臺灣臺北地方法院民事判決
109年度訴字第7026號
原 告 林紹毅
訴訟代理人 陳淑貞律師
被 告 陳永雄
訴訟代理人 郭憲文律師
黃建復律師
上列當事人間請求確認不動產所有權移轉登記無效等事件，本院
於民國110年4月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律 上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256條定 有明文。查本件先位之訴部分，原告原聲明：確認坐落臺北 市○○區○○段0○段000地號土地（下稱系爭土地）權利範圍全 部，登記日期民國104年6月3日、登記原因：買賣（收件字 號臺北市松山地政事務所104年信義字第10210號）之所有權 買賣及移轉登記均無效，被告之所有權不存在（見本院卷一 第9頁）。嗣具狀更正該部分聲明：確認被告就坐落於系爭 土地所有權應有部分100000分之93400不存在（見本院卷一 第241頁），此係屬不變更訴訟標的而更正法律上陳述，核 與前揭規定相符，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告主張：原告為門牌號碼臺北市○○區○○街000巷00弄000號 1樓建物（下稱系爭建物，登記建號為臺北市○○區○○段0○段0 000○號）之所有權人，系爭建物坐落於系爭土地之上。然原 土地共有人鍾佩君先後以贈與為原因，將應有部分各60000 分之1移轉登記予陳邵齊等34人，衡諸贈與為無償行為，若 無至親關係，斷不可能平白將土地贈與他人，且贈與持分極 低並密集辦理，顯見其目的在於增加共有人人數，以滿足土 地法第34條之1第1項之要件，渠等間並無贈與之合意，實為 通謀虛偽意思表示，則其贈與契約及所有權移轉登記行為應 屬無效。嗣後，系爭土地於104年6月3日依土地法第34條之1 第1項出售予被告時，計算共有人之人數即應扣除陳邵齊等3 4人，是同意出賣之共有人僅餘28人，未過共有人之半數， 不符土地法第34條之1第1項規定，買賣契約及物權移轉行為 均屬無效，是被告應未取得系爭土地所有權。然因被告已將
其所有權陸續移轉登記予黃嘉敏、冠洋營造股份有限公司、 林楊麗芬，目前被告僅餘系爭土地應有部分100000分之9340 0，故請求確認其所有權不存在。縱認被告與系爭土地其他 共有人間所為所有權買賣及所有權移轉登記並非無效，被告 已取得系爭土地所有權，然被告於104年6月3日購買取得系 爭土地全部之際，既為同意處分之共有人，並非僅為買受人 之身分，明知原告長期居住國外，竟未依民法物權編施行法 第8條之5第7項以公告方式通知原告行使優先承買權，而以 存證信函方式通知而遭郵局退回後，即逕自移轉系爭土地所 有權予被告，自屬不法侵害原告優先承買權之行為。且因系 爭土地移轉所有權登記予被告後，被告即以原告無權占用系 爭土地為由，向原告起訴請求相當於租金之不當得利，業經 本院107年度訴字第972號、臺灣高等法院108年上易字第660 號判決確定在案，原告因該確定判決業已給付被告新臺幣（ 下同）97萬6,187元，並負有自109年10月1日起至返還本院1 07年度訴字第972號判決附圖編號A、B部分予被告及全體共 有人之日止，需按月給付被告1萬3,871元之繼續性債務，此 部分自屬被告因上開侵害行為所應填補原告所受之損害內容 。為此，爰依民法第184條第1項前段提起本件訴訟等語。並 先位聲明：確認被告就系爭土地之所有權應有部分100000分 之93400不存在；備位聲明：被告應給付原告97萬6,187元， 及自109年10月1日起至清償日止，按年息5％計算之利息，並 自109年10月1日起至原告返還臺北市○○區○○段0○段000地號 土地如本院107年度訴字第972號判決附圖A、B部分予被告及 全體共有人之日止，按月給付原告1萬3,871元。二、被告則以：被告既已依法辦理系爭土地所有權登記，依土地 法第43條規定，其登記有絕對效力，則在塗銷登記前，除屬 於物權變動之當事人外，尚不得推翻所有權之效力。況民法 物權編施行法第8條之5第3項規定之優先承買權僅具債權效 力，僅得向原出賣人請求損害賠償，並無法再行使對系爭土 地之優先承買權，自無從以此為由主張買賣及所有權移轉行 為無效，本件應無權利保護必要。且原告既主張鍾佩君與陳 邵齊等34人為通謀虛偽意思表示，自應由其負舉證之責。至 於本件並非土地與建物同時出賣，僅共有人出賣土地，應不 符民法物權編施行法第8條之5第3項「分離出賣之情形」之 要件，且上開規定所定通知優先承買之義務人係指「區分所 有建築物之基地或專有部分所有人之出賣人」，被告僅為買 受人，並非出賣人，即無踐行優先承買權之法定程序之義務 。又優先承買權應非民法第184條第1項前段所稱之權利，原 告不得據以請求損害賠償等語置辯。並聲明：原告先位及備
