臺灣臺南地方法院民事判決 八十八年度勞簡上字第七號
上訴人 甲○○
被上訴人 乙○○
右當事人間請求給付補償金事件，上訴人對於中華民國八十八年八月十九日本院臺南
簡易庭第一審判決（八十八年度南勞簡字第六號）提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於命上訴人給付超過新台幣壹拾叁萬伍仟陸佰元及自民國八十八年四月三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息部分，暨訴訟費用之裁判均廢棄。右開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人負擔五百分之四九九，餘由被上訴人負擔。 事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠原判決廢棄。㈡駁回被上訴人在第一審之訴。二、陳述：除與原審提出者相同，不再贅引外，另補稱：（一）按勞動基準法第五十九條第一項但書規定：「但如同一事故，依勞工保險條例 或其他法令規定，已由雇主支付費用補償者，僱主得予以抵充之」，查被上訴 人受傷後，上訴人先後已支付被上訴人新台幣（下同）六萬零一百八十元，此 為被上訴人所不否認，則依上引規定，上訴人已支付予被上訴人之費用，即得 與被上訴人請求之補償金抵充，故被上訴人應僅得請求上訴人支付七萬五千八 百二十元。
（二）被上訴人右拇指受傷已痊癒，其身體並無遺存殘廢之情形，其所提出富強醫院 診斷證明書及病歷記錄，均係受傷痊癒前之情形，與痊癒後之情形已不相符， 故請求上訴人給付殘廢補償金，並非有理。
（三）復按勞動基準法第五十九條第一項第三款規定：「勞工經治療終止後，經指定 之醫院診斷，審定其身體遺存殘廢者，僱主應按其平均工資及其殘廢程度，一 次給予殘廢補償」，故身體是否遺存殘廢，應經指定之醫院診斷，始具證明能 力，然富強醫院是否為指定之醫院，尚屬未明，豈能遽以富強醫院之診斷書及 病歷主張身體遺存殘廢及其殘廢程度屬於第十一級，而請求二百四十日之殘廢 補償金。
（四）上訴人係春益五金店名義上之負責人，不應負補償責任。且被上訴人僅受皮肉 之傷，應無截肢之必要。
三、證據：援用第一審所提證據。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：駁回上訴。
二、陳述：除與原審提出者相同，不再贅引外，另補稱：（一）上訴人支付之六萬零一百八十元，於原審上訴人之答辯狀中述明係給付醫療費 用、生活費及年終獎金。按勞動基準法第五十九條第一項第一款前段規定：「 勞工受傷或罹患職業病時，雇主應補償其必須之醫療費用」，被上訴人係於工 作時間依雇主（即上訴人）指示拔除樹木，因而受傷，雇主自應補償醫療費用
。次依同項第二款前段規定：「勞工在醫療中不能工作時，雇主應按其原領工 資數額予以補償」，故上訴人給付之生活費係包含民國八十八年一月份薪資一 萬七千五百元及生活費用一萬七千五百元，此為上訴人於原審之答辯狀中亦敘 明，但被上訴人係於八十八年一月十一日受傷至同年四月八日始終止治療，況 其生活費用一萬七千五百元，係作為被上訴人治療期間不便所需，其年終獎金 七千元係依社會普通慣習而給予，自不應與勞動基準法第五十九條第一項第三 款所規定之殘廢補償混為一談。
（二）被上訴人右拇指之傷害，已於八十八年九月二十一日至國立成功大學醫學院附 設醫院重做診斷，有診斷證明書附於本院八十八年度勞訴字第十九號卷可查。 而上訴人與訴外人即侵權行為人黃朝枝共同經營春益五金店，且被上訴人係由 上訴人所僱，此為上訴人於本院八十八年度勞訴字第十九號事件提出之民事準 備書狀敘明，復依上訴人所刊登之人事廣告，顯徵被上訴人確係春益五金店之 員工。次查上訴人與訴外人黃朝枝係夫妻關係，且又共同經營春益五金店，其 依社會上一般習慣，當可認定兩人均為被上訴人之僱主，且侵權行為人黃朝枝 業務過失傷害罪之刑事判決業以確定，足徵被上訴人確是因工成殘，復按富強 醫院及國立成功大學醫學院附設醫院之診斷書，堪可認定被上訴人符合勞工保 險殘廢給付標準表第十一級，又查春益五金店係登記上訴人名下，故被上訴人 依勞動基準法第五十九條第一項第三款規定向上訴人請求殘廢補償金，並無不 當。
三、證據：援用第一審所提證據。
