臺灣臺南地方法院刑事判決
109年度訴字第1405號
公 訴 人 臺灣臺南地方檢察署檢察官
被 告 張智華
指定辯護人 本院公設辯護人 林宜靜
上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（
109年度偵字第17580號），及移送併辦（109年度偵字第21800號
），本院判決如下：
主 文
乙○○犯如附表一、二所示之罪，各處如附表一、二所示之宣告刑及沒收；又犯幫助施用第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，未扣案之行動電話壹支（蘋果廠牌，含門號0000000000號SIM卡壹張）沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 附表一編號1至5所示宣告刑部分應執行有期徒刑伍年拾月；附表二編號1至3所示宣告刑部分應執行有期徒刑捌月。沒收部分併執行之。 事 實
一、乙○○明甲基安非他命為毒品危害防制條例所列管之第二級毒 品，且甲基安非他命亦為藥事法所規範之禁藥，依法不得持 有、販賣、轉讓、施用，竟基於販賣第二級毒品甲基安非他 命以營利之犯意，於附表一所示之時間、地點，以如附表一 所示之交易方式、價格，販賣如附表一所示金額之第二級毒 品甲基安非他命與王俊傑、吳景弘等人（販賣第二級毒品甲 基安非他命之對象、時間、地點、數量、金額等事項，均詳 如附表一所示）。乙○○另基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意 ，於附表二所示之時間、地點，無償轉讓禁藥甲基安非他命 與劉旻成、吳景弘等人（轉讓禁藥甲基安非他命之對象、時 間、地點、數量等事項，均詳如附表二所示）。乙○○另基於 幫助侯亮文施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國10 9年8月16日1時30分前某時，以持用之0000000000號行動電 話門號與侯亮文持用之0000000000號聯繫後，雙方談妥各出 資新臺幣（以下同）2,000元購買甲基安非他命後，由乙○○ 出面向年籍不詳之人購得甲基安非他命2包，並為侯亮文墊 付2,000元，乙○○再於同日1時30分許，在嘉義縣○○鄉○○村○○ 000○0號「統一超商義竹門市」前，交付甲基安非他命1包與 侯亮文而幫助侯亮文施用甲基安非他命。嗣經臺灣臺南地方 檢察署檢察官指揮警方向本院聲請對乙○○持用之前開行動電
話門號實施通訊監察後，為警於109年9月16日17時，持本院 核發之搜索要前往乙○○位於臺南市○○區○○路000巷00號3樓之 4之居所執行搜索，扣得甲基安非他命1包、夾鏈袋1批及行 動電話2支（含門號0000000000、0000000000SIM卡各1張） 、吸食器1組，而查悉上情。
二、案經臺灣臺南地方檢察署檢察官指揮臺南市政府刑事警察大 隊移送臺灣臺南地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固定有明 文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條 之1 至同條之4 規定，而經當事人於審判程序同意作為證據 ，法院審酌該言詞或書面陳述作成時之情況，認為適當者， 亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時 ，知有同法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞 辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條 之5 第1 項、第2 項亦有明文規定。經查，本判決下述所引 用被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告及辯護人於 本院準備期日及審理期日，均表示同意有證據能力，本院審 酌上開傳聞證據製作時之情況，尚無違法不當及證明力過低 之瑕疵，亦認以之作為證據要屬適當，爰依刑事訴訟法第15 9 條之5第1 項之規定，認均有證據能力。
二、本院以下所引用之非供述證據，均與本件事實具有自然關連 性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程 序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑 事訴訟法第164 條、第165 條踐行物證、書證之調查程序， 檢察官、被告及辯護人對此部分之證據能力亦均不爭執，堪 認有證據能力。
貳、實體部分:
一、上揭犯罪事實，業據被告乙○○於警詢、偵查及本院審理時 坦承不諱，核與證人王俊傑、吳景弘、劉旻成等人於警詢、 偵查中分別證述向乙○○購買第二級毒品甲基安非他命；受讓 禁藥甲基安非他命；及證人侯亮文證述與被告乙○○合資購買 甲基安非他命之情節相符，並有監視器錄影畫面翻拍照片、 警方蒐證照片、本院109年度聲搜字第1023號搜索票、本院1 09年度聲監字第449號通訊監察書、109年度聲監續字第685 號、109年度聲監字第534號、臺南市政府警察局刑事警察大 隊執行通訊監察譯文表、指認犯罪嫌疑紀錄表等在卷可稽， 堪認被告乙○○於偵查及本院審理時之任意性自白確與事實相
符，應堪採信。本件事證已臻明確，被告上開犯行洵堪認定 ，應予依法論科。
二、論罪科刑：
