臺灣臺南地方法院刑事判決
109年度訴字第1174號
109年度訴字第1251號
公 訴 人 臺灣臺南地方檢察署檢察官
被 告 曾信雄
選任辯護人 鄭植元律師
高華陽律師
黃信豪律師
被 告 謝杬洺
選任辯護人 黃毓棋律師
林世勳律師
顏宏律師
被 告 賴晉廷
（現另案於法務部○○○○○○○○羈押 中）
上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（
109年度偵字第9603號、109年度偵字第17334號），及移送併辦
（109年度偵字第17891號），與追加起訴（109年度偵字第17600
號），本院判決如下：
主 文
甲○○犯藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪，處有期徒刑捌月；又犯共同運輸第二級毒品，處有期徒刑肆年；又犯教唆偽證罪，處有期徒刑柒月；應執行有期徒刑肆年陸月。謝杬洺持有第二級毒品，處有期徒刑柒月；又犯共同運輸第二級毒品，處有期徒刑壹年拾月；應執行有期徒刑貳年。緩刑伍年，緩刑期內付保護管束，並應依執行檢察官之命令，向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供貳佰肆拾小時之義務勞務。
乙○○犯偽證罪，累犯，處有期徒刑伍月。
扣案如附表編號2、3所示大麻菸捲，及如附表編號4、5所示大麻花均沒收銷燬；扣案如附表編號2、3所示鐵盒及附表編號1、7、8、9、10所示之物，均沒收。
事 實
一、甲○○、謝杬洺均明知大麻除係毒品危害防制條例第2條第2項 第2款規定之第二級毒品外，亦係經行政院衛生署（現改制 為衛生福利部）明令公告列為禁止使用之毒害藥物，屬藥事 法列管之禁藥，不得轉讓及持有，詎甲○○竟基於轉讓第二級 毒品之犯意，謝杬洺則基於持有第二級毒品之犯意，於民國 109年4月初某時，在臺南市某處，由甲○○無償轉讓如附表編 號2、3所示之含大麻菸捲7支與謝杬洺，由謝杬洺持有。二、甲○○、謝杬洺均明知大麻為毒品危害防制條例所規定之第二 級毒品，亦係行政院依懲治走私條例第 2 條第 3項公告之 「管制物品管制品項及管制方式」命令第 1 項第3 款所列 之管制進出口物品，非經許可不得運輸進入中華民國境內， 竟於民國108年4月間約定欲共同販售大麻，分工方式為：由 甲○○先通知某姓名年籍不詳之人、綽號「哈麻尼好飛」自加 拿大以郵寄方式寄送大麻，並由甲○○提供「蕭國卿」姓名擔 任收件人、所使用行動電話門號「0000000000」為收件人聯 絡電話，謝杬洺則提供其位於「臺南市○○區○○○街000號5樓 」住處，作為收取自國外寄送大麻郵包之用。二人謀議既定 後，即基於與「哈麻尼好飛」共同基於運輸、販賣第二級毒 品大麻及私運管制物品之犯意聯絡，由「哈麻尼好飛」先後 於加拿大當地時間 109 年 4月 29 日、同年 5 月 5 日， 自加拿大寄出以紙箱包裝、藏有含大麻成分之菸草 8 包之 郵包各 1 個（郵件包裹申報單號碼：EZ000000000CA 、 EZ 000000000CA號），委由不知情之郵件業者運送至臺灣，並 指定收件人為「蕭國卿」、地址為「臺南市○○區○○○街000號 5樓之2」、「臺南市○○區○○○街000號5樓」、電話號碼為「0 000000000」。嗣上開2份郵包於 109 年 5 月 14 日入境後 ，為財政部關務署臺北關查緝人員察覺有異，遂查驗上開2 份郵包，扣得內藏第二級毒品大麻煙草（如附表編號4、5所 示、驗餘淨重合計226.01公克）。嗣於同年月 21 日10時50 分許，郵務人員依謝杬洺所請，將上開2份郵包改送至「臺 南市○○區○○○街 000 號」，並由謝杬洺領取簽收，斯時即為 法務部調查局航業調查處高雄調查站人員當場逮捕，復循線 查獲甲○○，並扣得如附表所示之物，而查悉上情。三、甲○○為警查獲後，本供稱「蕭國卿」係上開運輸毒品之共犯 ，後為避免連累「蕭國卿」，遂改稱「哈麻尼好飛」始為共 犯，繼於109 年8月底某日，利用其與乙○○同在臺南看守所 禁見房同房機會，基於教唆偽證之犯意，教唆乙○○承認其為 「哈麻尼好飛」，乙○○雖明知上情並非實在，仍在甲○○利誘 下應允之。乙○○遂於基於偽證之犯意，於109年9 月15日接 受臺灣臺南地方檢察署檢察官訊問上開運輸毒品案情時，經
