臺灣臺南地方法院刑事判決
109年度訴字第1102號
公 訴 人 臺灣臺南地方檢察署檢察官
被 告 蘇建寧
指定辯護人 黃泰翔律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
9年度偵字第14034號），本院判決如下：
主 文
蘇建寧犯如附表編號1至3所示之罪，各處如附表編號1至3所示之刑及沒收。應執行有期徒刑參年拾月。沒收部分併執行之。 事 實
一、蘇建寧明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所規定之第二 級毒品，依法不得持有、販賣，竟基於販賣第二級毒品以營 利之犯意，以其所有之三星廠牌行動電話（含門號00000000 00號SIM卡1張）作為販賣甲基安非他命之聯絡工具，於如附 表所示之時間、地點，以如附表所示之交易方式，販賣第二 級毒品甲基安非他命予如附表所示之陳添旺2次、陳偉鴻1次 。
二、案經臺南市政府警察局永康分局報告臺灣臺南地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、證據能力部分：
㈠、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1 至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據 ，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當 者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據 時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論 終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條 之5定有明文。經查，本案下列據以認定被告蘇建寧犯罪所引 用之供述證據，因檢察官、被告及其辯護人於本院準備程序 均表示同意作為證據，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議 ，本院審酌上開供述證據資料製作時之情況，核無不當取供 及證明力明顯過低之瑕疵，且與待證事實具有關連性，認以 之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，認上開證據應有證據 能力。
㈡、本案所援引之卷內各項非供述證據，因無證據證明係公務員 違背法定程序所取得，依同法第158條之4規定之反面解釋， 亦均有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑證據及理由:
㈠、上開犯罪事實，業據被告蘇建寧於偵查及本院審理時坦白承 認（警卷第5至16頁，偵卷一第101至112頁，本院卷第132頁 、163頁），核與證人陳添旺、陳偉鴻於警詢及偵查中之指 證情節相符（警卷第17至31頁，偵卷一第47至57頁、67至68 頁、89至93頁，偵卷二第25至27頁），且有通訊監察譯文、 本院109年度聲監續字第23號通訊監察書暨電話附表、臺南 市政府警察局永康分局108年10月25日南市警永偵字第10805 35792號調取聲請書、臺灣大哥大資料查詢、臺南市政府警 察局永康分局108年10月25日南市警永偵字第1080535790號 函暨通訊監察書影本、偵查報告、本院108年10月28日南院 武刑磐108聲監可字第000331號函等（警卷第35頁、43至47 頁、55頁、57頁，偵卷二第29至68頁、71頁）可資佐證，是 此部分客觀證據與被告所述相符，足以補強被告自白之真實 性。
㈡、按毒品危害防制條例所處罰之「販賣」毒品罪，所著重者為 在主觀上有藉以牟利之惡性，及對毒品之擴散具有較有償或 無償轉讓行為更嚴重之危害性，被告「營利」之意圖係從客 觀之社會環境、情況及人證、物證等資料，依據證據法則綜 合研判認定。又毒品因政府查緝甚嚴，物稀價昂，持有毒品 販賣者，苟非有利可圖，當不願甘冒法律制裁之風險，而予 販賣；又按販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，亦無公定 價格，容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，輒因買賣 雙方關係之深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否 充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供出購買對象之風險 評估等因素，而異其標準，非可一概而論，而販賣毒品之利 得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販 賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣 行為則同一，職是之故，即使未經查得實際販賣之利得，但 除非別有事證，足認係按同一價量委買或轉售，確未牟利外 ，尚難執此遽認非法販賣之證據有所未足，而諉無營利之意 思，或阻卻販賣犯行之追訴。經查：被告各次以新臺幣（下 同）2500元或3500元之價格販賣第二級毒品予如附表所示之 陳添旺及陳偉鴻，已非無償性質，且被告自承：購毒者會當 場從中拿取一些毒品給我施用等語（本院卷第132頁），足 見被告販賣第二級毒品甲基安非他命之行為，具有營利之意 圖甚明。
