臺灣臺南地方法院刑事判決
109年度原訴字第24號
公 訴 人 臺灣臺南地方檢察署檢察官
被 告 朱有鈞
陳煊堤
上 一 人
選任辯護人 魏琳珊律師(法扶律師)
上列被告因竊盜案件，經檢察官提起公訴（109年度偵字第1425
號），本院判決如下：
主 文
朱有鈞共同犯攜帶兇器竊盜未遂罪，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
陳煊堤共同犯攜帶兇器竊盜未遂罪，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
扣案鏈鋸壹台沒收。
事 實
一、朱有鈞曾於民國107年間因公共危險案件經臺灣新竹地方法 院（以下簡稱新竹地院）判處有期徒刑6月確定，甫於108年 6月3日執行完畢出監；陳煊堤曾於106年間因公共危險案件 經新竹地院判處有期徒刑5月，並於107年1月29日確定，甫 於107年11月15日執行完畢出監。朱有鈞與陳煊堤共同基於 竊盜之犯意聯絡，意圖為自己不法之所有，由朱有鈞於108 年10月21日18、19時許駕駛車牌號碼0000-00號自小客車搭 載陳煊堤自新竹縣出發南下至臺南市安定區。同日約22時7 分至23時7分止，2人在臺南市安定區國道一號公路北向311. 5公里處附近之邊坡，由朱有鈞持其所有之客觀上可供兇器 使用之鏈鋸，鋸斷交通部高速公路局南區養護工程分局新營 工務段（以下簡稱新營工務段）所管理種植在該邊坡草地上 之桃花心木9棵〔價值約新臺幣（下同）18萬元〕，陳煊堤則 在旁協助搬運鏈鋸等工具，並將朱有鈞所鋸快倒之桃花心木 推往邊坡方向。同日23時7分左右，適有巡邏警車駛近，朱 有鈞及陳煊堤因而不敢再鋸，先躲藏後再將鏈鋸等工具搬至 上開自小客車並駕車逃離現場，且將所鋸斷之桃花心木遺留 在現場，未及置於自己之管領支配而未行竊得逞。嗣經新營 工務段委外工程師柯佳惠報案後，為警調閱路口監視錄影，
發現上開車牌號碼0000-00號自小客車，而循線查悉上情； 並於108年11月19日6時40分許，持本院核發之搜索票，至新 竹縣○○鄉○○村○○路0段000巷00號朱有鈞住處執行搜索，當場 扣得其所有之上開鏈鋸1台。
二、案經新營工務段副段長劉德儼訴由內政部警政署國道公路警 察局第四公路警察大隊報請臺灣臺南地方檢察署檢察官偵查 起訴。
理 由
一、證據能力部分
㈠按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查 中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信 之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。 刑事訴訟法第159條之2定有明文。本件被告陳煊堤之辯護人 雖主張同案被告朱有鈞於警詢中之供述無證據能力，惟同案 被告朱有鈞於本院審理中到場結證內容與警詢中之供述不符 ，而其先前於警詢中第1次之供述係案發後經國道公路警察 局第四警察大隊依監視錄影內容循線向本院聲請核發搜索票 ，至被告朱有鈞新竹縣住處扣得上開鏈鋸後，再借用新竹 縣警察局竹東分局新城派出所場地製作警詢筆錄。且經本院 勘驗該警詢錄音內容，並無任何不正詢問之情形，被告朱有 鈞亦係基於自由意志回答警方之詢問（本院卷第161至185頁 ），應認其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯 罪事實存否所必要者，得為證據。