位之訴均駁回。
三、得心證之理由：
㈠原告主張系爭建物位於五層樓鋼筋混凝土造之建物，並坐落 於系爭土地之上，且原告於78年1月20日即登記為系爭建物 所有權人；鍾佩君於102年3月1日、102年3月14日、102年12 月6日將其所有之系爭土地應有部分，以贈與為原因各將其 中應有部分60000分之1移轉所有權登記予陳邵齊等34人，其 後於104年6月3日由鍾佩君等其他共有人，將系爭土地全部 以買賣為原因移轉所有權登記予被告，被告嗣後於105年6月 30日、107年3月27日、107年5月23日各將系爭土地應有部分 100000分之2200移轉所有權登記予黃嘉敏、冠洋營造股份有 限公司、林楊麗芬，現僅餘系爭土地應有部分100000分之93 400等情，有系爭建物第一類謄本、系爭土地異動索引表、 系爭土地第一類謄本在卷可證（見本院卷一第27、51至119 、121至122頁），並為被告所不爭執（見本院卷一第14、29 4頁），堪信為真實。至原告先位請求確認被告對系爭土地 所有權不存在，備位請求被告給付侵權行為損害賠償，為被 告所否認，並以前詞置辯，茲分述如下。
㈡先位請求部分：
⒈按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益 者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。 所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明 確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且 此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法 院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認 判決之法律上利益（最高法院52年台上字第1240號裁判要旨 參照）。查本件原告先位主張系爭土地於104年6月3日依土 地法第34條之1第1項規定移轉所有權登記予被告，應為自始 無效，並據以請求確認被告就系爭土地所有權(權利範圍100 000分之93400)不存在等節，為被告所否認。而被告於104年 6月3日是否已合法取得所有權乙節，將影響原告得否依民法 物權編施行法第8條之5規定就該次買賣暨所有權移轉登記行 為為優先承買權之適用，堪認被告就系爭土地所有權存否之 紛爭非經法院實體判斷，無從解決，應有法律關係之存在與 否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，此部分 需經實體審理判決始得認定，又此種原告主觀上法律上地位 不安之狀態，得以本件確認判決除去，則原告提起本件確認 之訴，有即受確認判決之法律上利益。
⒉查本件原告主張鍾佩君與陳邵齊等34人有上述以贈與為原因 ，移轉登記系爭土地應有部分之情形，後經過半數之土地共
有人同意依土地法第34條之1出售系爭土地，而於104年6月3 日移轉登記所有權予被告，已如前述。原告既認鍾佩君與陳 邵齊等34人間乃通謀而虛偽為贈與之意思表示，此經被告所 否認，自應由原告就此事實負舉證之責。惟查，原告固稱被 告犯罪手法有臺灣高等法院103年度上易字767號刑事判決可 參（見本院卷一第268至269頁），然該案所涉及之當事人及 土地均與本件無關，尚難逕以推論本件即有通謀虛偽為贈與 之意思表示，是就原告所提現有事證尚難認其主張為真。況 原告業已對其主張通謀虛偽為贈與之共有人提起刑事告訴， 惟經臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查後，已於109年12月3日 為109年度偵字第7990、7995號不起訴處分，後經原告提起 再議，亦經臺灣高等檢察署以110年度上聲議字第626、627 號處分書駁回再議確定在案，此有前開處分書在卷可參（見 本院卷一第309至319頁、本院卷二第49至56頁），堪認上開 同意處分之土地共有人確係基於真意而為贈與之合意及移轉 登記行為。佐以共有人周榮彬亦有接獲通知行使優先承買權 之存證信函（見本院卷二第55頁），可見被告及其他共有人 並無規避土地法第34條之1之規定甚明，益徵原告所為通謀 虛偽之主張，僅為臆測之詞，尚乏實據。
