臺灣臺南地方法院刑事判決
109年度訴字第1379號
公 訴 人 臺灣臺南地方檢察署檢察官
被 告 劉冠勇
選任辯護人 嚴庚辰律師
嚴奇均律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴及移
送併辦（起訴案號：109年度偵字第16793號；併辦案號：109年
度營偵字第2067號），本院判決如下：
主 文
劉冠勇意圖供製造毒品之用而栽種大麻，處有期徒刑壹年陸月，緩刑參年，並應於本判決確定之日起陸個月內，向國庫支付新臺幣壹拾萬元，及應於本判決確定之日起壹年內，向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供120小時之義務勞務。緩刑期間，付保護管束。扣案如附表編號4所示18株大麻植株，均沒收銷燬之；另扣案如附表編號1、3、5至13、17、18、22、25、26、28、32、43、46、49所示之物，均沒收之。
事 實
一、劉冠勇明知大麻為毒品危害防制條例管制之第二級毒品，不 得非法栽種、持有，竟基於意圖供製造毒品之用，而栽種大 麻之犯意，自民國（下同）109年6月間某日起，在臺南市○○ 區○○里○○○000○00號劉冠勇所管理製造香品工作處所，利用 自網路上蒐集得知栽種大麻相關知識，輔以肥料、農藥、培 養土及植物生長燈，將其自網路購得火麻仁籽（即大麻種子 ）進行培育，以使之發芽、成株。嗣於109年8月20日下午2 時50分許，經警持本院核發搜索票，至上開製香處所，進行 搜索，當場扣得如附表所示之物，而查悉上情。二、案經高雄市政府警察局刑事警局大隊移送臺灣臺南地方檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言 詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法
第159條之5定有明文。
二、查本件本院用以認定犯罪事實存否之各項證據資料，其中屬 於被告以外之人於審判外之言詞、書面陳述，雖係屬傳聞證 據，然被告之選任辯護人於本院準備程序時，已表示同意上 開言詞、書面陳述，均有證據能力（詳本院卷56頁），復據 本院於審理之調查證據程序逐一提示並告以要旨，檢察官、 辯護人及被告，均未爭執上開證據之證據能力，且於言詞辯 論終結前亦未聲明異議，本院審酌此等證據資料作成時之情 況，核無違法不當之瑕疵，亦無其他違反法定程序取證情形 ，且與待證事實具有關連性，以之作為本案之證據，亦屬適 當，應具有證據能力。
貳、實體部分：
一、上開事實，業據被告於偵查中及本院審理時，均坦承於上開 時地，取得上開大麻種子後，即種植於培養土及以燈光照射 方式，栽種大麻之事實（詳偵查卷97至99、157頁、本院卷1 36頁）。又被告於上開時地，經警查獲栽種大麻之事實，並 有高雄市政府警察局刑事警察大隊109年8月20日搜索扣押筆 錄、扣押物品目錄表、現場扣案物品、現場蒐證照片、高雄 市政府警察局刑事警察大隊109年8月20日查獲涉嫌毒品危害 防制條例案毒品初步檢驗報告單及初步檢驗照片在卷可憑（ 詳警卷23至25、27至34、39至48頁；偵查卷51至63、65至67 頁）。此外有扣案大麻植株18株及大麻種子1包（詳警卷57 至59頁），經送法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定結果認： 送驗植株檢品18株，經檢視葉片外觀，均具大麻特徵，隨機 抽樣5株檢驗，均含第二級毒品大麻成分；另送驗種子1包， 經檢視外觀，均與大麻種子一致，隨機抽驗20顆，進行發芽 試驗，發現均不具發芽能力，發芽率0％，種子淨重合計293. 72公克，有法務部調查局濫用藥物實驗室109年9月18日調科 壹字第000000000000號鑑定書在卷可憑（詳警卷49頁、偵查 卷147至149頁）。扣案大麻種子一包，經送鑑定結果，雖認 均不具發芽能力。然被告於偵查中供承，扣案大麻植株18株 ，均係自該包大麻種子取來栽種（詳偵查卷99頁）。扣案大 麻種子送驗結果，所以不具發芽能力，或可能係因被告未妥 善保存所致。茲扣案大麻植株18株，既均係取自該包大麻種 子栽種而得，則扣案大麻種子一包，自仍得作為本件認定被 告種植大麻之犯行依據。是被告自白，核與事實相符，被告 種植大麻犯行，事證明確，應可認定。