(一)按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1項定有明文。被告行為後，毒品危害防制條例第4條第 2項、第17條第2項等規定，已於109年1月15日總統華總一義 字第10900004091號令修正公布，並自公布後6個月施行。修 正前毒品危害防制條例第4條第2項規定：「製造、運輸、販 賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科 新臺幣一千萬元以下罰金。」，修正後條文則為：「製造、 運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑 ，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。」；修正前毒品危 害防制條例第17條第2項規定：「犯第四條至第八條之罪於 偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」，修正後條文則為： 「犯第四條至第八條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減 輕其刑。」經比較修正前、後，毒品危害防制條例第4條第1 項、第2項規定，構成要件均未變更，然刑責刑度均較修正 前提高；另毒品危害防制條例第17條第2項規定，參諸修正 理由略以：「考量原立法之目的，係在使前述毒品案件之刑 事訴訟程序儘早確定，當以被告於歷次審判中均自白犯罪者 ，始足當之。」，故爰修正第2項，明定於偵查及歷次審判 中均自白者，始減輕其刑。是就附表一編號1至2、5所示犯 行比較新舊法之結果，均以修正前之規定對被告較為有利， 依刑法第2條第1項前段規定，應適用行為時即修正前毒品危 害防制條例第4條第2項、第17條第2項等規定。另按明知為 甲基安非他命而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當於毒品 危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪及藥事法第83 條第1項之轉讓禁藥罪，屬法條競合，依重法優於輕法法理 ，擇一重處斷。藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定本刑 為「7年以下有期徒刑，得併科新台幣5千萬元以下罰金」， 較毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定本 刑為「6月以上5年以下有期徒刑，得併科新台幣70萬元以下 罰金」為重，故轉讓甲基安非他命，除淨重達10公克以上， 或轉讓予未成年人之情形，應依毒品危害防制條例第8條第6 項及第9條規定加重其刑之情形外，依重法優於輕法，應優 先適用藥事法第83條第1項規定處斷。
(二)核被告乙○○所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項 之販賣第二級毒品罪（附表一編號1至2、5）、現行毒品危 害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪（附表一編號3
至4）、藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪（附表二編號1至3 ）、刑法第30條第1項、毒品危害防制條例第10條第2項之幫 助施用第二級毒品罪。被告販賣、幫助施用第二級毒品前後 非法持有第二級毒品之低度行為，應為販賣、幫助施用第二 級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。本件就被告涉犯附 表二犯行既依法規競合原理適用藥事法處斷，而藥事法並未 處罰單純持有禁藥之行為，且高度之轉讓行為既已依藥事法 加以處罰，依法律適用完整性之法理，其低度之持有甲基安 非他命行為，自不能再行割裂適用毒品危害防制條例之規定 論處。是本件轉讓禁藥甲基安非他命部分，自無轉讓行為吸 收持有行為之問題，併予說明。
(三)被告所犯附表一（共5罪）、附表二（共3罪）及幫助施用第 二級毒品等罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。(四)另臺灣臺南地方檢察署檢察官以109年度偵字第21800號移送 併辦部分，與本件起訴事實之被告販賣第二級、轉讓禁藥、 幫助施用第二級毒品為同一事實，本院自應一併審酌，附此 敘明。
(五)刑之加重減輕事由：
1.被告所犯幫助施用第二級毒品罪之犯行，係屬幫助犯，依刑 法第30條第2項之規定，減輕其刑。
2.按修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至 第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」；修正 後毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條 之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，旨在鼓勵 犯罪行為人之悛悔，同時使偵、審機關易於發現真實，以利 毒品之查緝，俾收防制毒品危害之效。查本案被告於偵查及 審判中就附表一各編號均坦承犯行，已如前述，合於偵審自 白減刑之要件，爰就附表一編號1至2、5所示犯行，依修正 前毒品危害防制條例第17條第2項規定均減輕其刑，就附表 一編號3至4所示犯行，依現行毒品危害防制條例第17條第2 項規定均減輕其刑。又被告轉讓甲基安非他命之行為，因藥 事法第83條第1 項轉讓禁藥與毒品危害防制條例第8 條第2 項轉讓第二級毒品之法規競合關係，既擇一適用藥事法第83 條第1 項規定論處罪刑，基於法律整體適用不得割裂原則， 亦無依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減免其刑之餘地 ，併予敘明。
3.又按依司法院釋字第775 號解釋解釋文及理由意旨，係指構 成累犯者，不分情節，一律加重最低本刑，於不符合刑法第 59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應 負擔罪責之個案，不符罪刑相當原則、比例原則。於此範圍