㈡按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1 至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據 ，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當 者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據 時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論 終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1項及第159條之5分別定有明文。本件據以認定事實所 引用之其他證據，業經被告及辯護人同意其證據能力，本院 審酌該證據資料作成當時之過程、內容、功能等之情況，認 為適當，亦查無其他違法取證或其他瑕疵等不實之情事，具 備合法可信之適當性保障，與本案待證事實間並具有相當之 關聯性，以之為本案證據尚無不當，復無顯有不可信之情況 ，認均得採為證據。
㈢卷附照片均係以機械方式所留存之影像，非依憑人之記憶再 加以轉述而得，均非供述證據；扣案之鏈鋸1台亦非供述證 據，均無傳聞證據排除法則之適用，復無證據證明係公務員 違背法定程序或經偽造、變造所取得，而上開物證又與本件
事實具有相當之關聯性，應認均有證據能力。
二、本案被告朱有鈞、陳煊堤均否認有何竊盜犯行，被告朱有鈞 辯稱他們沒有竊盜或毀損的意思，當時有人請他幫忙工作， 要他把那些樹木修一修，說那些樹木的樹葉會掉到他們田裡 面，但是那個人他現在一直找不到，他也不知道那是桃花心 木，他只是修剪、沒有竊盜；被告陳煊堤則辯稱他不知道這 個情形，他只是陪同朱有鈞下來南部而已，他沒有參與砍伐 之類的行為等語。經查：
㈠被告朱有鈞於108年10月21日18、19時許駕駛車牌號碼0000-0 0號自小客車搭載被告陳煊堤自新竹縣出發南下至臺南市安 定區。同日約22時7分至23時7分止，2人在臺南市安定區國 道一號公路北向311.5公里處附近之邊坡，由朱有鈞持其所 有之扣案鏈鋸1台，鋸斷種植在該邊坡草地上之桃花心木9棵 等情，業據被告朱有鈞、陳煊堤供明在卷，核與證人即新營 工務段委外路容巡迴司機羅錫銘、證人即新營工務段副段長 劉德儼、證人即新營工務段委外工程師柯佳惠於警詢中所述 發現上開桃花心木遭鋸斷及報案情節大致相符；並有現場照 片44張（警卷第25至26頁、第29頁、第51至65頁）、監視器 錄影畫面翻拍照片22張（警卷第66至76頁）、內政部警政署 國道公路警察局第四公路警察大隊物品領回收據1紙（警卷 第61頁）、國道公路警察局第四公路警察大隊刑事組受理刑 事案件報案三聯單1紙（警卷第78頁）、本院108年聲搜字11 89號（南院刑搜字第3357號）搜索票、國道公路警察局第四 公路警察大隊108年11月19日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄 表各1份（警卷第42至45頁）、扣案之鏈鋸照片2張（警卷第 62頁）、被告朱有鈞所駕駛之車牌號碼0000-00號自小客車 在臺南市新營區新營交流道旁中油加油站加油之統一發票及 信用卡資料2張（警卷第77頁）、車牌號碼0000-00號自用小 客車之車輛詳細資料報表1紙（警卷第79頁）、車牌號碼000 0-00號之車號查詢汽車車籍資料1紙（偵卷第143頁）附卷可 憑；鏈鋸1台扣案可以佐證。
㈡被告朱有鈞於警詢中供稱他到達現場時，先看安定交流道旁 高工局種植的樹，之後把車子停在高速公路局所架設鐵絲網 旁，選定幾棵比較喜歡的樹，就持鏈鋸去鋸（警卷第2頁） 。他鋸樹的目的是個人收藏的喜好（警卷第4頁）。亦即， 被告朱有鈞鋸樹之目的是為個人收藏，且鋸樹之標的係依其 喜好而決定，足證被告朱有鈞顯係以鏈鋸鋸斷上開桃花心木 之方式，意圖竊取上開桃花心木。
雖被告朱有鈞於本院準備程序稱他忘記有無在警詢中為 上開陳述（本院卷第105頁），然經本院當庭播放警詢錄音
結果，被告朱有鈞於警詢中確實有陳述他看完樹，選定幾棵 比較喜歡的進行鋸樹（本院卷第168至169頁）；且稱「（問 ：那個木頭是有什麼比較特別？）個人喜歡吧」（本院卷第 181頁）、「我開始是想說我要收藏的」（本院卷第182頁） 。足證被告朱有鈞於上開時、地鋸斷桃花心木時，確實有不 法所有之意圖。