二、按毒品危害防制條例第12條第2項之意圖供製造毒品之用， 而栽種大麻者。所謂「栽種」係指播種、插苗、移栽、施肥 、灌溉、除草、收獲等一系列具體行為之總稱，只要行為人
參與其中一種活動，即屬栽種。至於栽種行為之既未遂，應 以栽種毒品有無出苗而定。換言之，只要行為人主觀上，有 製造毒品之用之意圖，著手於大麻栽種而有出苗之行為，即 屬既遂，無待乎大麻成長至可收成之程度，始謂既遂（101 台上2631號判決意旨參照）。查被告於警詢供稱：（你所栽 種的大麻種子向何人購買？）我在露天拍賣網站，是向「羽 翔寵物鳥園」購買的；（你栽種大麻器具來源為何？）栽種 的器具，都是在露天與雅虎購物網站買來的等語（詳警卷12 頁）。又被告於偵查中供稱：（大麻幼株與成株哪來的?） 我是透逼網路一家鳥園購買，我購買的產品叫火麻仁，大約 2個月前購買的，當初購買不知道是要用來種植大麻，原本 買來是要給鳥吃，我基於好奇，把種子種植看看，我種好是 要用來自己吃，我也不知道大麻應該吃葉子；（現場一些扣 案物品的用途？）克融膠是純粹買來試試看種植大麻，先把 菜子剪下來，沾克熔膠後再插入土裡，這種方式是透過網路 看到的，約1周前即109年8月14日種植的；（你知道所種植 的有可能是大麻?）我看會不會變成大麻；（你在警局稱種 植成功後要弄成茶草而吸食?）是；（為何想要施用大麻?） 因電視上說可舒解壓力，我公司有資金貸款壓力及我小孩最 近發生車禍的壓力；（是否認識到你的行為可能是違法的? ）有，因為電視上都有報導；(提示大麻鑑定報告，對鑑定 結果有何意見?）沒有意見；（你購買火麻仁的來源是羽翔 寵物店?）是，我網購後寄過來的，現場查扣到的種子，就 是在該商店購買的；（你成株的大麻約何時種植的?）約2個 月前，即109年6月左右撒種子下去，種子也是當時購買的； （你購買火麻仁時，是否有認知該種子可用來種植大麻？） 我在電視上有看到相關資訊；（你行為可能涉犯意圖製造而 栽種大麻，對此有何意見?）我承認犯罪；（你涉嫌意圖製 造而種植大麻…，是否認罪？）我認罪等語（詳偵查卷97至9 9、157頁）。於本院審理時，並對起訴事實及罪名，均為認 罪表示（詳本院卷136、143頁）。依上所述，本件既扣得被 告栽種大麻植株18株，被告所栽種大麻，顯已出苗。是被告 要已著手於大麻栽種，復有扣案大麻植株18株（其中17株分 別重約0.22公克至0.46公克不等，另1株則重達226.5公克） 在案可佐（詳警卷125至130頁；偵查卷109至111頁）。依上 所述，足認被告有播種、移栽等栽種大麻行為。綜上說明， 被告行為，該當毒品危害防制條例第12條第2項規定之意圖 供製造毒品而栽種大麻罪。
三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第12條第2項意圖供製 造毒品之用而栽種大麻罪。被告持有大麻種子及大麻之低度
行為，應為其栽種之高度行為吸收，不另論罪。又臺灣臺南 地方檢察署檢察官以109年度營偵字第2067號併辦意旨書， 認被告另意圖供製造毒品之用而栽種大麻，涉犯有毒品危害 防制條例第12條第2項意圖供製造毒品而栽種大麻罪嫌，而 移送併辦。然此部分與已起訴之本案，核屬事實上同一案件 ，為起訴效力所及，本院自應併予審理，併此敘明。四、本件被告犯行得適用刑法第59條及釋字第790號解釋意旨： ㈠適用刑法第59條部分：
