臺灣臺北地方法院刑事判決
110年度訴字第6號
公 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官
被 告 陳書亭
選任辯護人 范瑋峻律師（法扶律師）
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（109年
度偵字第17926號），本院判決如下：
主 文
陳書亭犯販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑貳年。緩刑伍年，緩刑期間付保護管束，並應於判決確定後向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供貳佰小時之義務勞務。
扣案之第三級毒品含3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮、甲苯基乙基胺戊酮、硝甲西泮成分、第四級毒品含氯二甲基卡西酮成分之紫色粉末玖包（含包裝塑膠袋共重肆拾伍點肆陸柒捌公克，驗餘總淨重參拾伍點柒捌捌柒公克）及行動電話貳支（廠牌IPHONE，其中壹支內含門號0000000000號SIM卡壹張），均沒收之。 事 實
一、陳書亭明知3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮、甲苯基乙基胺 戊酮、硝甲西泮、氯二甲基卡西酮（起訴書漏載）分別係毒 品危害防制條例第二條所規定之第三、四級毒品，依法不得 販賣，竟基於販賣第三、四級毒品之犯意，於民國109年6月 24日21時許，在通訊軟體WECHAT，以帳號「星巴克」刊登廣 告「有需要可以找我」，藉此暗示性名稱吸引不特定買家購 買毒品。適警員於同日許執行網路巡邏時，察覺有異，經以 前開軟體連絡後，向陳書亭訂購含前開毒品成分之毒品咖啡 包10包，價格共新臺幣(下同)3,500元，並約定於翌日21時 許，在臺北市萬華區康定路56巷口交易。嗣喬裝警員於同日 22時許抵達上址，陳書亭即取出9包毒品咖啡包準備交易， 旋遭警員當場查獲，並扣得其行動電話2支及毒品咖啡包9包 （毛重共45.4678公克）。
二、案經新北市政府警察局新莊分局報請臺灣臺北地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力：
㈠按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共 同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至 之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法
院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者， 亦得為證據（第1項）。當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言 詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法 第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之 反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反 對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據 ；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞 證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理 念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開 傳聞證據亦均具有證據能力。經查，本院以下所引用被告以 外之人於審判外之陳述，檢察官、被告陳書亭及辯護人於本 院準備程序中，分別表示同意或不爭執證據能力（本院卷第 45、50頁），復於審判期日就本院提示之前揭證據方法於言 詞辯論終結前，未就所調查之證據主張有刑事訴訟法第159 條第1項不得為證據之情形，本院審酌各該證據資料製作時 之情況，亦無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，以之作為 證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，認該等證據 均具證據能力。
㈡本判決所引用之非供述證據部分，與本案均有關聯性，復無 證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得， 亦無刑事訴訟法第159條之4顯有不可信之情況與不得作為證 據之情形，且經本院於審理期日依法進行證據之調查、辯論 ，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，應有證據能力。二、認定事實所憑之證據及理由：
㈠前揭犯罪事實，業據被告陳書亭坦承不諱（見偵卷第21至26 頁、第71至73頁、本院卷第43至47頁、第83頁）； ㈡並有新北市政府警察局新莊分局員警職務報告（見偵卷第27 頁）、新北市政府警察局新莊分局（下稱新莊分局）搜索扣 押筆錄、扣押物品目錄表（見偵卷第29至34頁）、新莊分局 光華派出所網路巡查對話譯文（見偵卷第45至47頁）、現場 查獲照片、對話紀錄翻拍照片（見偵卷第53至62頁）在卷可 稽；
㈢而被告於著手實施販賣而未遂時，經當場查獲之毒品紫色粉 末9包經送鑑定結果，含3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮、 甲苯基乙基胺戊酮、硝甲西泮《以上均屬第三級毒品》、氯二 甲基卡西酮《屬第四級毒品》成分（含包裝塑膠袋共重45.467 8公克、淨重36.0491公克、經取樣0.2604公克用罄、驗餘總 淨重35.7887公克）等情，亦有臺北榮民總醫院109年9月3日 北榮毒鑑字第C0000000號鑑定書在卷可查（見偵字卷第103
頁）；