告以具結義務及偽證罪嫌之處罰後，仍就案情有重要關係之 事項，接續虛偽證述略以：我是「哈麻尼好飛」，與甲○○一 同自加拿大運大麻入境，我向TG（按：即Telegram 通訊軟 體）上的人買，我留甲○○的聯絡電話，用比特幣給對方錢云 云，企圖誤導上開運輸毒品案件偵查之方向，足生損害於國 家刑罰權之正確行使。
四、案經法務部調查局航業調查處高雄調查站報告臺灣臺南地方 檢察署檢察官及臺灣臺南地方檢察署檢察官自動簽分偵查起 訴。
理 由
一、本案下列所引之供述證據，檢察官、被告甲○○、謝杬洺及其 等辯護人，與被告乙○○於本院依法調查上開證據之過程中， 均已明瞭其內容而足以判斷有無刑事訴訟法第159條第1項不 得為證據之情事，而於本院準備程序及本案言詞辯論程序就 相關事證之證據能力均未聲明異議，本院審酌該等證據作成 時之情況，並無違法取證或其他瑕疵，認為適於作為本案認 定事實之依據，該等供述證據自得為本案之證據使用。其餘 引用之非供述證據，均與本案犯罪待證事實具有證據關聯性 ，且無證據證明有何違法取證之情事，並經本院於審理期日 依法踐行調查證據程序，亦得為本案之證據使用，先予敘明 。
二、上開犯罪事實，業據被告甲○○（偵一卷第49至57頁、本院卷 第461頁）、謝杬洺（偵一卷第21至31頁、本院卷第461頁） 、乙○○（偵一卷第254頁反面、第273至275頁、第288頁、本 院卷第461頁）於警詢、偵查及本院審理時均坦承不諱；此 外，其中事實欄一所載犯行，並有法務部調查局航業調查處 高雄調查站109 年5 月21日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各 1 份（警卷第35至37頁、第41頁）、蒐證照片3 張（警卷第 49至53頁）、法務部調查局109 年6 月30日調科壹字第10923 206780 號鑑定書1紙（偵二卷第11頁）等；其中事實欄二所 載犯行，並有被告謝杬洺109 年5 月21日之掛號郵件簽收清 單1 紙（警卷第19頁）、被告甲○○與被告謝杬洺之通訊軟體 LINE通聯紀錄截圖10張（警卷第21至30頁）、財政部關務署 臺北關扣押貨物收據及搜索筆錄1 份- 郵包號碼：EZ0000000 00CA（偵二卷第21頁）、財政部關務署臺北關扣押貨物收據 及搜索筆錄1份-郵包號碼：EZ000000000CA（偵二卷第33頁 ）、蒐證照片18張（偵二卷第15至20頁、第25至32頁、第57 至63頁）、法務部調查局109 年6 月2 日調科壹字第1092320 5770 號鑑定書1 份（偵二卷第9頁）、法務部調查局航業調 查處高雄調查站109 年5 月21日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄
表（偵二卷第35至37頁、第41頁、警卷第47頁）；其中事實 欄三所載犯行，並有法務部矯正署臺南看所守109年9月18日 南所戒字第10900092250號函暨所附之舍房人員清冊2 紙（ 追加偵卷第65至67頁）；復有如附表編號1至10所示之物扣 案可佐，足認被告3人之任意性自白核與事實相符，堪以採 信。從而，本案事證明確，被告3人上開犯行，均堪認定， 應予依法論科。
三、新舊法比較：
(一)按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文。又比較新舊法何者有利於行為人，應就 罪刑有關及法定加減原因等一切情形，綜合其全部結果而為 比較，再整體適用有利於行為人之法律處斷（最高法院103 年度台上字第726號、104年度台非字第180號判決參照）。 被告甲○○、謝杬洺行為後，毒品危害防制條例第4條第2項、 第11條第2項及第17條第2項規定業於109年1月15日修正，並 於同年7月15日施行，茲比較如下：