丙、本院依職權調閱台灣高等法院台南分院八十八年度上易字第一三六三號過失傷害 案件刑事歷審卷，及向國立成功大學醫學院附設醫院、富強醫院函查被上訴人受 傷情形。
理 由
一、本件被上訴人起訴主張被上訴人於八十七年十月二十四日看報載廣告前往上訴人 經營之春益五金店應徵拆車工，上訴人以日薪五百元並加每月全勤奬金二千元之 工資僱用被上訴人，惟未替被上訴人辦理勞工保險及健康保險，嗣被上訴人於八 十八年一月十一日上午十時許，因上訴人欲整地遭樹木阻擋，被上訴人乃依上訴 人之指示進行拔除工作，詎意外遭鐵鍊夾傷，右拇指因而截除遠側端四分之三節 ，致成勞工保險殘廢給付標準所定之第十一級殘廢，依勞動基準法第五十九條第 三款規定，上訴人應給付被上訴人殘廢補償金十三萬六千元（即以因工成殘之二 百四十日為給付標準，乘以日薪五百元加計單日全勤獎金（每月二千元除以三十 日））等情，爰依殘廢補償金給付請求權，求為命上訴人應如數給付並加計自八 十八年三月一日起算之法定遲延利息之判決。上訴人則以上訴人係春益五金店名 義上之負責人，而被上訴人係按日薪五百元計酬之臨時工，且其前開傷害亦非上 訴人之夫黃朝枝所造成，故上訴人自不負殘廢補償責任。又被上訴人係在拔樹時 而非在拆除汽車零件時受傷，故其請求給付殘廢補償金亦非有理。再者，全勤奬 金二千元係屬奬金性質，並非經常性給與，不應計入工資，且上訴人亦已先後給 付醫藥費及生活費合計六萬零一百八十元，依勞動基準法第五十九條第一項但書 規定，應予抵充扣除等語，資為抗辯。
二、被上訴人主張被上訴人於八十七年十月二十四日前往上訴人經營之春益五金店應 徵拆車工，上訴人以日薪五百元並加每月全勤奬金二千元之工資僱用被上訴人， 惟未替被上訴人辦理勞工保險及健康保險之事實，業據提出商業登記簿、分類廣 告及勞工保險被保險人資料表為證，且為上訴人所是認（上訴人於原審八十八年 四月七日、同年六月一日提出之答辯狀、答辯（續）狀，及本院八十九年一月四 日準備程序筆錄可參），應堪信為真實。上訴人嗣雖翻異前詞，辯稱：其係名義 上負責人云云，惟未舉證證明其前開自認與事實不符，且係出於錯誤而自認，自 不足採。上訴人雖又辯稱：被上訴人係臨時工云云；然查：所謂僱傭者，依民法 第四百八十二條規定，乃當事人約定一方於一定或不定之期限內為他方服勞務， 他方給付報酬之契約；次參勞動基準法第九條第一項規定，臨時性工作亦得為勞 動契約。是以本件兩造既已就被上訴人為上訴人服勞務，而上訴人依約給付報酬 乙節達成合意，顯徵其間之勞動契約已成立，要不因被上訴人之工作為臨時性或 非臨時性而有不同。況且，上訴人刊登廣告徵求拆車工時，並未註明其係僱用臨 時工，有被上訴人提出之分類廣告在卷足憑，核其內容亦與一般徵求臨時工之廣 告迥不相同，是故，上訴人前揭辯詞，要難採信，且亦無解於其雇主應負之法定 責任。
三、再查，春益五金店係上訴人與訴外人即上訴人之夫黃朝枝共同經營之事實，業經 上訴人自承在卷（本院八十九年一月四日準備程序筆錄足參），足徵上訴人之夫 黃朝枝係上訴人之使用人。而上訴人之夫黃朝枝於八十八年一月十一日上午某時 駕駛堆高機，在其位於台南市○○街二二二巷四三弄十八號住處（亦即春益五金 店設址處）旁之空地整地，並由被上訴人在現場幫忙，因該空地上角落有一樹頭 無法以人工掘起，黃朝枝遂與被上訴人共同以鐵鍊捆綁該樹頭，準備將鐵鍊之另 一端捆在堆高機上，再以堆高機之機械力量將樹頭拔起。詎黃朝枝於駕駛堆高機 往前拉扯之際，本因隨時注意鐵鍊旁被上訴人之雙手是否確已完全離開，且依當 時之情形並無不能注意之情事，竟疏未注意，於被上訴人右手大拇指尚未完全脫 離鐵鍊之際，即駕駛堆高機往前拉扯，致被上訴人右手大拇指不及抽出而被該鐵 鍊夾斷，因而受有右拇指截除遠側端四分之三節之傷害之事實，已據被上訴人提 出診斷證明書、戶籍謄本及商業登記簿為證，且經本院依職權調取台灣高等法院 台南分院八十八年度上易字第一三六三號被告黃朝枝業務過失傷害案件刑事歷審 卷核閱無訛，復有前開刑事判決附卷可稽，亦堪信為真實。上訴人空言辯稱：被 上訴人所受前開傷害非上訴人之夫黃朝枝所造成云云，委非足取。而上訴人之夫 黃朝枝既為上訴人之使用人，被上訴人於工作時間，因上訴人之夫黃朝枝整地之 故，乃由被上訴人在現場幫忙，並因黃朝枝之過失行為，致被上訴人受有前開傷 害，依民法第二百二十四條規定，上訴人自應與自己之過失負同一責任。上訴人 雖又辯稱：被上訴人係在拔樹時而非在拆除汽車零件時受傷云云；然查：勞動基 準法就「職業災害」固未加以定義，惟參之勞工安全衛生法第二條第四項「本法 所稱職業災害，謂勞工就業場所之建築物、設備、原料、材料、化學物品、氣體 、蒸氣、粉塵等或作業活動及其他職業上原因引起之勞工疾病、傷害、殘廢或死 亡」之定義規定，足知勞工於執行業務上之工作時，因工作之意外事故，而致使 勞工發生死亡、殘廢、傷害或疾病之災害，即為職業災害。又僱傭關係，性質上
