（ 按：該段敘述，下稱系爭敘述），惟系爭敘述，並非立基於 實驗之結果，是以系爭參考資料之作者使用「probably」（ 按：中文意義為大概、可能）之文字敘述，醫審會引用具有 科學嚴謹度之2.3日至13.9日之實驗數據論述，並無違誤。 原告以蕭夙珍罹患腎臟腫瘤生長快速及移轉、腫瘤倍增時間 ，推論蕭夙珍於106年2月13日前，業已罹患腫瘤，恐屬過度 臆測，原告質疑被告李佩倫所實施系爭5次超音波檢查有誤 ，應屬個人意見及臆測之詞，且推論充滿假設及預設立場， 欠缺醫學根據，更有倒果為因之謬誤。
㈣每名醫師均有其習慣之用語及病歷記載方式，如檢查情形相 仿，自得以相同描述方式記載，且檢查之影像未有異常發現 ，亦無新增或變更描述方式之必要，無法僅以用語相同即推 論有虛應故事或誤診等情。又進行腹部超音波檢查時，胰臟 受腸氣遮蔽影響，乃極其常見之狀況。
㈤依醫學教科書「CAMPBELL-WALSH UROLOGY」之記載，上泌尿 道之上皮癌之診斷方法，最佳者為斷層掃瞄，其次為靜脈腎 盂造影，再次尿液細胞學檢查；且需因病患有血尿、窩背痛 、水腎等症狀，始會安排進行上開檢查。而蕭夙珍於門診時 ，並未陳述有腰痛、血尿等情形，被告李佩倫無法安排進行 上開檢查。且依蕭夙珍於106年2月13日進行之腹部超音波影 像所示，蕭夙珍當時應無腎臟腫瘤，被告李佩倫無從告知蕭 夙珍罹患左側腎臟腫瘤。
㈥原告主張被告李佩倫於106年8月8日，赫然發現對於蕭夙珍實 施之系爭5次超音波檢查有診斷錯誤之情形，顯屬子虛烏有 。
㈦被告李佩倫之醫療行為，並無疏失，應無侵權行為，被告柳 營奇美醫院亦無須依民法第188條規定，負連帶損害賠償責 任。另被告柳營奇美醫院亦無債務不履行之情形。 ㈧原告並未提出原告陳思樺為蕭夙珍支出醫療費用及支出蕭夙 珍殯葬費用之單據；又退休金之損失，並非民法第192條及 第193條規定之損害賠償項目，且蕭夙珍於92年2月1日乃申 請支領一次退休金176萬4,750元退休，原告主張蕭夙珍所受 退休金之損失，與原告主張之事實，並無相當因果關係等語 。
㈨並聲明求為判決：原告之訴駁回（按：被告漏未聲明假執行 之聲請駁回），如受不利之判決，願供擔保請免為假執行。三、兩造不爭執之事項：
㈠蕭夙珍於43年3月7日出生，於107年4月17日因左側腎盂惡性 腫瘤死亡。
㈡原告陳辰茂為蕭夙珍配偶，原告陳思樺、陳緯雯為蕭夙珍子 女，於蕭夙珍死亡後，均未聲明拋棄繼承而為蕭夙珍之繼承 人。
㈢蕭夙珍因罹患有慢性B型肝炎，自102年4月起，於被告柳營奇 美醫院診療及定期進行抽血檢查、腹部超音波檢查。 ㈣被告李佩倫為被告柳營奇美醫院之受僱人。
㈤蕭夙珍於102年4月13日、103年8月9日、104年3月25日、104 年9月14日、105年5月16日、106年2月13日先後6次於被告柳 營奇美醫院進行腹部超音波檢查。系爭5次超音波檢查，均 由被告李佩倫操作、判讀並完成檢查報告。又106年2月13日 腹部超音波報告內容，註明肝臟實質組織（parenchyma）正 常，兩邊腎臟正常（bilateral kidneys are normal in co -ntour），被告李佩倫並曾告知蕭夙珍一切正常，並預約於 106年8月21日回診，再次進行腹部超音波檢查。 ㈥蕭夙珍於106年8月3日，在被告柳營奇美醫院進行腹部電腦斷 層掃描後，發現腎臟、肝臟、肺部均有異常之現象；嗣於10 6年8月11日經被告柳營奇美醫院之謝佩玲醫師判讀，認為蕭 夙珍左腎有約5.1乘5.3乘5.5公分大小之惡性腫瘤，且已有 淋巴結轉移擴散現象，兩側肺部亦有多發性結節，屬於轉移 之惡性腫瘤。嗣於106年8月14日，委由和信醫院重新判讀系 爭電腦斷層影像，和信醫院報告認為蕭夙珍左側腎臟有5至6 公分之異質增強性腫瘤(heterogeneous enhanced mass)； 在後腹腔有許多擴大淋巴結，屬於轉移；有肝臟轉移現象、 有多發性肺結節，為肺轉移，已屬末期。
四、得心證之理由：
㈠原告主張依民法第184條第1項前段或第2項規定，暨繼承及民 法第184條第1項前段或第2項規定，請求被告李佩倫負損害 賠償責任；並依民法第188條第1項規定，請求被告柳營奇美 醫院與被告李佩倫連帶負損害賠償責任，有無理由？ 1.被告李佩倫所為系爭未診斷罹患癌症行為、系爭未告知罹 患癌症行為，及系爭未告知可為軟式輸尿管鏡檢查行為， 是否屬於加害行為？
⑴按侵權行為之成立，須有加害行為，所謂加害行為包括 作為與不作為，其以不作為侵害他人之權益而成立侵權 行為者，必以作為義務之存在為前提（最高法院109年 度台上字第1015號判決參照）。
⑵本件原告主張被告李佩倫有系爭未診斷罹患癌症行為、 系爭未告知罹患癌症行為，為被告所不爭執，固堪信為 實在，惟衡諸如蕭夙珍於系爭5次超音波檢查時，並未 罹患癌症，被告李佩倫為系爭未診斷罹患癌症行為、系
爭未告知罹患癌症行為，乃屬必然，系爭未診斷罹患癌 症行為及系爭未告知罹患癌症行為，自非侵害他人權利 或違反保護他人法律之加害行為。是判斷被告李佩倫所 為系爭未診斷罹患癌症行為、系爭未告知罹患癌症行為 ，是否屬於侵害他人權利或違反保護他人法律之加害行 為，首應審究者，厥為蕭夙珍於系爭5次超音波檢查時 ，是否業已罹患癌症？經查：
①經本院囑託醫審會鑑定依系爭5次超音波檢查之影像所 示，蕭夙珍之腎臟有無異常之情況？是否已罹患腎盂 上皮癌？醫審會鑑定結果，認為：依卷附相關檢查光 碟之影像，系爭5次超音波檢查之影像，並未發現蕭 夙珍腎臟有異常之情況，無法證實蕭夙珍已罹患腎盂 上皮癌（上泌尿道上皮癌），有衛生福利部108年3月 8日衛部醫字第1081661542A號函文所附系爭第1次鑑 定書1份在卷可按（參見本院卷一第367頁至第379頁 ），自難認蕭夙珍於系爭5次超音波檢查時，業已罹 患癌症。
②至原告雖主張：蕭夙珍左側腎臟有5至6公分之異質增 強性腫瘤(heterogeneous enhanced mass)，及轉移 至後腹腔之淋巴結、肝臟、肺臟，並無於短時間發生 之可能，腎盂過度性上皮癌自無徵兆成長至5.5公分 腫瘤，且遠端移轉之時程，通常超越6個月，蕭夙珍 應非於106年2月13日以後，始罹患癌症，依蕭夙珍之 病程推斷，至遲被告李佩倫於106年2月13日對於蕭夙 珍進行之腹部超音波檢查，即應發現3公分大小之腫 瘤等語。惟按，上泌尿道上皮細胞癌為一種惡性度相 當高之癌症，其生長速度相對較快。