1、修正前毒品危害防制條例第4條第2項係規定：「製造、運輸 、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得 併科新臺幣1千萬元以下罰金。」，修正後則規定：「製造 、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒 刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。」，經比較修正前 、後之規定，修正後提高最低法定本刑為10年以上有期徒刑 ，並提高罰金刑之最高刑度為1千5百萬元，修正後之規定顯 然並未較有利於被告。
2、修正前毒品危害防制條例第11條第2項係規定：「持有第二 級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰 金。」，修正後則規定：「持有第二級毒品者，處2年以下 有期徒刑、拘役或新臺幣20萬元以下罰金。」，經比較修正 前、後之規定，修正後提高罰金刑之法定刑度，修正後之規 定顯然並未較有利於被告。
3、修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定「犯第4條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，修正後則規 定「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減 輕其刑」，修正後就被告自白犯罪減輕其刑之適用，變更為 「於偵查及歷次審判中均自白」，修正後之要件須於「歷次 」審判中均自白犯罪始得依該條規定減輕其刑，其減輕其刑 之要件較修正前為嚴苛，經比較新舊法規定，修正後之規定 顯然並未較有利於被告。
4、綜上，經綜合比較之結果，均以修正前毒品危害防制條例之
規定，較為有利被告甲○○、謝杬洺。
(二)是依刑法第2條第1項前段之規定，被告謝杬洺被訴涉犯事實 欄一所載犯行部分，自應適用修正前毒品危害防制條例第11 條第2項規定論處；被告甲○○、謝杬洺被訴涉犯事實欄二所 載犯行部分，自應適用修正前毒品危害防制條例第4條第2項 及第17條第2項之規定論處。
四、論罪科刑：
(一)事實欄一部分：
1、按大麻經行政院衛生署（現改制為衛生福利部）於60年10月 2日以衛署藥字第04795號重申公告禁止販賣、使用，而為藥 事法第22條第1項第1款所指之禁藥，但亦屬毒品危害防制條 例第2條第2項第2款所公告列管之第二級毒品，其非法轉讓 者，藥事法第83條第1項及毒品危害防制條例第8條第2項、 第6項皆設有處罰規定，屬同一犯罪行為而同時有兩種法律 可資處罰之法規競合情形。基於刑事處罰應充分評價行為不 法內涵之誡命，應採用重法優於輕法之原則，方能充分評價 行為人犯罪之不法內涵，以維刑罰之公平性，且此適用標準 明確，無不易判斷而難以運用之問題，亦有利於維護法律適 用之明確性與安定性，是行為人轉讓大麻（未達法定應加重 其刑之一定數量）予成年人，同時該當藥事法第83條第1項 轉讓禁藥罪及毒品條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之構成 要件時，因轉讓禁藥罪之法定刑為7年以下有期徒刑，得併 科新臺幣5千萬元以下罰金，較轉讓第二級毒品罪之法定刑6 月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金為 重，故應依重法優於輕法之原則，擇較重之轉讓禁藥罪論處 （最高法院109年度台上大第1089號裁定意旨參照）。 2、經查，事實欄一所載被告甲○○轉讓大麻與被告謝杬洺之大麻 數量，並無證據資料證明已達「轉讓毒品加重其刑之數量標 準」第2條第1項第2款所定之淨重10公克以上，且轉讓之對 象均非未成年人或已懷胎婦女，並無毒品危害防制條例第8 條第6項、第9條第1、2項應加重其刑至二分之一規定之適用 ，依照揆諸前揭說明，事實欄一所載被告甲○○轉讓大麻與被 告謝杬洺之行為，即應優先適用藥事法第83條第1項之規定 論處。