內，在刑法第47條第1 項修正前，為避免發生上述罪刑不相 當的情形，法院就該個案應裁量是否加重最低本刑。依此， 該解釋係指個案應量處最低法定刑、又無法適用刑法第59條 規定減輕之情形，法院應依此解釋意旨裁量不予加重最低本 刑，並非指前案為同性質之案件始有累犯加重之適用（最高 法院109 年度台上字第518、296號判決意旨參照）。查被告 前因多次施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院以106年度聲 字第2727號裁定應執行有期徒刑8月確定，嗣經臺灣嘉義地 方法院以106年度朴簡字第317號簡易判決判處有期徒刑6月 確定，上開案件接續執行，於107年6月19日以易科罰金執行 完畢出監乙節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查， 其於徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本案有期徒刑以上之 罪，均為累犯。被告前既因施用毒品案件，經法院判處有期 徒刑確定並執行完畢，其理應產生警惕作用因此自我控管， 不再觸犯有期徒刑以上之罪。然被告卻於有期徒刑執行完畢 後5 年內，故意再犯本案販賣第二級毒品、轉讓禁藥、幫助 施用第二級毒品等犯行，三者之犯罪類型均與毒品有關，足 見被告有其特別惡性，且前罪之徒刑毫無成效，其對於刑罰 之反應力顯然薄弱，又本件並無適用刑法第59條規定減輕之 餘地，亦無加重最低法定刑有罪刑不相當之情形，故認有必 要依刑法第47條第1 項之規定加重其刑，並就附表一各編號 及幫助施用第二級毒品犯行均先加後減之。
(六)科刑部分：
爰審酌被告不思以正途賺取財物，明知毒品對他人及社會之 危害至深，竟漠視國家杜絕毒品犯罪之禁令與嚴刑，販賣第 二級毒品營利，並恣意轉讓甲基安非他命供他人施用及幫助 友人侯亮文施用毒品，助長毒品之流通及促使施用毒品行為 更形氾濫，戕害施用者之身心健康，並影響社會治安及國家 健全發展；兼衡被告有5次販毒行為，3次轉讓禁藥及1次幫 助施用毒品等犯行，被告之販毒對象2人，轉讓禁藥對象2人 ，幫助施用毒品之對象僅1人，販毒所得合計9,500元，暨其 始終坦承犯行，罹患有心臟衰竭合併肺水腫、急性肝炎合併 肝衰竭等病症，此有國軍高雄總醫院附設民眾診療服務處出 具之診斷證明書1紙在卷（詳本院卷第287頁）可佐、自稱高 中畢業之智識程度、因罹患上開病症無法工作、與女友同住 之家庭經濟狀況等一切情狀，分別量處如附表一、二、主文 所示之宣告刑，並就附表一各編號、附表二各編號所示宣告 刑分別定應執行之刑如主文所示，另就幫助施用毒品部分諭 知易科罰金之折算標準，以資懲儆。
參、沒收：
一、按「105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳 、抵償之規定，不再適用。」，刑法施行法第10條之3第2項 固有明文規定；惟毒品危害防制條例第19條第1項業於105年 6月22日修正公布，於105年7月1日方始施行，修正後該條項 規定：「犯（該條例）第4條至第9條、第12條、第13條或第 14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯 罪行為人與否，均沒收之。」，是該條項之規定自仍為刑法 沒收專章之特別規定，應優先適用，其餘關於毒品案件之沒 收而無特別規定者，即應回歸適用刑法關於沒收之規定， 合先敘明。
二、未扣案之行動電話1支（蘋果廠牌，含門號0000000000號SIM 卡1張），係供被告為附表一販賣第二級毒品、附表二轉讓 禁藥及幫助施用毒品等犯行所用之物等情，業據被告自稱在 卷，並有前開通訊監察譯文等在卷可按，應依毒品危害防制 條例第19條第1項之規定於附表一販賣第二級毒品項下宣告 沒收之，另依刑法第38條第2項之規定於附表二轉讓禁藥、 幫助施用毒品項下宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜 執行沒收時，均依刑法第38條第4項之規定，追徵其價額。三、又被告如附表一所示販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，所 得如附表一各編號「交易方式欄」內所示金額，共計9,500 元，為被告所有，復無證據足認被告已將其犯罪所得轉給第 三人，其上開利益自應認仍屬被告所有，如宣告沒收或追徵 ，亦核無修正後刑法第38條之2第2項所定過苛之虞、欠缺刑 法上之重要性、犯罪所得價值低微或為維持受宣告人生活條 件之必要等不得或不宜沒收之情形，雖未扣案，仍應依刑法 第38條之1第1項、第3項規定，於附表一各編號販賣第二級 毒品罪之項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行 沒收時，追徵其價額。
四、至本案其餘扣案之物，被告於警詢、本院審理時自陳：安非 他命、玻璃球吸食器、夾鏈袋都是伊毒品所用之物，行動電 話未供本案所用等語（詳警卷第8頁、本院卷第301頁），亦 無其他證據足以認定與本案犯罪有關，爰不予宣告沒收、銷 燬。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項，毒品危害防制條例第4條第2項、第10條第2項、第17條第2項、第19條第1項，藥事法第83條第1項、刑法第11條、第2條第1項、第30條、第41條第1項前段、第51條第5款、第47條第1項、第38條第2項、第4項、第38條之1第1項、第3項，判決如主文。
本案經檢察官江孟芝提起公訴暨移送併辦，檢察官甲○○到庭執行
職務。
中 華 民 國 110 年 4 月 26 日 刑事第八庭 審判長 法 官 鄭燕璘 法 官 卓穎毓
法 官 郭瓊徽
以上正本證明與原本無異
如不服本判決應於收受本判後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳冠廷中 華 民 國 110 年 4 月 26 日附錄本案論罪科刑法條全文：
（修正前）毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
藥事法第83條第1項
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