係屬勞工為雇主服勞務而獲致報酬之從屬關係，則勞工本於僱傭關係服從雇主所 為服勞務之指示，即難謂非執行業務上之工作，要與雇主之營業項目無涉。因之 ，上訴人與其夫黃朝枝共同經營之春益五金店雖係以買賣五金、汽車零件為其營 業項目，而被上訴人前往春益五金店應徵之工作亦為拆車工，有上訴人提出之商 業登記簿及分類廣告為證，且為兩造所不爭，惟被上訴人既係於工作時間，依雇 主之指示服勞務，且因該工作之意外事故致受有前開傷害，自難謂本件非屬職業 災害。是以被上訴人主張上訴人應依勞動基準法第五十九條規定負職業災害補償 責任，洵非無據；上訴人前揭辯詞，要難諉卸其責任。上訴人雖再以被上訴人右 拇指受傷已痊癒，其所提出富強醫院診斷證明書及病歷記錄，均係受傷痊癒前之 情形，與痊癒後之情形不相符云云；惟查：被上訴人所受前開傷害，嗣經國立成 功大學醫學院附設醫院鑑定結果，亦以被上訴人之拇指遠端指節缺損達二分之一 以上，有該院八十八年十一月一日（八八）成附醫骨字第八八一一號函附卷可稽 ，準此，上訴人前揭辯詞，自屬無據。且被上訴人因本件職業災害，因而須施行 遠側端指骨部分截肢併縫合手術，而該手術確因傷患有醫療上之必要而行，與病 人（被上訴人）之要求無關，亦有富強醫院八十八年十一月三十日函在卷足憑， 從而上訴人辯稱：被上訴人所受前開傷害應無截肢之必要云云，洵非可採。四、按勞工因遭遇職業災害而致殘廢時，雇主應於勞工經治療終止後，經指定之醫院 診斷，審定其身體遺存殘廢者，雇主應按其平均工資及其殘廢程度，一次給予殘 廢補償。殘廢補償標準，依勞工保險條例有關之規定；次按平均工資：謂計算事 由發生之當日前六個月內所得工資總額除以該期間之總日數所得之金額。工作未 滿六個月者，謂工作期間所得工資總額除以工作期間之總日數金額，勞動基準法 第五十九條第三款及第二條第四款分別定有明文。茲查：（一）被上訴人因本件職業災害致其拇指遠端指節缺損達二分之一以上，依勞工保險 條例第五十三條第一項附表：殘廢給付標準表身體障害項目第一０二項：一手 拇指喪失機能者（手指喪失機能係指．．⑶拇指或其他各指之末節切斷達二分 之一以上者），其殘廢等級為第十一級（參照曾隆興，現代損害賠償法論，第 二四九頁），堪予認定，而勞工保險局亦同此認定，有該局八十八年五月十一 日八八保給字第六０一七０八四號書函附卷足參，上訴人空言否認被上訴人因 本件職業災害致成殘廢等級第十一級乙情，委非足取。次依勞工保險條例第五 十四條第一項規定，因職業傷害而致殘廢者，依殘廢給付標準表規定之項目， 依同表規定之殘廢等級及給付標準，增給百分之五十，準此，被上訴人因本件 職業災害致殘廢之給付標準為二百四十日，此亦有勞工保險局前揭書函足佐。 是故，依勞動基準法第五十九條第三款規定，上訴人即應按被上訴人之平均工 資乘以給付標準二百四十日一次給予殘廢補償。上訴人雖辯稱：全勤奬金二千 元係屬奬金性質，並非經常性給與，不應計入工資云云；然查：所謂工資，係 指勞工因工作而獲得之報酬，勞動基準法第二條第三款前段定有明文，是工資 係勞工之勞力所得，為其勞動之對價，且須為經常性之給與，始足當之。所謂 經常性之給與，係指非勞動基準法施行細則第十條所列各款之情形，縱在時間 上、金額上非固定，只要在一般情形下經常可以領得之給付即屬之。亦即只要 某種給與係屬工作上之報酬，在制度上有經常性者，即得列入平均工資以之計