是核事實欄一所載被告甲○○所為，係犯藥事法第83條 第1項轉讓禁藥罪；事實欄一所載被告謝杬洺所為，係犯修 正前毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品罪。 又因藥事法並無處罰持有禁藥之規定，亦即持有禁藥並未構 成犯罪，故並無持有禁藥大麻之低度行為，為轉讓之高度行 為所吸收而不另論罪之吸收關係存在（最高法院98年度台上 字第5362號判決意旨參照），併予敘明。
3、另起訴書雖原載被告甲○○事實欄一所為係犯毒品危害防制條 例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪，惟公訴檢察官已將之更 正為亦另涉犯藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪（本院卷第447 頁），基於檢察一體原則，自無庸再變更起訴法條，附此敘 明。
4、刑之加重、減輕事由：
①被告謝杬洺所犯上開持有第二級毒品罪，供出其來源為被告 甲○○，業據其陳稱在卷（警卷第8頁、偵一卷第21頁），員 警並因而查獲被告甲○○有涉犯轉讓禁藥罪之犯行，爰依毒品 危害防制條例第17條第1項之規定，減輕其刑。 ②按對於不同刑罰法律間具有法規競合關係者，經擇一法律加 以論科，其相關法條之適用，應本於整體性原則，不得任意 割裂。轉讓甲基安非他命之行為，因藥事法第83條第1項轉 讓禁藥與毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品之法 規競合關係，既擇一適用藥事法第83條第1項規定論處罪刑 ，則被告縱於偵查及審判中均自白，基於法律整體適用不得 割裂原則，仍無另依毒品危害防制條例第17條第2項之規定 ，減輕其刑之餘地，係法院實務一貫之見解（最高法院104 年度第11次刑事庭會議決議、109年度台上字第249號、109 年度台上字第1166號刑事判決意旨參照之）。基此，被告甲 ○○所為轉讓禁藥之犯行，因藥事法第83條第1項與毒品危害 防制條例第8條第2項規定間之法規競合關係，而擇重適用藥 事法第83條第1項規定論處，基於法律整體適用不得割裂原 則，縱被告甲○○就此部分於偵查及審理中均自白之情，然藥 事法既無轉讓禁藥者，可於偵查及審理中自白應減刑之特別 規定，自無割裂適用毒品危害防制條例第17條第2項減輕其 刑之餘地，附此敘明。
(二)事實欄二部分：
1、按毒品危害防制條例第四條所稱販賣、運輸、製造毒品云者 ，本屬數個獨立成罪行為，有其中一行為，即足單獨構成犯 罪，倘或兼而有之，且其數行為間具有想像競合之關係者， 得從一重論處；否則，即應併合處罰。而運輸毒品行為，係 指一切轉運與輸送毒品之情形而言，不論係自國外輸入或國 內各地間之輸送，凡將毒品由甲地運輸至乙地，均屬之。至 若有營利之意圖而販入毒品，或與買方議定數量、價格著手 販賣毒品行為，並基於運輸之意思而為轉運與輸送毒品，自 不能置運輸毒品罪於不論，而僅論以販賣毒品未遂罪名（最 高法院103年度台上字第3678號判決意旨）。毒品危害防制 條例之立法目的，係為防制毒品危害，維護國民身心健康。 因此該條例就製造、運輸、販賣毒品或專供製造或施用毒品
之器具，或意圖販賣而持有、轉讓毒品、……者，均科以重罰 ，期能抑制毒品製造、擴散、危害。尤其第四條各項，將製 造、運輸、販賣同一級毒品者同視，凡製造、運輸毒品者， 不論有無營利意圖，運輸毒品者不論為自己或為他人，皆在 同項處罰之列。顯見立法者認製造、運輸毒品對社會之危害 ，不亞於販賣同級毒品者。是在運輸、販賣同一級毒品法定 刑相同之情形下，倘其行為客體同一，而行為有既遂、未遂 之別，又別無其他足資比較情節輕重之相同基準，自應以既 遂之情節重於未遂者。二者間若有想像競合犯之裁判上一罪 關係，即應從一重論以既遂之罪。