由於難以界定第 1個癌化細胞出現之時間，因此臨床上難以估計癌症 發生之起始至多重器官轉移所需時間；且無論何種癌 症，均無法定義出發生之時間為何時，目前亦無文獻 或研究報告提供直接證據顯示上泌尿道上皮癌自無法 檢出至5.5公分需要多久時間，無法推論被告李佩倫 至遲於106年8月之10個月前，即應發現至少已經3公 分大之腫瘤，此參諸系爭第1次鑑定書、衛生福利部1 09年3月12日衛部醫字第1091661608號函文所附醫審 會編號108209號鑑定書（下稱系爭第2次鑑定書）之 記載自明（參見本院卷卷一第373頁、卷四第314頁、 第315頁）；而過渡性上皮癌可能進展快速或轉移， 細胞學研究顯示泌尿道過渡性上皮腫瘤生長可於2周 內生長為足以偵測之腫瘤大小，生長快速之過渡性上
皮腫瘤細胞，細胞培養約48小時細胞數目即會增加1 倍；腎盂之過渡性上皮癌在6個月的期間之内，從無 法檢查至成長為5.5公分之腫瘤，且造成轉移，醫理 上有其可能，亦有國立臺灣大學醫學院附設醫院（下 稱臺大醫院）109年6月18日校附醫秘字第1090903892 號函文所附回復意見表1份在卷足稽（參見本院卷四 第533頁、第535頁）。是以，原告主張蕭夙珍左側腎 臟有5至6公分之異質增強性腫瘤(heterogeneous enh anced mass)，及轉移至後腹腔之淋巴結、肝臟、肺 臟，並無於短時間發生之可能，腎盂過度性上皮癌自 無徵兆成長至5.5公分腫瘤，且遠端移轉之時程，通 常超越6個月，蕭夙珍應非於106年2月13日以後，始 罹患腫瘤，依蕭夙珍之病程推斷，至遲被告李佩倫於 106年2月13日對於蕭夙珍進行之腹部超音波檢查，即 應發現3公分大小之腫瘤等語，尚嫌速斷，難以採憑 ，不足據以認定蕭夙珍於系爭5次超音波檢查時，業 已罹患癌症之事實。另系爭參考資料雖載有系爭敘述 ，惟觀諸系爭敘述前後文之記載，可知系爭敘述中關 於10至100倍之敘述，僅為系爭參考資料作者之假設 或推測，而非實證研究之結果，是系爭敘述內關於10 至100倍之敘述，尚難遽予採憑，亦不足為不利被告 李佩倫之認定。
③原告另雖主張：依系爭第1次鑑定書所載，在腎盂之上 泌尿道上皮癌，在超音波下為高回音腫瘤，應屬可辨 識。再由系爭5次超音波檢查檢查報告之文句相同， 可知被告李佩倫之草率。又系爭5次超音波檢查報告 就胰臟部分均記載「頭部及體部厚度正常，尾部由於 腸氣模糊不清楚（Obscure）」等語，豈有5次腹部超 音波檢查，胰臟尾部均因腸氣而模糊不清之可能？另 被告李佩倫既有檢查蕭夙珍之腎臟，即須對實施腎臟 超音波之記載事項詳為記載，且系爭5次超音波影像 ，亦無正式腎臟檢查應有之縱切面及蕭夙珍有病灶之 腎盂切面。再被告李佩倫於施作腹部超音波檢查時， 從未將超音波探頭放置於檢查腎臟時應放置之後腰處 等語。然查：
系爭第1次鑑定書雖記載「位在腎盂之上泌尿道上皮 癌，在超音波下為高回音腫瘤」等語，惟亦同時記 載「惟相較腎盂之脂肪組織回音度低，因此與腎盂 脂肪組織中之低回音部分極為相似，於臨床上，因 難以區別，故相當容易產生混淆，因此，以超音波