㈢被告陳煊堤於警詢中供稱是被告朱有鈞約他到臺南砍樹（警 卷第13頁）。被告朱有鈞先放他及鏈鋸、汽油等工具下車， 並告訴他第幾棵樹，叫他先上去，我就拿上述工具走上國道 邊坡，到被告朱有鈞指定的樹旁等，被告朱有鈞去停好車後 再來跟他會合。被告朱有鈞鋸樹，樹快倒的時候，他把樹推 往邊坡方向，以免影響到主線行車安全（警卷第14頁）。他 乘坐由朱有鈞所駕駛之5585-VK號車於當日23時7分經過並暫 停於北向安定交流道邊坡外產業道路，當時現場情形是他們 先看到警車，就不敢再鋸躲起來，約10幾分鐘後被告朱有鈞 先去開車，他把鏈鋸等工具搬到邊坡旁水溝等，被告朱有鈞 把車開過來後他們就把工具搬上車離開（警卷第14至15頁） 。足證被告陳煊堤確有參與在旁協助搬運鏈鋸等工具，並將 被告朱有鈞所鋸快倒之桃花心木推往邊坡方向等行為。且由 被告陳煊堤於警詢中所稱他們看到警車，就不敢再鋸而躲起 來，約10幾分鐘後，被告朱有鈞先去開車，他把鏈鋸等工具 搬到邊坡旁水溝等候，被告朱有鈞把車開過來後他們就把工 具搬上車離開，足見被告陳煊堤、朱有鈞應有竊盜之犯意聯 絡，且為規避犯行遭警方發現而躲避警方，並結束鋸樹行為 ，迅速逃離現場。
㈣被告朱有鈞雖辯稱他們沒有竊盜或毀損的意思，當時有人請 他幫忙工作，要他把那些樹木修一修等語。然其於第1次警 詢中並未為上開答辯，苟其確實僅係幫忙他人修剪樹木，則 於第1次警詢中應當會說明此事，以解免竊盜或毀損刑責， 而非向警供稱他鋸樹的目的是個人收藏，且鋸樹之標的係依 其喜好而決定，甚至坦承其已涉嫌毀損罪（警卷第5頁）。 再者，被告朱有鈞於偵查中供稱「因為我朋友王王聖有 一塊地在該處旁邊，這些桃花心木的樹枝、樹葉會飛到王王 聖的土地上，會影響王王聖的農作物，且我與王王聖有工作 上的聯繫，我打算幫王王聖做田埂的水泥牆，還在洽談中， 還沒施作，我聽王王聖講那些桃花心木的樹葉及樹枝會飛到 他的土地，問我有沒有人會修剪，我有問過高公局修樹的發 包商，他們說修樹的預算還沒有下來，還沒要修，我想說只 是把桃花心木修低一點，我就自己去修。」；並稱他是聯絡 高工局承包商王先生，電話是0000-000000。王王聖的電話
是06-***1121（偵卷第36頁）。然而： 1.經比對卷附新營工務段109年3月13日南新字第1095120772 號書函暨國道1號新營至永康段暨國道8號一般勞務作業工 作〈108〉之工作人員清冊及配置表及電話一覽表1紙（偵 卷第47至49頁），並無被告朱有鈞所稱之王先生。 2.本案經檢察官核退由警方調查時，被告朱有鈞於警詢中指 認「王王聖」之土地（偵卷第55頁），惟該土地距案發地 點約300公尺，有卷附現場手繪平面圖1張（偵卷第65頁） 可參。是被告朱有鈞所稱「我聽王王聖講那些桃花心木的 樹葉及樹枝會飛到他的土地」是否屬實顯然有疑。 3.經警方訪查上開土地之地主為王茂成後，王茂成之電話確 實為被告朱有鈞所稱之06-***1121（偵卷第61頁）；經本 院向中華電信公司查詢結果，06-***1121電話門號之用戶 確為王茂成（本院卷第119頁）。然王茂成於偵查中結證 稱他並不認識被告朱有鈞，他的土地亦不會受到交流道旁 樹木葉子影響（偵卷第116頁）。被告朱有鈞亦稱與他接 觸之王王聖並非王茂成（偵卷第117頁）。另在上開土地 上種植辣椒之王茂成之子王永盛於偵查中亦結證稱他不認 識被告朱有鈞（偵卷第132頁）。
4.依卷附現場照片所示（警卷第26頁、第29頁），被告朱有 鈞係於接近桃花心木根部之位置鋸斷桃花心木，顯已嚴重 危及桃花心木之生長，且與該路段之其它路樹正常修剪情 形（如偵卷第75頁照片所示）有違。足見被告等人並非正 常修剪路樹，而係有意鋸斷並盜取具有經濟價值之桃花心 木樹幹。
㈤被告朱有鈞於本院審理時證稱他除鏈鋸外並未帶梯子等工具 ，他們就是用一般修剪下來的樹枝放在樹的開岔處，人爬上 去這樣子修（本院卷第205頁）。惟依卷附照片所示，被鋸 斷之桃花心木高度已超過一般人之身高，苟被告等人目的在 修剪桃心木，卻未使用梯子顯不合理。參諸被告朱有鈞係 於接近桃花心木根部之位置鋸斷桃花心木，已如前述。顯見 被告等人自始即無意修剪樹木，而係直接將桃花心木鋸斷， 盜取樹幹。