以運輸毒品既遂為例，運 輸行為既為毒品擴散之來源，且已達既遂程度，其行為階段 、所生危害及可罰程度，均較販賣同一級毒品未遂為重，自 應從較重之運輸毒品既遂處斷（最高法院103年度台上字第4 014號判決意旨）。最高法院102年度第15次刑事庭會議決議 亦認為：「本院對意圖營利而販入毒品未及賣出之行為，已 不再援用往昔認成立販賣毒品既遂罪之判例，改依販賣毒品 未遂罪論處。……甲運輸第一級毒品與販賣第一級毒品，刑度 完全相同，惟前者之既遂較後者之未遂情節為重，是兩罪間 應依想像競合犯之例，從一重之運輸第一級毒品既遂罪處斷 。」再按大麻為毒品危害防制條例第2條所定之第二級毒品 ，亦為行政院公告「管制物品項目及其數額」第1條第3款管 制進出口物品，不限其數額，均不得運輸及私運進口。又按 運輸毒品或運送走私物品罪之成立，並非以所運輸之毒品或 運送之走私物品已運抵目的地為完成犯罪之要件；是以，區 別各該罪既遂、未遂之依據，應以已否起運離開現場為準， 如已起運離開現場，其構成要件之輸送行為即已完成，不以 達到目的地為既遂之條件（最高法院95年度台上字第990號 、92年度台上字第3096號判決意旨參照）。再按懲治走私條 例第2條第1項所謂私運管制物品進口或出口，係指私運該物 品進出國境而言。而「國境」係指國家統治權所及之範圍， 包括領土、領海及領空在內（最高法院84年度台上字第3794 號、第3467號判決意旨參照）。
2、經查，被告甲○○、謝杬洺與「哈麻尼好飛」共同謀議，由「 哈麻尼好飛」將大麻置於紙箱內自加拿大起運後，經由空運 方式運抵桃園國際機場，上開大麻雖於入境時即遭財政部關 務署臺北關查緝人員查覺，然依照前揭說明，被告甲○○、謝 杬洺運輸第二級毒品及私運管制物品入境之犯行，應均屬既 遂。且被告甲○○、謝杬洺為運輸第二級毒品犯行前，曾討論 購買毒品成本為何、日後賣價為何，並於對話中提及：「這 生意能做真的」、「品牌打起來我們1g賣了快2000」等語，
有其等通訊軟體LINE通聯記錄截圖（警卷第29至30頁）附卷 可參，而被告甲○○亦坦認運輸上開毒品入境，有打算要賣的 意思，此情為謝杬洺所知悉，業據2人分別陳稱在卷（本院 卷第105頁、第107頁），顯見其等係基於販賣毒品之意始與 「哈麻尼好飛」共同為運輸毒品之犯行。是核被告甲○○、謝 杬洺就事實欄二所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4 條第2項之運輸第二級毒品罪與修正前同條例第4條第6項、 第2項販賣第二級毒品未遂罪及懲治走私條例第2條第1項之 私運管制物品進口罪。至於本案扣案大麻花草驗餘淨重為22 6.01公克，雖已符合毒品危害防制條例第11條第4項所定「 持有第二級毒品純質淨重20公克以上」之要件，但被告甲○○ 、謝杬洺為事實欄二運輸第二級毒品行為，而共同持有第二 級毒品純質淨重20公克以上之低度行為，應為運輸之高度行 為所吸收，不另論罪。
3、被告甲○○、謝杬洺、「哈麻尼好飛」就此部分犯行，有犯意 之聯絡、行為之分擔，為共同正犯。至於起訴書、移送併案 意旨書雖提及「哈麻尼好飛」即為蕭國卿等語，然此情為蕭 國卿所否認（併案警卷第42至44頁），且被告甲○○雖先稱「 哈麻尼好飛」為蕭國卿，但事後已具結證稱「哈麻尼好飛」 並非蕭國卿（偵一卷第265至267頁），因此，依卷內資料， 本院僅能認定被告甲○○、謝杬洺係與「哈麻尼好飛」為運輸 毒品犯行，而無法認定「哈麻尼好飛」即為蕭國卿，附此敘 明。
4、被告甲○○、謝杬洺利用不知情之航空、貨運公司人員將本案 大麻自加拿大運抵我國境內，均為間接正犯。
5、被告甲○○、謝杬洺以一行為同時觸犯上開3罪名，應從一重 論以運輸第二級毒品罪。
6、起訴書雖僅載被告甲○○、謝杬洺就事實欄二所為，均係犯修 正前毒品危害防制條例第4條第2項之運輸第二級毒品罪及懲 治走私條例第2條第1項之私運管制物品進口罪，惟公訴檢察 官已將之更正為亦另涉犯修正前同條例第4條第6項、第2項 販賣第二級毒品未遂罪（本院卷第139頁），基於檢察一體 原則，自無庸再變更起訴法條，附此敘明。