檢查，對位在腎盂之上泌尿道上皮癌之診斷率低， 其於教科書及各種臨床指引中，亦非建議之診斷方 式」等語，有系爭第1次鑑定書1份在卷可稽（參見 本院卷卷一第374頁）。且腎臟超音波檢查，僅於 腎盂之泌尿上皮細胞癌直接造成腎臟結構明顯改變 （特別是水腎），始可能經超音波檢查診斷。依臨 床實務，3.23公分之腎盂泌尿上皮細胞癌很少造成 腎臟結構的改變，影像呈現與腎盂之中心脂肪部分 同為略低回音，超音波尚無法與腎盂之中心脂肪部 分區別，故難以輕易在超音波檢查中鑑別診斷。亦 有系爭第2次鑑定書在卷足據（參見本院卷卷四第3 15頁）。原告對於系爭第1次鑑定書同時記載之前 揭內容及系爭第2次鑑定書記載之前揭內容，視若 無睹，僅截取醫審會系爭第1次鑑定書中記載「在 腎盂之上泌尿道上皮癌，在超音波下為高回音腫瘤 」等語，即謂在腎盂之上泌尿道上皮癌，在超音波 下為高回音腫瘤，應屬可辨識等語，已有未洽。 按腹部超音波檢查報告，並非文學創作，報告之內 容，重在能否精確表達檢查之結果，而非在辭句是 否創新而不落俗套；每次檢查結果相同者，醫師採 取相同之辭句敘述，或利用電腦內作業系統之複製 文字或辭句功能，複製表達相同檢查結果之辭句， 記載於每次之檢查報告內，而未搜索枯腸，於每次 之檢查報告使用不同之辭句，表達相同之檢查結果 ，尚難認有何草率之情形；況且，經本院囑託醫審 會鑑定系爭5次超音波檢查報告之記載方式，是否 符合醫學中心之醫療常規，醫審會鑑定結果認為： 系爭5次超音波檢查報告之記載方式，尚符合醫學 中心腹部超音波檢查報告之醫療常規，亦有系爭第 1次鑑定書1份在卷足據（參見本院卷卷一第377頁 ），自難僅因系爭5次超音波檢查結果之記載相同 ，即謂被告李佩倫對於蕭夙珍實施之系爭5次超音 波檢查有草率之情形。
次按，實施腹部超音波時，掃描胰臟時，最主要之 障礙來自於胃、腸內之氣體，在大部分之檢查，通 常無法見到完整之胰臟，此參諸卷附「腹部超音波 」一書之記載自明（參見本院卷卷一第45頁、第47 頁）；且針對B型肝炎腹部超音波檢查之標準作業 流程，雖亦會掃描胰臟，惟通常會因腸氣遮蔽，導 致一部分胰臟無法被掃描，此觀諸系爭第1次鑑定
書之記載（參見本院卷卷一第375頁），亦可明瞭 ，自難認蕭夙珍之胰臟尾部於系爭5次超音波檢查 時，絕無均因腸氣而模糊不清之可能，並以系爭5 次超音波檢查報告就胰臟部分均記載「頭部及體部 厚度正常，尾部由於腸氣模糊不清楚（Obscur-e） 」等語，據以推論被告李佩倫對於蕭夙珍實施之系 爭5次超音波檢查有草率之情形。其次，系爭5次超 音波檢查報告，於「Others（按：中文翻譯為「其 他」）」處，均有記載「bilateral kidneys are normal in contour（按：中文翻譯為兩側腎臟正 常)」等語，有系爭5次超音波檢查報影本各1份在 卷可稽（參見本院107年度營醫調字第1號卷宗第47 頁、第51頁、第55頁、第59頁、第63頁）。另經本 院囑託醫審會鑑定系爭5次超音波檢查報告之記載 方式，是否符合醫學中心之醫療常規，及因罹患慢 性B型肝炎，進行之定期腹部超音波檢查而言，系 爭5次超音波檢查之腎臟檢查影像，掃描之範圍及 程度是否足夠？醫審會鑑定結果，認為：系爭5次 超音波檢查報告之記載方式，尚符合醫學中心腹部 超音波檢查報告之醫療常規；又依所附醫療影像光 碟中超音波檢查之影像，每次檢查皆可見蕭夙珍左 右兩邊腎臟影像，並未發現有異常，被告李佩倫為 蕭夙珍為慢性B型肝炎進行定期腹部超音波檢查， 系爭5次超音波檢查之影像，其掃描之範圍及程度 均屬足夠，此有系爭第1次鑑定書、系爭第2次鑑定 書各1份在卷可稽（參見本院卷卷一第377頁、卷四 第313頁）。可知被告李佩對於蕭夙珍實施之系爭5 次超音波檢查，業已符合醫療常規，亦難僅因原告 認為被告李佩倫對於實施腎臟超音波之記載事項未 詳為記載，且系爭5次超音波影像，亦無正式腎臟 檢查應有之縱切面及蕭夙珍有病灶之腎盂切面，即 謂被告李佩倫對於蕭夙珍實施之系爭5次超音波檢 查有草率之情形。