意圖供製造毒品之用而栽種大麻，法定本刑最輕為5年有期 徒刑，刑度非輕，而同為大麻栽種行為，有純為製造毒品供 己施用者，亦有為製造毒品販售營利者，動機互異之栽種大 麻行為可非難性，自宜有別。惟其最輕刑度為5年有期徒刑 ，非無輕重失衡之現象，自非不得依客觀之犯行與主觀之惡 性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，予以適用刑法 第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑能斟酌至 當，符合比例原則。本院考量被告所栽種之大麻植株僅有18 株，與商業大量種植者有別，其栽種方式，亦僅對該大麻植 株輔以肥料、農藥、培養土及植物生長燈，並無專業之大麻 栽種設備。依上所述，本件被告栽種數量係屬少數、栽種方 式非屬專業。又被告在本件案發前，未曾有施用毒品案件之 相關紀錄，亦有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參。足 見被告辯稱，其係為舒解壓力，栽種大麻，供己使用，尚可 採信。其所犯情節，較諸大量栽種，或栽種販賣大麻者，顯 較輕微。對於他人及國家社會侵害之程度較小，而其對本案 犯行，已坦承不諱，可認其已知悔悟。是本院認對被告縱予 宣告法定最低度刑，即有期徒刑5年，猶嫌過重，爰依刑法 第59條規定，酌減其刑。
㈡適用大法官釋字第790號解釋意旨部分：
⒈按毒品危害防制條例第12條第2項規定：「意圖供製造毒品之 用，而栽種大麻者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣500 萬元以下罰金。」不論行為人犯罪情節之輕重，均以5年以 上有期徒刑之重度自由刑相繩，對違法情節輕微、顯可憫恕 之個案，法院縱適用刑法第59條規定酌減其刑，最低刑度仍 達2年6月之有期徒刑，無從具體考量行為人所應負責任之輕 微，為易科罰金或緩刑之宣告，尚嫌情輕法重，致罪責與處 罰不相當。上開規定，對犯該罪而情節輕微者，未併為得減 輕其刑或另為適當刑度之規定，於此範圍內，對人民受憲法 第8條保障人身自由權所為之限制，與憲法罪刑相當原則不 符，有違憲法第23條比例原則。相關機關應自本解釋公布之 日起1年內，依本解釋意旨修正之；逾期未修正，其情節輕
微者，法院得依本解釋意旨，減輕其法定刑至二分之一，業 經大法官於109年3月20日以釋字第790號解釋在案。 ⒉本院審酌大法官釋字第790解釋，已明確說明，現行毒品危害 防制條例第12條第2項規定，有罪刑不相當之弊。依解釋意 旨，現行毒品危害防制條例第12條第2項規定，應於該解釋 公布之日1年內（即至110年3月20日）修正。惟迄110年3月2 0日止，上開法律，仍未依該解釋意旨修正，為符大法官釋 字790解釋意旨，法院自得依該解釋意旨，除依刑法第59條 減輕其刑後，應再給予個案行為人減輕其法定刑至二分之一 。況此1年期限，係要求相關機關修法之期限，而非法院適 用法律之限制，於修正前，既然上開毒品危害防制條例第12 條第2項規定，已經大法官宣告違憲，為免發生罪刑不相當 情形，本院自應就個案，依大法官釋字790號解釋意旨，裁 量減輕其刑，始能符合憲法保障人身自由權之意旨。 ⒊查本案被告所栽種之大麻植株僅有18株，其栽種方式為對該 大麻植株，輔以肥料、農藥、培養土及植物生長燈，並無專 業之大麻栽種設備，且被告本身並無施用大麻前科紀錄；再 者，被告業已自白，在此之前，並無前案紀錄等情，已如上 述。是本案被告犯行，實有違法情節輕微、情輕法重之情， 本院縱依刑法第59條規定，酌減其刑後，仍須量處有期徒刑 2年6月。然依被告本件犯罪態樣及情節觀之，誠屬輕微，如 量處有期徒刑2年6月，仍有過苛情形，且上開解釋後，迄11 0年3月20日止，已逾解釋意旨之1年修法期限，相關機關仍 未修正，本院認應參酌大法官釋字790號解釋意旨及本案犯 罪情節，就被告所犯，再酌減其刑。