7、刑之加重、減輕事由：
①被告謝杬洺所犯上開運輸第二級毒品罪，供出共犯為被告甲○ ○，員警並因而查獲被告甲○○涉犯運輸第二級毒品犯行，有 法務部調查局航業調查處高雄調查站109年12月22日航高緝 字第10954531930號函1份附卷可參（本院卷第303至304頁） ，爰依毒品危害防制條例第17條第1項之規定，對被告謝杬 洺減輕其刑。
②被告甲○○、謝杬洺對於上開運輸第二級毒品犯行，於偵查及 審判中均自白犯罪，業如前述，符合修正前毒品危害防制條 例第17條第2項之要件，均應依該規定減輕其刑。 ③被告甲○○為上開運輸第二級毒品犯行之目的，係欲與被告謝 杬洺共同販賣第二級毒品，業如前述，並非供自己施用，是 其辯護人替被告甲○○辯護稱：本案有毒品危害防制條例第17 條第3項規定之適用乙節，自屬無據。
④被告甲○○、謝杬洺雖與「哈麻尼好飛」共同為此部分犯行， 但並無證據資料證明「哈麻尼好飛」為未成年人，依罪證有 疑、利於被告之原則，自無兒童及少年福利與權益保障法第 112條第1項規定之適用，併此指明。
8、檢察官移送併辦之犯罪事實（本院卷第131至135頁），與此 部分起訴犯罪事實相同，故予併案審理。
(三)事實欄三部分：
1、按數證人分別所為具結之效力，僅個別及於具結之各該證人 ，而不及於他證人，故偽證罪僅得由一人實施，無法由數人 共同實施之可能，無共同正犯可言；偽證罪係屬學說上所謂 之「己手犯」，「己手犯」之特徵在於正犯以外之人，雖可 對之加功而成立該罪之幫助犯或教唆犯，但不得為該罪之間 接正犯或共同正犯，亦即該罪之正犯行為，唯有藉由正犯一 己親手實行之，他人不可能參與其間，縱有犯意聯絡，仍非 可論以共同正犯（最高法院100年度台上字第2936號判決意 旨參照）。又按教唆他人使之實行犯罪行為者，為教唆犯。 教唆犯之處罰，依其所教唆之罪處罰之，刑法第二十九條第 一項、第二項分別定有明文。又被告在自己的刑事案件接受 審判，不可能期待其為真實之陳述，以陷自己於不利地位之 訴訟結果。故被告在自己的刑事案件中為虛偽之陳述，乃不 予處罰。惟此期待不可能之個人阻卻責任事由，僅限於被告 自己為虛偽陳述之情形，始不為罪；如被告為求脫罪，積極 教唆他人犯偽證罪，除將他人捲入犯罪之外，法院更可能因 誤信該證人經具結後之虛偽證言而造成誤判之結果，嚴重侵 犯司法審判之公正性，此已逾越法律賦予被告單純為求自己 有利之訴訟結果而得採取之訴訟上防禦或辯護權之範圍，且 非國民道德觀念所能容許，依一般人客觀之立場觀之，應得 合理期待被告不為此一犯罪行為，而仍應論以教唆偽證罪。 至本院二十四年上字第四九七四號判例謂「犯人自行隱避， 在刑法上既非處罰之行為，則教唆他人頂替自己，以便隱避 ，當然亦在不罰之列」，乃針對刑法第一百六十四條第二項 頂替罪所作之解釋。從本罪之構成要件以觀，犯人自行隱避 本即不成立犯罪，故教唆頂替者依刑法第二十九條第二項規
定之反面解釋，自亦不成立犯罪，但被告虛偽陳述不一定即 不成立偽證罪（最高法院103年度台上字第1625號判決意旨 參照）。另按刑法上之偽證罪，不以結果之發生為要件，一 有偽證情事，無論當事人是否因而受有利或不利之判決，均 不影響其犯罪之成立（最高法院71年台上字第8127號判例意 旨參照）。
2、是核被告乙○○就事實欄三所為，係犯刑法第168條偽證罪。 被告甲○○就事實欄三所為，係犯刑法第168條、同法第29條 之教唆偽證罪。而被告甲○○係教唆原無犯罪意思之被告乙○○ ，使之為偽證之行為，應依刑法第29條第2 項之規定，依其 所教唆之偽證罪處罰之。
3、被告乙○○係於檢察官以證人身份傳訊時，以證人身份具結後 ，陳稱其為「哈麻尼好飛」，但旋即於當日訊問後不久即改 口稱：其並非「哈麻尼好飛」，係受到被告甲○○之利誘，始 為不實之證述，有其109年9月15日訊問筆錄1份附卷可參（ 偵一卷第253至255頁），是被告乙○○並無頂替「哈麻尼好飛 」之意；而被告甲○○縱有委請被告乙○○為頂替「哈麻尼好飛 」之舉，以求能依法減輕其刑，但被告乙○○既無構成頂替之 行為，依刑法第29條之規定，被告甲○○當然不可能構成教唆 頂替罪，是被告甲○○辯護人稱：此案若有頂替、教唆頂替等 犯行，請一併審理乙節（本院卷第447頁），自屬無據，併 此指明。