⒊從而，本件原告先位之訴請求確認被告就系爭土地應有部分1 00000分之93400不存在，應無理由。 ㈢備位請求部分：
⒈按民法物權編修正施行前，區分所有建築物之專有部分與其 所屬之共有部分及其基地之權利，已分屬不同一人所有或已 分別設定負擔者，其物權之移轉或設定負擔，不受修正之民 法第799條第5項規定之限制。區分所有建築物之基地，依前 項規定有分離出賣之情形時，其專有部分之所有人無基地應 有部分或應有部分不足者，於按其專有部分面積比例計算其 基地之應有部分範圍內，有依相同條件優先承買之權利，其 權利並優先於其他共有人。「區分所有建築物之基地或專有 部分之所有人依第3項或第5項規定出賣基地或專有部分時」 ，應在該建築物之公告處或其他相當處所公告5日。優先承 買權人不於最後公告日起15日內表示優先承買者，視為拋棄 其優先承買權，民法物權編施行法第8條之5第2項、第3項、 第7項定有明文。
⒉經查，系爭建物位於五層樓鋼筋混凝土建物之一樓，並坐落 於系爭土地之上，原告於78年1月20日即登記為系爭建物所 有權人，而系爭土地經迭次移轉所有權登記，於104年6月3 日移轉所有權為被告所有，已如前述。原告迄今均未持有系 爭土地持分，堪認在民法物權編於98年1月25日修正施行前
，區分所有建物之專有部分與其基地之權利已分屬不同一人 ，揆諸前揭法文，基地共有人出售其應有部分時，區分所有 建物專有部分及其共有部分之所有人均得依第3項規定行使 優先承買權。承上所述，系爭土地既係供系爭建物使用之基 地，則原告自得依上開規定於系爭土地出售時行使優先承買 權。然本件應依民法物權編施行法第8條之5第7項規定於建 築物公告處或相當處所為公告義務者，應為系爭土地之「出 賣人」，而非「買受人」，進而在未踐行民法物權編施行法 第8條之5第3項程序，通知原告優先承買時，原告僅能向原 出賣人主張損害賠償。
⒊再按部分共有人依土地法第34條之1第1項規定處分共有土地 之全部，對於未同意處分共有人之應有部分，係依法律規定 而有權處分，惟仍應兼顧其權益，並符公平原則。此項處分 不包括分割，其承受人雖不以共有人以外之人為限，惟倘同 意處分之共有人兼為承受人，其應有部分實際未為處分，乃 竟得就未同意處分共有人之應有部分強制予以處分，並參與 其價格之決定，即有利害衝突顯失公平情形，難認正當。況 承受人既為共有人，他共有人即無優先承購權，則處分之結 果，不啻將共有土地全部分割歸其取得，且依其決定之價格 補償未同意處分之共有人，要非法之所許。是共有人為承受 人時，其人數及應有部分不得計入同意處分之共有人數及應 有部分（最高法院103年度台上字第2333號判決意旨參照） 。本件被告雖於104年6月3日買受系爭土地以前，即為系爭 土地共有人（應有部分為60000分之1），惟觀諸被告提出之 不動產買賣契約書，應為系爭土地共有人以土地法第34條之 1之方式出售系爭土地全部予被告（見本院卷二第33至45頁 ），依其買賣交易過程觀之，被告僅為系爭土地之「買受人 」。且參諸前揭說明，於計算土地法第34條之1人數及應有 部分，本即應扣除共有人即為承受人之部分，被告既非同意 處分共有土地之人，其應有部分實際未為處分，於買賣過程 中即非屬「出賣人」，原告亦自承104年6月3日系爭土地同 意處分之共有人人數及應有部分，本即應扣除被告及其持分 ，且經扣除後亦符合土地法第34條之1規定等語（見本院卷 一第18頁），足認被告並非系爭土地之出賣人，自無民法物 權編施行法第8條之5第7項之公告義務，原告亦不得以未踐 行公告為由，向被告請求侵權行為損害賠償之責。原告固主 張被告乃身兼同意處分之共有人及承受人，而仍有公告義務 等語，惟其應有部分實際未為處分亦無需辦理移轉登記，自 無所謂出賣人之地位，其主張尚難採信。
⒋又按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任