附表一：
編號 對象 交易時間 交易地點 交易方式 宣告刑及沒收 1 王俊傑 109年7月11日14時56分 嘉義縣○○鎮○○○00○0號布袋大寮郵局前 乙○○於109年7月11日下午1時46分持用0000000000號行動電話與王俊傑持用0000000000號電話聯絡後，乙○○於左列時、地，販賣價值新臺幣（以下同）2000元第二級毒品甲基安非他命1包予王俊傑。 乙○○販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑參年捌月。 未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟元及行動電話壹支（蘋果廠牌，含0000000000號SIM卡壹張）沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 2 王俊傑 109年7月14日20時6分 嘉義縣○○鎮○○里○○000號全家便利商店布袋金滿店前 乙○○於109年7月14日下午5時27分持用0000000000號行動電話與王俊傑持用0000000000號電話聯絡後，乙○○於左列時、地，販賣價值2500元第二級毒品甲基安非他命1包予王俊傑。 乙○○販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑參年捌月。 未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟伍佰元及行動電話壹支（蘋果廠牌，含門號0000000000號SIM卡壹張）沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 3 王俊傑 109年7月31日20時18分 嘉義縣○○鎮○○里○○000號全家便利商店布袋金滿店前 乙○○於109年7月31日下午7時2分持用0000000000號行動電話與王俊傑持用0000000000號電話聯絡後，乙○○於左列時、地，販賣價值2000元第二級毒品甲基安非他命1包予王俊傑。 乙○○販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍年貳月。 未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟元及行動電話壹支（蘋果廠牌，含0000000000號SIM卡壹張）沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 4 王俊傑 109年8月7日10時5分 嘉義縣○○鎮○○里○○000號全家便利商店布袋金滿店前 乙○○於109年8月7日上午7時49分持用0000000000號行動電話與王俊傑持用0000000000號電話聯絡後，乙○○於左列時、地，販賣價值2000元第二級毒品甲基安非他命1包予王俊傑。 乙○○販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍年貳月。 未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟元及行動電話壹支（蘋果廠牌，含門號0000000000號SIM卡壹張）沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 5 吳景弘 109年6月25日18時44分 嘉義縣○○市○○○路○段000號統一超商保祥門市 乙○○於109年6月25日下午12時13分持用0000000000號行動電話與吳景弘持用0000000000號電話聯絡後，乙○○於左列時、地，販賣價值1000元第二級毒品甲基安非他命1包予吳景弘。 乙○○販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑參年捌月。 未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元及行動電話壹支（蘋果廠牌，含門號0000000000號SIM卡壹張）沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
附表二
編號 對象 交易時間 交易地點 雙方聯繫方式 宣告刑及沒收 1 劉旻成 109年7月間 嘉義縣太保市三塊厝33號 乙○○於109年7月7日下午8時23分持用0000000000號行動電話與劉旻成持用0000000000號電話聯絡後，乙○○於左列時、地，無償轉讓第二級毒品甲基安非他命1包予劉旻成。 乙○○犯轉讓禁藥罪，累犯，處有期徒刑參月。 未扣案之行動電話壹支（蘋果廠牌，含門號0000000000號SIM卡壹張）沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 2 劉旻成 109年8月18日17時許 嘉義縣太保市三塊厝33號 乙○○於109年8月16日上午2時54分持用0000000000號行動電話與劉旻成持用0000000000號電話聯絡後，乙○○於左列時、地，無償轉讓第二級毒品甲基安非他命1包予劉旻成。 乙○○犯轉讓禁藥罪，累犯，處有期徒刑參月。 未扣案之行動電話壹支（蘋果廠牌，含門號0000000000號SIM卡壹張）沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 3 吳景弘 109年8月15日12時5分 嘉義縣○○市○○○路○段0號美儷閣汽車旅館 乙○○109年8月15日上午10時33分持用0000000000號行動電話與吳景弘持用0000000000號電話聯絡後，於左列時、地，乙○○無償轉讓第二級毒品甲基安非他命予吳景弘。 乙○○犯轉讓禁藥罪，累犯，處有期徒刑參月。 未扣案之行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張）沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。