4、刑之加重、減輕事由：
①被告乙○○前因施用第二級毒品行為，經本院以106年度簡字第 2049號判決判處有期徒刑3月，於106年11月23日易科罰金執 行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可稽，其 於有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以 上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。 至司法院釋字第775號解釋，依解釋文及理由之意旨，係指 構成累犯者，不分情節，一律加重最低本刑，於不符合刑法 第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所 應負擔罪責之個案，不符罪刑相當原則、比例原則。於此範 圍內，在修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院 就該個案應裁量是否加重最低本刑；依此，該解釋係指個案 應量處最低法定刑、又無法適用刑法第59條在內減輕規定之 情形，法院應依此解釋意旨裁量不予加重最低本刑（最高法 院108年度台上字第338號判決意旨參照）。查本案依被告乙 ○○構成累犯及犯罪之情節，並無上開情事，自仍有累犯加重 其刑規定之適用，併此敘明。
②按犯刑法第168條至第171條之罪，於所虛偽陳述或所誣告之
案件，裁判或懲戒處分確定前自白者，減輕或免除其刑，刑 法第172條定有明文。而此所謂「裁判確定前」，除指經檢 察官起訴而尚未經裁判確定者外，並包括「案件未經檢察官 起訴繫屬於法院而終結之情形（例如經檢察官處分不起訴、 緩起訴或行政簽結等情形）」（最高法院105 年度台上字第 2450號判決意旨參照）。查，被告甲○○、乙○○於被告乙○○所 虛偽證述之其為「哈麻尼好飛」之運輸第二級毒品案件遭檢 察官起訴前，即均自白犯罪（偵一卷第264頁、第253至255 頁），就其等此部分犯行，均應依上開規定減輕其刑。又被 告甲○○、乙○○之行為已造成相當司法資源之浪費，並危害國 家司法審判之正確性，認不宜免除其刑，併此敘明。(四)罪數：
被告甲○○所犯上開轉讓禁藥罪、運輸第二級毒品罪、教唆偽 證罪共3 罪間，被告謝杬洺所犯上開持有第二級毒品罪、運 輸第二級毒品罪共2 罪間，犯意各別、行為不同，應予分論 併罰。
(五)爰以行為人之責任為基礎，審酌被告甲○○、謝杬洺均明知大 麻為毒品危害防制條例所稱之第二級毒品，不得非法持有、 運輸，亦為藥事法所稱之禁藥，不得轉讓，此毒品均足以危 害人體，竟無視國家防制毒品之嚴刑禁令而持有、轉讓、運 輸毒品，肇生他人施用毒品之來源，戕害他人身心健康，助 長毒品氾濫之勢，對社會危害非輕，所為實屬可責； 又被告甲○○為求減刑，竟教唆被告乙○○為偽證之行為，而被 告乙○○為貪圖小利，竟應允之，妨害國家司法權之行使，亦 有不該；另考量被告謝杬洺對其持有第二級毒品部分，先否 認犯行、後始坦認犯行，與運輸毒品行為，始終坦認犯行之 態度，及被告甲○○、乙○○始終坦認犯行之態度，暨持有、運 輸及轉讓毒品之數量，與被告甲○○、謝杬洺除本案外，並無 其他刑事犯罪紀錄，素行尚佳，有其等臺灣高等法院被告前 案紀錄表1份附卷可參，兼衡被告甲○○於本院自陳之大學畢 業之智識程度、月收入新臺幣（下同）3萬餘元、需撫養已 懷孕之女友之家庭經濟生活狀況（本院卷第367頁），被告 謝杬洺於本院自陳目前尚在大學就學中之智識程度、月收入 3萬餘元、需撫養失業父母親之家庭經濟生活狀況（本院卷 第367頁），被告乙○○於本院自陳目前高中畢業之智識程度 、入監前從事板模工作、月收入3萬餘元、需撫養父母親之 家庭、經濟生活狀況（本院卷第367頁）等一切情狀，就其 所為各次犯行，分別量處如主文所示之刑，並就被告甲○○、 謝杬洺定其應執行刑。