，民事訴訟法第277條前段定有明文。又民事訴訟如係由原 告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證 ，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其事實即令不能 舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高 法院17年上字第917 號裁判意旨參照）。次按因故意或過失 ，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任，民法第184條 第1項前段定有明文。再按損害賠償之債，以有損害之發生 及有責任原因之事實，並二者之間，有相當因果關係為成立 要件。故原告所主張損害賠償之債，如不合於此項成立要件 者，即難謂有損害賠償請求權存在（最高法院48年台上第48 1號裁判意旨參照）。本件原告雖主張其所受損害為被告取 得系爭土地後向原告另案所請求相當於租金之不當得利，然 依兩造另案確定判決之認定，原告僅能提出系爭土地使用同 意書，惟該使用同意書並非地主所出具而屬偽造之文書，無 從作為占用系爭土地合法正當權源之依據，而應負相當於租 金不當得利之責，有本院107年度訴字第972號、臺灣高等法 院108年度上易字第660號確定判決在卷可參（見本院卷一第 29至49頁），由此觀之，原告所負不當得利債務，乃肇因於 其所有之系爭建物無權占用系爭土地乙節，與本件區分所有 建築物之基地共有人是否依民法物權編施行法第8條之5第7 項公告出售基地無涉，尚難認有相當因果關係之存在。況就 系爭建物占用系爭土地之部分，何時返還予被告及其他土地 共有人而毋庸再行按月給付不當得利，係由原告個人所能決 定，其上開損害與侵害優先承購權之責任原因事實間並無相 當因果關係。且原告既自承長期居住國外，亦難推論其有購 置系爭土地之客觀確定性，而欲行使優先承購權購買系爭土 地，又難認其有何既存或預期利益減少之情事。此外，原告 復未提出其他事證證明有何損害，自難認有侵權行為損害賠 償之債得予請求。
⒌從而，原告既不得依民法物權篇施行法第8條之5第3項規定向 被告主張優先購買權，其主張前開規定之優先購買權受侵害 ，而依民法第184條第1項前段侵權行為之規定，請求被告負 損害賠償責任，自無理由。
四、綜上所述，原告先位請求確認被告就系爭土地所有權應有部 分100000分之93400不存在；備位依民法第184條第1項前段 、第213條、第216條規定，請求被告應給付新臺幣97萬6,18 7元，及自109年10月1日起至清償日止，按年息5％計算之利 息，並自109年10月1日起至原告返還臺北市○○區○○段○○段00 0地號土地如臺灣臺北地方法院107年度訴字第972號判決附 圖A、B部分予被告及全體共有人之日止，按月給付原告1萬3
,871元，均為無理由，應予駁回。
五、至原告聲請傳喚證人林茂雄及林文浩，以證明鍾佩君等人違 法取得系爭土地持分，並釐清贈與登記之真意云云（見本院 卷一第269、270頁），惟依臺灣臺北地方檢察署109年度偵 字第7990、7995號不起訴處分書，林文浩及林茂雄均已於刑 事案件中明確證稱贈與確為事實，並無不法，且檢察官亦與 其他事證互核而認無從僅憑原告片面指述，遽認有假贈與之 情事，此有前開不起訴處分書在卷可參（見本院卷一第309 至319頁），是認此節已無傳喚證人調查之必要性；被告聲 請調閱105年度重訴字第699號卷證，惟該案所涉地號與本件 無關，無從影響前之認定，而認無調查之必要。本件事證已 臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經本院斟酌後， 認與判決結果不生影響，均毋庸再予論述，附此敘明。六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 110 年 4 月 29 日 民事第七庭 審判長法 官 吳佳薇
法 官 陳 瑜
法 官 范雅涵
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 110 年 4 月 29 日 書記官 林政彬
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