㈢綜上，本件被告所犯種植大麻犯行，有上開二項減輕事由， 爰依刑法第70條之規定，遞減其刑。
五、爰審酌被告明知大麻為第二級毒品，為國家嚴格查禁之違禁 物，為製造大麻供己施用，竟購買大麻種子自行栽種，顯然 漠視法令禁制，無視政府查緝毒品之決心，欠缺守法觀念， 實有不該，所為自值非難。惟念其栽種大麻植株非多，其種 大麻處所是被告與其妻之製香場所，有被告提出財政部南區 國稅局109年7月至9月營業稅核定稅額繳款書在卷可憑（詳 本院卷71頁），復無專業之大麻栽種設備，而被告自承製造 目的乃供己施用舒壓，且本件僅扣得大麻植株，尚無發現有 被告加工大麻葉、大麻花苞後之製品。是尚無證據證明已流 入市面或有販賣情事，所生危害非鉅。又被告自偵查至本院 審理時，均坦承犯行，犯後態度，尚稱良好，暨被告前未曾 受刑之宣告，素行尚佳，教育程度為國中畢業，離婚後，再 婚已5、6年，目前從事香品製造，每月收入約新台幣（下同
）5至6萬元，尚有家人待其扶養之家庭經濟狀況等一切情狀 ，爰量處如主文所示之刑，以資懲儆。
六、又查被告未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告，已如 前述，素行尚佳。本院考量被告法治觀念淡薄，其因一時失 慮而罹刑章，且於偵審時，均已坦承犯行，足認被告經此偵 審程序，當知所警惕，信無再犯之虞。本院因認對其所宣告 之刑，以暫不執行為適當。爰依刑法第74條第1項第1款規定 ，併予宣告緩刑3年，以勵自新。再審酌被告上開所宣告之 刑，雖以暫不執行為適當，惟為使被告確切知悉其所為，仍 屬對法律秩序之破壞，為使被告記取本次教訓，本院認有賦 予被告一定負擔，以預防其再犯。爰依刑法第74條第2項第4 款、第5款規定，命被告於本判決確定之日起6個月內，向國 庫支付10萬元，且應於本判決確定之日起1年內，向檢察官 指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公 益目的之機構或團體，提供120小時之義務勞務；併依刑法 第93條第1項第2款規定，諭知被告應於緩刑期間，付保護管 束。倘被告未遵期履行上開負擔，且情節重大，足認被告原 宣告之緩刑，難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，檢 察官得向法院聲請依刑事訴訟法第476條、刑法第75條之1第 1項第4款之規定，撤銷本案緩刑宣告，附此敘明。七、沒收部分：
㈠扣案如附表編號4所示大麻植株18株，經送鑑驗後，結果均檢 出第二級毒品大麻成分，有法務部調查局濫用藥物實驗室10 9年9月18日調科壹字第10923015910號鑑定書在卷可佐（詳 警卷49頁），依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定， 不問屬於犯罪行為人與否，宣告沒收銷燬之。至送驗耗損部 分，因已滅失，不予宣告沒收銷燬，併予敘明。 ㈡另扣案如附表編號1、3、5至13、17、18、22、25、26、28、 32、43、46、49所示之物，均係被告所有，供栽種、製造大 麻所用，業據被告於警詢供明（詳警卷9至10頁），且核與 一般栽種植物使用工具之經驗相符，上開所列扣案物，顯均 係供被告栽種大麻所用無訛。自應依毒品危害防制條例第19 條第1項規定，宣告沒收之。被告之辯護人雖於本院辯稱扣 案物品，僅有6項扣案物品（即編號1大麻種子、編號4大麻 植株、編號17克隆膠、編號28剪刀、編號42白色LED燈管、 編號43植物生長燈），與本案有關云云。不僅與被告警詢供 述扣案物用途不符（詳警卷9至10頁），亦與客觀上栽種植 物之經驗不合，要不足採，附此說明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第12條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條