(六)緩刑：
①緩刑係附隨於有罪判決的非機構式之刑事處遇，其主要目的 在達成受有罪判決之人，在社會中重新社會化之人格重建功 能。此所以緩刑宣告必須附帶宣告緩刑期間之意義所在。再 者，緩刑制度首重再犯罪的預防，唯有對受判決人本身有充 分瞭解，例如依其過去生涯，可知犯罪行為人所曾接受的教 育，從犯罪的狀態瞭解行為人的行為動機、目的，從犯罪後 態度推知行為人對其行為的看法，從生活狀況與環境推測其 將來的發展等；才能判斷其在緩刑期間，與之後的生活中是 否會再犯罪。亦即藉由前述各種因素對犯罪行為人為整體評 價，作為法院判斷該行為人是否適宜被宣告緩刑，以及進一 步依據個案情況決定緩刑期間，及所應採取的積極協助措施 ，並將之作為緩刑宣告的負擔或條件（最高法院101 年度台 上字第5586號判決要旨參照）。被告謝杬洺前未曾因故意犯 罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄 表1份附卷可參，素行尚端，雖其所為非是，然已坦白認錯 ，更示悔意極殷，既能知錯悛悔，當有反躬深省改過自新之 可能，經過這次偵審程序後，應該知道警惕，不會再犯。並 考量被告謝杬洺尚在大學就學中，平日半工半讀，業據被告 謝杬洺陳稱在卷（本院卷第121頁），且被告甲○○亦稱二人 係在統一超商認識（偵一卷第51頁），足證被告謝杬洺所言 非虛，被告謝杬洺既知兼顧家庭經濟及個人學業，顯既啟新 有望，又被告謝杬洺年僅23歲，倘仍令之繫獄，造成家庭及 社會問題，無濟於事，是本院思之再三，認為允宜給予展迎 新生之機會，對被告謝杬洺宣告之刑，以暫不執行為適當， 併諭知緩刑5 年，緩刑期間付保護管束，以利於公權力監督 下有觀護人可以提供輔導、協助，督促確實改過遷善；被告 謝杬洺並應向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區 或其他符合公益目的之機構或團體，提供240小時之義務勞 務，以回饋社會。倘被告謝杬洺未遵循本院所諭知上述緩刑 期間之負擔，情節重大者，檢察官仍得依刑事訴訟法第476 條及刑法第75條之1第1項第4 款之規定，聲請撤銷本件緩刑 之宣告，附此敘明。
②至於被告甲○○雖求為緩刑之諭知，惟其所犯共同運輸第二級 毒品罪部分，經本院判處有期徒刑4年，並不符合刑法第74 條得以諭知緩刑宣告之要件，依法自難為緩刑之宣告，併予 敘明。
五、沒收：
(一)扣案如附表編號2至3所示之大麻菸捲共7支，及如附表編號4 至5所示之大麻花8包，經鑑驗結果，確屬第二級毒品大麻， 有前揭法務部調查局鑑定書在卷可憑，堪認係違禁物，不問
屬於犯人與否，應依毒品危害防制條例案件第18條第1項前 段規定，宣告沒收。
(二)扣案如附表編號2、3所示用以包裝上開大麻菸捲之鐵盒2個 ，係被告謝杬洺用以持有第二級毒品所用之物，與上開大麻 菸捲並無不能析離之情形，且為被告謝杬洺所有之物，依刑 法第38條第2項規定，宣告沒收。
(三)扣案如附表編號7、8、9所示用以包裝上開大麻花之外包裝 箱2個、錄放影機外盒1個，有防止毒品裸露、逸出及潮濕之 功用，並便於攜帶及運輸，分為被告甲○○、謝杬洺用以運輸 毒品入境之物，與上開大麻花並無不能析離之情形；又如附 表編號1、10所示行動電話各1支（均各含SIM卡1張），分別 係被告謝杬洺、甲○○聯繫運輸毒品所用，業經其等自承在卷 ，應均依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收。(三)末按宣告多數沒收者，併執行之；刑法第40條之2第1項定有 明文。被告謝杬洺所犯上開2罪，經宣告多數沒收，依法應 併執行之。
(四)至於被告甲○○雖曾應允被告謝杬洺為本案運輸毒品犯行，可 得2萬4千元之報酬，但被告謝杬洺陳稱要將大麻花包裹交給 被告甲○○始能取得，業據被告謝杬洺陳稱在卷（警卷第6頁 反面），而被告謝杬洺尚未將大麻花包裹交給被告甲○○即遭