㈢、本件事證明確，被告所涉販賣甲基安非他命之犯行，均堪認 定，應予依法論科。
貳、論罪科刑部分：
一、被告行為後，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項 之修正規定，已於民國109年1月15日總統公布後之6個月即1 09年7月15日施行。茲就新舊法之比較適用說明如下：㈠、修正前毒品危害防制條例第4條第2項規定：「製造、運輸、 販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併 科新臺幣1千萬元以下罰金。」，修正後之規定為：「製造 、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒 刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。」，修正後規定將 有期徒刑及併科之罰金刑提高，對被告顯較為不利，依刑法 第2條第1項前段規定，自應適用被告行為時即修正前之規定 。
㈡、修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，修正後之規 定為：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者 ，減輕其刑」。依修正後法條之文義，參酌修正理由記載： 原所稱「審判中」究指被告僅須於審判中曾有一次自白犯罪 即應適用減刑規定，抑或須於歷次審判中均自白犯罪者始符 合之，解釋上易生爭議，考量原立法之目的，係在使前述毒 品案件之刑事訴訟程序儘早確定，當以被告於歷次審判中均 自白犯罪者，始足當之，故修正第2項，明定於偵查及歷次 審判中均自白者，始減輕其刑等語，足見必須於歷次審判中 均自白始得減輕。經比較新、舊法後，修正前之規定，顯然 較有利於被告，應一體適用修正前之規定減輕其刑。二、核被告就附表編號1至3所為，均係犯修正前毒品危害防制條 例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。其持有甲基安非他命之 低度行為，均應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。三、被告所犯上開3罪，犯意各別，時、地可分，行為互殊，應 予分論併罰。
四、按修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定，犯同條例第4 條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。經查 ：被告於偵查及本院審理時均自白販賣第二級毒品之犯行， 就其附表編號1至3所示之犯行，均應依修正前毒品危害防制 條例第17條第2項之規定，減輕其刑。
五、辯護人雖以被告僅是友人間互通毒品，其販賣對象僅陳添旺 、陳偉鴻2人，次數僅3次，其獲利僅係為分食毒品利益，與 為了金錢利益販毒者不同，危害較輕，請求援引刑法第59條 之規定酌減其刑。惟按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯
罪有特殊之原因，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即 予宣告法定低度刑期仍嫌過重者，始有其適用。至行為人犯 罪之動機、目的、犯罪之手段、犯罪後所生之損害、犯罪後 之態度等，僅屬得於法定刑內審酌量刑之事項，非酌量減輕 之理由（最高法院28年上字第1064號、45年台上字第1165號 、102 年度台上字第4311號判決意旨參照）。此所謂法定最 低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由 者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑 而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由 減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕 後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減 輕其刑（最高法院100 年度台上字第744號刑事判決意旨參 照）。而修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項販賣第二級 毒品罪之法定本刑為「無期徒刑或7 年以上有期徒刑」，固 然非輕，惟此屬立法者之形成自由，且立法機關亦於毒品危 害防制條例第17條明定減輕或免除其刑之事由，已為相當之 衡平，是法院就販賣毒品案件，自不宜一律以販賣之數量非 鉅、獲利不豐等量刑審酌事項，再依刑法第59條為刑之酌量 。本院衡諸販賣第二級毒品對社會風氣及治安危害重大，為 政府嚴加查緝之重大犯罪，被告有國中畢業之教育程度，當 可期其守法自重，且被告前曾因施用毒品經觀察勒戒，其明 知毒品危害人體至深，且施用者猶有為獲毒品而另犯刑案之 可能，對社會治安亦存有潛在危害，卻仍為附表所示各次販 賣第二級毒品犯行，且販賣次數3次，交易價格2500至3500 元不等，犯罪情節實屬非輕，已難認有何情輕法重或情堪憫 恕之情形。況被告所犯如附表編號1 至3 所示3 次販賣第二 級毒品犯行，業因偵、審自白而於各次犯行減輕其刑，已無 對被告科以法定最低刑度猶嫌過重之情形，衡情並無何等足 以引起一般同情之客觀情狀，故本院認被告並無適用刑法第 59條規定酌減其刑之餘地，附此敘明。