原告雖主張被告李佩倫於施作腹部超音波檢查時， 從未將超音波探頭放置於檢查腎臟時應放置之後腰 處等語，惟未提出任何證據以實其說，原告前揭部 分之主張，自難採憑。
況且，腎盂之上泌尿道上皮癌在超音波下可否辨識 、系爭5次超音波檢查，檢查報告之記載方式、被 告李佩倫對於蕭夙珍實施之系爭5次超音波檢查是
否草率而不確實，與蕭夙珍於系爭5次超音波檢查 時，是否業已罹患癌症，純屬二事，亦不能以腎盂 之上泌尿道上皮癌在超音波下可否辨識、系爭5次 超音波檢查，檢查報告之記載方式、被告李佩對於 蕭夙珍實施之系爭5次超音波檢查確實與否，據以 推論蕭夙珍於系爭5次超音波檢查時，業已罹患癌 症之事實。
④此外，原告復未能舉出其他證據證明蕭夙珍於系爭5次 超音波檢查時，業已罹患癌症，自難遽認蕭夙珍於系 爭5次超音波檢查時，業已罹患癌症。從而，本件既 難認蕭夙珍於系爭5次超音波檢查時，業已罹患癌症 ，自難謂被告李佩倫所為系爭未診斷蕭夙珍罹患癌症 行為及系爭未告知罹患癌症行為，屬於侵害他人權利 或違反保護他人法律之加害行為。
⑶本件原告主張被告李佩倫有系爭未告知可為軟式輸尿管 鏡檢查行為，為被告於言詞辯論時所不爭執，亦堪信為 實在。惟衡諸臺大醫院前揭函文明確記載由於軟式輸尿 管鏡為自費項目，在醫療常規上，對於尿液細胞學存在 有惡性細胞者或於影像上強烈有懷疑腎盂腫瘤者，始會 與病人討論使用軟式輸尿管鏡作為診斷工具；而原告並 未舉證證明蕭夙珍於系爭5次超音波檢查時，已屬尿液 細胞學存在有惡性細胞或於影像上強烈有懷疑腎盂腫瘤 者；且經本院囑託醫審會鑑定由系爭5次超音波影像， 能否判斷出有異常或必須安排進一步檢查之病徵，醫審 會鑑定結果認為：依所附醫療影像光碟中超音波檢查之 影像，每次檢查皆可見蕭夙珍左右兩邊腎臟影像，並未 發現有異常，並無異常或必須安排進一步檢查之病徵， 有系爭第2次鑑定書1份在卷足據（參見本院卷卷四第31 3頁、第314頁），自難遽認被告李佩倫對於蕭夙珍實施 系爭5次超音波檢查時，有何告知蕭夙珍可經由軟式輸 尿管鏡檢查，並詢問蕭夙珍是否願意自費施作之作為義 務存在。此外，原告復未能具體指出並舉證證明被告李 佩倫對於蕭夙珍實施系爭5次超音波檢查時，有何告知 蕭夙珍可經由軟式輸尿管鏡檢查，並詢問蕭夙珍是否願 意自費施作之作為義務存在，或系爭未告知可為軟式輸 尿管鏡檢查行為，有何違反保護他人法律之情形，揆之 前揭說明，亦難遽認被告李佩倫系爭未告知可為軟式輸 尿管鏡檢查行為，屬於侵害他人權利或違反保護他人法 律之加害行為。
⑷從而，被告李佩倫系爭未診斷罹患癌症行為、系爭未告
知罹患癌症行為，及系爭未告知可為軟式輸尿管鏡檢查 行為，應不屬於侵害他人權利或違反保護他人法律之加 害行為。