再者，本件案發現場樹木眾多，惟被告朱有鈞卻僅鋸斷 上開9棵桃心木，依卷附現場照片所示（警卷第26頁、第29 頁、第51頁至54頁、第64頁至65頁），上開被鋸斷桃花心木 旁邊尚有多棵樹木未「修剪」，顯見被告等人目的並非修剪 樹木。
又被告陳煊堤於本院審理中供稱上開鋸樹現場「因為沒 有三角錐，我覺得做這個很像不對。做工程一般是都有維護
的，有三角錐。」（本院卷第226頁）；被告朱有鈞於本院 審理中亦供稱「（問：當時你們在現場有無用什麼照明，譬 如手電筒或是投射的燈？）沒有。 」、「（問：都沒有任 何照明？）沒有。」、「問：這樣是否看得到樹？）是看得 到一個影子這樣子。」（本院卷第228頁）。被告等人於深 夜在郊外鋸樹，竟未使用一般施工所需之三角錐等警示安全 設施，亦未使用任何照明設備，參諸被告陳煊堤上開供稱他 們看到警車，就不敢再鋸躲起來，約10幾分鐘後被告朱有鈞 先去開車，他把鏈鋸等工具搬到邊坡旁水溝等，被告朱有鈞 把車開過來後他們就把工具搬上車離開等語，足認被告等人 應係避免於夜間鋸樹時，如果使用三角錐或照明設備，將十 分醒目易引人注意，為規避查緝而不使用三角錐或照明設備 等維護安全及便利工作之設備。
從而，本件依被告等人上開鋸樹之數量、鋸樹部位、準 備之工具、使用之設備等實際況狀，參諸被告2人上開供述 內容綜合推論，被告2人顯有竊盜之犯行。
綜上所述，被告2人上開所辯，均不足採。此外，復有 被告陳煊堤所持用之0000-000000號行動電話門號於108年10 月21日之網路位置一覽表1份（警卷第23至24頁）、本院108 年聲調字第395號、108年聲調字第344號號、108年聲調字第 357號通信調取票各1紙（警卷第80至83頁）、證人王茂成土 地之照片2張（偵卷第59頁）、案發地與證人王茂成土地相 對位置照片1張、枯死樹木照片3張、邊坡照片4張（偵卷第6 7至77頁）附卷可憑。本案事證明確，被告2人攜帶兇器竊盜 未遂犯行堪以認定，應依法論科。
三、論罪科刑
㈠核被告2人所為，均係犯刑法第321條第1項第3款、第2項之 攜帶兇器竊盜未遂罪。
㈡公訴意旨雖另認種植在高速公路邊坡之樹木為國有，並為新 營工務段所養護，屬承辦公務人員職務上掌管之物品，被告 等上開所為，尚涉犯刑法138條之毀損公務員職務上掌管物 品罪嫌。惟按刑法第138條損壞公務員職務上掌管之物品罪 ，須該項物品基於職務上之關係而掌管者，始為相當，辦公 桌上之玻璃板，不過為一般辦公用品之設置，僅屬靜態設備 與執行臨檢及查證職務之執行，無何直接關係，不能認為係 職務上所掌管之物品（最高法院74年度台上字第670號刑事 判決參照）。政府機關種植道路中央之樹木及綠地，乃政府 機關美化市容之設施之一，與該機關公務之執行無關，即非 屬公務員本於職務上關係所掌管之物品（司法院（74）廳刑 一字第452號函參照）。本件上開桃花心木雖係新營工務段
所養護之路樹，然並非公務員於法定職務範圍內，因執行職 務所掌管與該職務有直接關係，並輔助其執行職務之物品， 尚非屬刑法第138條所定之公務員職務上掌管之物品。是被 告等所為，僅屬一般毀損行為，尚不成立刑法第138條之罪 。被告等人毀損行為為竊盜之部分行為，應為竊盜行為所吸 收，不另論罪，附此說明。
㈢被告2人就上開竊盜犯行有犯意聯絡及行為分擔，為共同正 犯。被告等已著手於竊盜行為之實行，因發現有警車經過而 匆忙離開現場，未及將上開桃花心木移置於自己管領支配， 為未遂犯。爰依刑法第25條規定按既遂犯之刑減輕之。 ㈣被告朱有鈞曾於107年間因公共危險案件經新竹地院判處有 期徒刑6月確定，甫於108年6月3日執行完畢出監；被告陳煊 堤曾於106年間因公共危險案件經新竹地院判處有期徒刑5月 ，並於107年1月29日確定，甫於107年11月15日執行完畢出 監，有臺灣高等法院被告前案紀錄表各1件在卷可按，其於5 年內再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯。