六、茲以行為人之責任為基礎，審酌被告正值壯年，無視於國家 杜絕毒品危害之禁令，為營利而販賣第二級毒品予他人施用 ，使毒品擴散及助長施用毒品歪風，所為足以危害社會治安 及國民健康，實值非難。兼衡被告販賣第二級毒品次數3次 、販賣金額3500元2次、2500元1次，其從中獲取施用毒品之 利益。被告犯後始終坦認犯行，足徵悔悟，其曾有施用毒品 經觀察勒戒、詐欺、竊盜等犯罪前科之素行。其於本院審理 時自陳為國中畢業，未婚、無子女，入監前從事臨時工，收 入每日約1000元，獨居，無人需其扶養之家庭生活狀況等一 切情狀，各量處如附表所示之有期徒刑，並定如主文所示之
應執行刑。
參、沒收部分：
一、按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前2項之沒收， 於全部或一部不能或不宜執行沒收時，追徵其價額。刑法第 38條之1第1項前段、第3項定有明文。又犯罪所得沒收之目 的在於消除行為人或第三人的不法獲利，具有類似不當得利 之衡平措施性質，且任何人均不得坐享犯罪所得，犯罪行為 人投入犯罪之成本不值得保護，故而販賣毒品所得無論成本 若干或利潤多少，均應全部諭知沒收。查被告於附表編號1 至3所示各次販賣毒品犯行所實際取得之販毒款項，為其犯 罪所得，應依前開規定，於各該犯行主文項下宣告沒收，並 諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額 。
二、次按，犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、 第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與 否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。 查三星廠牌行動電話1支(含門號0000000000號SIM卡1張)， 係被告所有並供其本案聯繫販賣毒品所用之物，業據被告供 陳在卷（本院卷第164至166頁），且有卷附監聽譯文可佐， 則該行動電話雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第 1項之規定沒收之，且於全部或一部不能沒收或不宜執行沒 收時，依刑法第38條第4項規定追徵其價額。三、上開所宣告之沒收，依刑法第40條之2第1項規定併執行之。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、毒品危害防制條例第19條第1項，刑法第11條前段、第2條第1項前段、第38條第4項、第38條之1第1項前段、第3項、第51條第5款、第40條之2第1項，判決如主文。
本案經檢察官粟威穆提起公訴，檢察官鄭聆苓到庭執行職務。中 華 民 國 110 年 4 月 29 日 刑事第十五庭 審判長法 官 張婉寧
法 官 黃鏡芳 法 官 陳嘉臨以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 薛雅云中 華 民 國 110 年 4 月 29 日
附錄法條:
修正前毒品危害防制條例第4條第2項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
附表：
編號 對象 時間 地點 交易方式 宣告刑及沒收 1 陳添旺 108年9月11日21時38分後某時 臺南市永康區中華路「統一超商」旁巷子內某民宅 蘇建寧以三星廠牌行動電話（含門號0000000000號SIM卡1張）與陳添旺聯繫後，先於臺南市○○區○○路000號「麥當勞速食店」內，向陳添旺收取新臺幣（下同）3500元，繼於左揭時、地，交付甲基安非他命1包予陳添旺 蘇建寧犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑參年捌月。未扣案之三星廠牌行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張）及犯罪所得新臺幣參仟伍佰元均沒收之，且於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 2 陳添旺 108年9月27日3時34分許 陳添旺女友郭鎵綺位於臺南市關廟區之住處 蘇建寧以前揭行動電話與陳添旺聯繫後，先於臺南市仁德區「古早味豆漿早餐店」內，向陳添旺收取3500元，繼於左揭時、地，交付甲基安非他命1包予陳添旺 蘇建寧犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑參年捌月。未扣案之三星廠牌行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張）及犯罪所得新臺幣參仟伍佰元均沒收之，且於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 3 陳偉鴻 109年2月2日13時20分許 蘇建寧位於臺南市○○區○○街000巷00號之住處 蘇建寧以前揭行動電話與陳偉鴻聯繫後，於左揭時、地，交付甲基安非他命1包予陳偉鴻，並收取2500元 蘇建寧犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑參年柒月。未扣案之三星廠牌行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張）及犯罪所得新臺幣貳仟伍佰元均沒收之，且於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。