2.原告以被告李佩倫有系爭未診斷罹患癌症行為、系爭未告 知罹患癌症行為，及系爭未告知可為軟式輸尿管鏡檢查行 為為由，依民法第184條第1項前段或第2項規定，暨繼承 及民法第184條第1項前段或第2項規定，請求被告李佩倫 負損害賠償責任；並依民法第188條第1項規定，請求被告 柳營奇美醫院與被告李佩倫連帶負損害賠償責任，有無理 由？
⑴按侵權行為之成立，須有加害行為（最高法院109年度台 上字第1015號判決參照）；如無加害行為存在，自無成 立侵權行為之可能。次按，受僱人因執行職務，不法侵 害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責 任。民法第188條第1項前段定有明文。又民法第188條 規定之僱用人責任，性質上係代受僱人負責，具有從屬 性，須以受僱人成立侵權行為負有損害賠償責任為要件 （最高法院110年度台上字第226號裁定參照）；如受僱 人並未成立侵權行為，僱用人自無該條所定僱用人責任 可言。
⑵查，本件被告李佩倫雖有系爭未診斷罹患癌症行為、系 爭未告知罹患癌症行為及系爭未告知可為軟式輸尿管鏡 檢查行為，惟因系爭未診斷罹患癌症行為、系爭未告知 罹患癌症行為及系爭未告知可為軟式輸尿管鏡檢查行為 ，均不屬於侵害他人權利或違反保護他人法律之加害行 為，已如前述，揆之前揭說明，被告李佩倫自無成立侵 權行為之可能。準此，原告以被告李佩倫有系爭未診斷 罹患癌症行為、系爭未告知罹患癌症行為及系爭未告知 可為軟式輸尿管鏡檢查行為為由，依繼承及民法第184 條第1項前段或第2項規定，暨民法第184條第1項前段或 第2項規定，請求被告李佩倫賠償，自屬無據。 ⑶次查，被告李佩倫既未成立侵權行為，揆之前揭說明， 被告柳營奇美醫院自無民法第188條所僱用人責任可言 。從而，原告依民法第188條第1項前段之規定，請求被 告柳營奇美醫院與被告李佩倫連帶負侵權行為損害賠償 責任，亦屬無據。
㈡原告主張民法第227條第2項規定，暨繼承及民法第227條第2 項規定，請求被告柳營奇美醫院賠償，有無理由？ 1.被告柳營奇美醫院對於蕭夙珍所為之給付，是否因其受僱 人即被告李佩倫有系爭未診斷罹患癌症行為、系爭未告知
罹患癌症行為及系爭未告知可為軟式輸尿管鏡檢查行為而 有不完全給付之情形？
⑴本件被告柳營奇美醫院之受僱人即被告李佩倫雖有系爭 未診斷罹患癌症行為、系爭未告知罹患癌症行為及系爭 未告知可為軟式輸尿管鏡檢查行為，已如前述，惟衡諸 如蕭夙珍於系爭5次超音波檢查時，並未罹患癌症，被 告柳營奇美醫院之受僱人即被告李佩倫為系爭未診斷罹 患癌症行為及系爭未告知罹患癌症行為，乃屬必然，被 告柳營奇美醫院對於蕭夙珍所為之給付，即未因其受僱 人即被告李佩倫有系爭未診斷罹患癌症行為、系爭未告 知罹患癌症行為有不完全給付之情形；又如被告柳營奇 美醫院於蕭夙珍為系爭5次超音波檢查時，並無告知蕭 夙珍可經由軟式輸尿管鏡檢查，及詢問蕭夙珍是否願意 自費施作之給付義務或附隨義務，被告柳營奇美醫院亦 無因其受僱人即被告李佩倫有系爭未告知可為軟式輸尿 管鏡檢查行為而有不完全給付之情形，是判斷被告柳營 奇美醫院是否因其受僱人李佩倫為系爭未診斷罹患癌症 行為、系爭未告知罹患癌症行為而有不完全給付之情形 ，自應審究蕭夙珍於系爭5次超音波檢查時，是否業已 罹患癌症？判斷被告柳營奇美醫院是否因其受僱人李佩