按司法院釋字第775號解釋，依解釋文及理由之意旨， 係指構成累犯者，不分情節，一律加重最低本刑，於不符合 刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過 其所應負擔罪責之個案，不符罪刑相當原則、比例原則。於 此範圍內，在修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形， 法院就該個案應裁量是否加重最低本刑；依此，該解釋係指 個案應量處最低法定刑、又無法適用刑法第59條在內減輕規 定之情形，法院應依此解釋意旨裁量不予加重最低本刑。本 件依上訴人累犯及犯罪情節，並無上開情事，自難指原判決 就累犯加重其最低本刑有不符上開解釋意旨之違誤（最高法 院108年度台上字第338號刑事判決）。本件被告2人所為， 並無應量處最低法定刑、又無法適用刑法第59條在內減輕規 定之情形，爰依刑法第47條第1項規定加重其刑，並依法先 加重後減輕其刑。
㈤爰審酌被告2人曾有多次前科犯行（成立累犯部分不重複評價 ）之品行、所行竊未得手之桃花心木數量及價值、於公眾往 來道路旁以鋸斷方式行竊上開公有桃花心木，除經濟上之損 害外，尚影響樹木清新空氣、涵養水源、美化道路、穩固路 基之功能，犯罪手段惡劣、被告朱有鈞為本件犯罪之主導 者，被告陳煊堤僅係配合參與，暨被告2人之犯罪後態度， 及被告朱有鈞於本院審理中陳稱其教育程度為高職畢業，現 從事打零工，家庭狀況勉持，有兩個小孩，分別就讀高中三 年級、國中一年級，都是他在照顧，父母親分別76、82歲， 亦是他在照顧；被告陳煊堤於本院審理中陳稱其教育程度為
國中畢業，現在從事板模工，家庭生活狀況不好，現在只有 一個人獨自生活，經濟能力不好，心臟不好，有心臟衰竭， 工作不穩定等智識程度、家庭生活狀況等一切情狀，分別量 處如主文所示之刑，並各諭知易科罰金之折算標準。四、扣案之鏈鋸1台係被告朱有鈞所有；且被告朱有鈞係持上開 鏈鋸於上開時地鋸斷上開桃花心木等情，業據被告朱有鈞供 明在卷（警卷第5頁、本院卷第212頁）。亦即，扣案之鏈鋸 1台係被告朱有鈞所有，供犯罪所用之物，爰依刑法第38條 第2項前段規定宣告沒收。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第28條 、第321條第1項第3款、第2項、第25條、第38條第2項前段 、第41條第1項前段、第47條第1項，刑法施行法第1條之1， 判決如主文。
本案經檢察官柯博齡提起公訴；檢察官陳擁文到庭執行職務。中 華 民 國 110 年 4 月 15 日 刑事第二庭審判長法 官 鄭文祺
法 官 王惠芬
法 官 李音儀
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 吳昕韋 中 華 民 國 110 年 4 月 16 日附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第321條
犯前條第1項、第2項之罪而有下列情形之一者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科50萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之。二、毀越門窗、牆垣或其他安全設備而犯之。
三、攜帶兇器而犯之。
四、結夥三人以上而犯之。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之。
六、在車站、港埠、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、 車、航空機內而犯之。
前項之未遂犯罰之。