算（最高法院八十六年度台上字第一六八一號民事判決參照）。被上訴人主張 其自八十七年十月二十四日受雇時起至八十八年一月十一日事故發生日止，每 月均全勤未請假之事實，為上訴人所不爭（原審八十八年八月五日言詞辯論筆 錄足參），而上訴人亦自承被上訴人全月不請假即給予二千元之全勤奬金（上 訴人於原審八十八年六月一日提出之答辯（續）狀可參），綜上情以觀，顯徵 本件全勤獎金之給與在制度上已形成經常性，且為勞動關係之對價，自應列入 平均工資計算。茲依勞動基準法第二條第四款及同法施行細則第二條規定，以 兩造所不爭之被上訴人係以日薪五百元並加每月全勤奬金二千元之工資計算， 被上訴人自八十七年十月二十四日起至八十八年一月十日止之工資總額為四萬 四千六百六十一元（計算式：(500×31+2000) ×8/31+(500×30+2000) × 30/30+(500×31+2000) ×31/31+(500×31+2000)×10/31=44661，小數點以下 四捨五入，下同），除以工作期間總日數七十九日，被上訴人之平均工資應為 五百六十五元，再乘以本件殘廢補償給付標準二百四十日，則上訴人應給付被 上訴人之殘廢補償金為十三萬五千六百元。
（二）上訴人雖另辯稱：其先後已支付被上訴人六萬零一百八十元，應與本件殘廢補 償金相抵充云云；惟查：上訴人自承前開六萬零一百八十元係支付被上訴人之 住院費五千六百八十元、針藥費一千二百元、拆線費二千元、醫藥費九千三百 元、生活費三萬五千元（即一、二月份薪資）及年終奬金七千元（上訴人於原 審八十八年六月一日提出之答辯（續）狀可參），且為被上訴人所不爭，則上 訴人辯稱：其已支付被上訴人六萬零一百八十元等語，固堪採信，然勞工因遭 遇職業災害而致殘廢時，雇主應補償其必需之醫療費用；勞工在醫療中不能工 作時，雇主應按其原領工資數額予以補償；勞工經治療終止後，經指定之醫院 診斷，審定其身體遺存殘廢者，雇主應按其平均工資及其殘廢程度，一次給予 殘廢補償，此觀勞動基準法第五十九條第一款、第二款、第三款規定自明。經 查上訴人前開給付之項目，除年終奬金七千元外，係屬前揭法條第一款、第二 款規定補償金額之範疇，並非同法第五十九條但書規定之情形，故上訴人據以 抵充同條他款規定之補償金額，於法未合。又上開年終奬金七千元，因非屬同 一事故所生損害之賠償金額，且非前揭第五十九條但書規定之情形，亦難據以 抵充本件殘廢補償金額。從而，上訴人執以前開六萬零一百八十元與本件殘廢 補償金相抵充云云置辯，於法無據，不應准許。五、綜上所述，被上訴人本於殘廢補償金給付請求權，請求上訴人給付十三萬五千六 百元，洵屬正當，逾此所為殘廢補償金之請求，要非有理。末按給付無確定期限 者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起負遲延 責任。其經債權人起訴，或依督促程序送達支付命令者，與催告有同一之效力； 遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之利息，但約 定利率較高者，仍從其約定利率，而應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法 律可據者，週年利率為百分之五，民法第二百二十九條第二項、第二百三十三條 第一項及第二百零三條分別定有明文。查本件殘廢補償金債務係屬給付無確定期 限之債務，被上訴人既未舉證證明其於起訴前曾催告上訴人給付而上訴人未為給 付之事實，則依前揭規定，被上訴人請求上訴人給付十三萬五千六百元，及自起
訴狀繕本送達之翌日即八十八年四月三日起至清償日止，按年息百分之五計算之 法定遲延利息，為有理由，應予准許；至逾此所為之請求，為無理由，應予駁回 。原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，自有未洽。上訴意旨就此 部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。至於上開應准許部分，原審判 命上訴人給付，核無違誤，上訴意旨，就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當， 求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。
六、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百三十六條 之一第三項、第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條但書，判決如 主文。
中 華 民 國 八十九 年 二 月 二十五 日 臺灣臺南地方法院民事第三庭
~B審判長法 官 張季芬
~B 法 官 張季芬
~B 法 官 張季芬
右正本證明與原本無異
不得上訴
中 華 民 國 八十九 年 二 月 十四 日~B 法院書記官 陳著振