前段、第59條、第74條第2項第4款、第5款、第93條第1項第2款，大法官釋字第790號解釋，判決如主文。
本案經檢察官許家彰提起公訴，檢察官李駿逸到庭執行職務。中 華 民 國 110 年 4 月 12 日 刑事第一庭 審判長法官 董武全 法官 高俊珊 法官 陳 薇以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 李培聞中 華 民 國 110 年 4 月 12 日附錄法條:
毒品危害防制條例第12條第2項：
意圖供製造毒品之用，而栽種大麻者，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 5 百萬元以下罰金。
附表：
編號 扣押物品名稱 鑑定結果 沒收依據 備註 1 大麻種子1包 送驗種子檢品1包 ，經檢視外觀均與大麻種子一致，隨機抽樣20顆，進行發芽試驗，發現均 不具發芽能力，發芽率0%，種子合計淨重293.72公克 （驗餘淨重293.20公克，空包裝重 6.99公克）。參照法務部調查局濫 用藥物實驗室109年9月18日調科壹字第10923015910號鑑定書（詳警卷49頁）。 毒品危害防制條例第19條第1項 高雄市政府警察局刑事警察大隊扣押物品目錄表雖記載大麻種子1袋（詳警卷27頁），移送扣押物品清單則改記載為大麻種子1包（詳警卷59頁）。 2 溫度控制器1台 不宣告沒收 3 紫外線燈1個 毒品危害防制條例第19條第1項 參見被告於警詢供述（詳警卷9至10頁） 4 大麻植株18株 送驗植株檢品18株：經檢視葉片外觀均具大麻特徵，隨機抽樣5株檢驗，均含第二級第24項毒品大麻成分，參照法務部調查局濫 用藥物實驗室109年9月18日調科壹字第10923015910號鑑定書（詳警卷49頁） 毒品危害防制條例第18條第1項前段沒收銷毀之 5 花盆45個 毒品危害防制條例第19條第1項 參見被告於警詢供述（詳警卷9至10頁） 6 白色八角盒1個 7 培養土1袋 8 內含培養土白色塑膠桶1個 9 台糖田寶1號有機質肥料1袋 10 水質穩定劑1罐 11 硫酸亞鐵1包 12 硼1包 13 勇壯肥料1包 14 MU-205水氧氣1台 不宣告沒收 15 白鐵櫃1組（劉冠勇代保管） 16 電子磅秤1台 17 克隆膠1罐 毒品危害防制條例第19條第1項 參見被告於警詢供述（詳警卷9至10頁） 18 施達肥料1罐 19 鑷子1支 不宣告沒收 20 電子濕度計1支 21 電子溫濕度計1支 22 白色育苗盤1個 同編號18條文 同編號18備註 23 定時插座1個 不宣告沒收 24 白色植物生長燈1個 （被告稱係製作香品用，警卷9頁） 25 燈具1個 毒品危害防制條例第19條第1項 參見被告於警詢供述（詳警卷9至10頁） 26 燈管1個 27 除溼機1台 不宣告沒收 28 剪刀1把 毒品危害防制條例第19條第1項 參見被告於警詢供述（詳警卷9至10頁） 29 循環扇1台 不宣告沒收 30 冷藏櫃1台（劉冠勇代保管） 31 照明燈10支 32 育苗培養土10盤 毒品危害防制條例第19條第1項 參見被告於警詢供述（詳警卷9至10頁） 33 溫度計1支 不宣告沒收 34 白色育苗盤17個 35 風扇1台 （外接不明液體2瓶） 36 小風扇1台 37 照明燈3支 38 照明燈（含風管）1個 39 排氣馬達1個劉冠勇代保管 40 斜流增壓管道風機1個 41 木櫃1個（劉冠勇代保管） 42 白色LED燈1個 43 植物生長燈6個 毒品危害防制條例第19條第1項 參見被告於警詢供述（詳警卷9至10頁） 44 燈管1支 不宣告沒收 45 銀色夾鏈袋1袋 46 紫色生長燈1個 毒品危害防制條例第19條第1項 參見被告於警詢供述（詳警卷9至10頁） 47 小風扇4個 不宣告沒收 48 小風扇1台 49 透明育苗盤1組 同編號46條文 同編號46備註 50 排風管接頭1個 不宣告沒收 51 煙蒂1根