㈣復有門號0000000000號SIM卡之廠牌IPHONE 6S機1支、無SIM 卡之場旁IPHONE 6PLUS機1支等扣案為憑。 ㈤按販賣毒品屬嚴重違法行為，苟遭逮獲，後果嚴重，毒販出 售毒品時無不小心翼翼，不敢公然為之，且3,4-亞甲基雙氧 苯基乙基胺戊酮、甲苯基乙基胺戊酮、硝甲西泮、氯二甲基 卡西酮並無公定價格，且可任意分裝或增減其份量，而每次 買賣之價量，亦隨時依雙方關係之深淺、當時之資力、需求 程度及對行情之認知等因素而異其標準，非可一概而論，因 之販賣之獲利，除經坦承犯行，或帳冊價量均臻明確外，委 難察得實情，而販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，惟 其圖利之非法販賣行為則均相同，是縱未確切查得販賣賺取 之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未 牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知 過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平 ；況3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮、甲苯基乙基胺戊酮、 硝甲西泮、氯二甲基卡西酮取得不易，苟無利可圖，尤無甘 冒被查緝法辦之危險而平白為無償轉讓或代為取得之可能， 是被告陳書亭有從中賺取利益之意圖，當屬合理之認定。本 案被告已於本院審理中坦承其於109年6月24日21時許，在通 訊軟體WECHAT，以帳號「星巴克」刊登廣告「有需要可以找 我」，其購入時1包可以賺50元之利益（本院卷第81頁）， 本案雖未查得被告實際販入毒品之真正價格，及販賣而獲取 實際利潤之金額，但被告有藉此營利之意圖，應堪認定。 ㈥綜上所述，足認被告陳書亭前開出於任意性之自白核與事實 相符，得作為認定事實之依據。本件事證明確，被告犯行堪 以認定。
三、論罪科刑：
㈠比較新舊法：
查被告陳書亭於為本件犯行後，毒品危害防制條例第4條、 第17條第2項業於109年1月15日修正公布，並於同年7月15日 施行，茲就修正前後比較分述如下：
⑴修正前毒品危害防制條例第4條第3項、第4項係規範「製造、 運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新 臺幣7百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第四級毒品者， 處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰 金。」，修正後則規範「製造、運輸、販賣第三級毒品者， 處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。製造 、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑 ，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。」，是修正後之規定，
法定刑均已提高，以修正前之毒品危害防制條例第4條第3、 4項規定對被告較為有利。
⑵本案有偵審自白減刑規定之適用：
查被告行為後，毒品危害防制條例第17條第2項已於109年1 月15日修正公布，並於同年7月15日施行。而修正前該條項 規定「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕 其刑。」，修正後該條項則規定「犯第4條至第8條之罪於偵 查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」，修正後該條項於 審判中自白添加「歷次」之條件，提高偵審自白減刑之門檻 ，惟上開條項修正不涉及犯罪構成要件之刑罰加重或減輕事 由，而係重在裁判時之情形。本案迄今僅歷經1個審級，且 被告於審判中均坦承全部犯行，不論依上開條項修正前、後 之規定，均不影響審判中自白之成立，刑罰規範狀態並無變 更，無「法律實質變更」， 即無「法律適用實質變更」， 對被告而言並無「有利」或「不利」之情形，應不生新舊法 比較之問題，自應依一般法律適用原則，適用裁判時即修正 後毒品危害防制條例第17條第2項之規定。查被告於偵查及 審判中均自白販賣第三、四級毒品犯行，俱如前述，應依修 正後毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。 ⑶至毒品危害防制條例雖於109年1月15日修正增訂第9條第3項 ，規定「犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中 最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。」於同年 7月15日施行，然依刑法第1條所定之「罪刑法定原則」及「 法律不溯及既往原則」，被告販賣混合摻有2種第三級、第 四級毒品成分之犯行，自不應適用其行為後增訂之毒品危害 防制條例第9條第3項規定，併此敘明。
㈡又按警方為掃蕩販賣毒品犯罪，往往於得知疑似販賣毒品之 人後，會佯裝欲購買毒品而與該名疑似涉嫌販賣毒品之人聯 絡，再循線逮捕販賣者，此即刑事偵查實務上俗稱「釣魚」 之情形。而此種情形，關於販賣毒品之人是否成立犯罪，自 應視該販賣毒品之人販賣毒品之犯意是否為佯稱欲購買毒品 之人教唆而啟，若經警方以釣魚方式逮捕之販賣毒品者，原 本即具有販賣之之犯意，不過因為警員教唆而彰顯其犯行， 自無何陷害可言，不能援引「陷害教唆」主張免責；然其犯 罪行為因購買者自始即無購買真意，事實上不能真正完成買 賣，因此販賣者已著手交付毒品行為時，即應只論以販賣未 遂罪（最高法院89年度台上字第3434號判決、91年度台上字 第3443號判決意旨參照）。以本件而言，被告陳書亭張貼隱 含販賣毒品意思之訊息於網路，警方始佯裝毒品買家而詢問 ，顯見被告本即具有販賣毒品之意圖，核與陷害教唆無涉，
只因警方係喬裝買家向其購買，自始不具備購買之真意，致 被告雖然已經著手於犯罪行為之實施，然本件之買賣行為自 始不能完成，核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第 4條第6項、第3項、第4項之販賣第三級、第四級毒品未遂罪 。
㈢被告販賣第三、四級毒品前持有毒品之低度行為，為販賣未 遂之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈣且因被告已著手於犯罪行為之實行而不遂，為未遂犯，應依 刑法第25條第2項規定減輕其刑。
㈤前開販賣第三、四級毒品未遂犯行為，為一行為同時販賣第 三、四級毒品未遂，屬想像競合犯，應從一重之販賣第三級 毒品未遂罪處斷。
㈥第按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中 均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有 明文，其立法目的，在為使上揭毒品案件之刑事訴訟程序儘 早確定，鼓勵被告自白認罪，開啟其自新之路，對被告於偵 查及審判中均自白者，增列應減輕其刑之規定，採行寬厚之 刑事政策。且所謂自白，乃對自己犯罪事實全部或一部為肯 定供述之意，至於行為人之行為應如何適用法律，屬法院就 所認定之事實，本於職權而為法律上之評價，並不以被告自 承所犯之罪名為必要，最高法院101年度台上字第2572號、1 03年度台上字第127號判決意旨亦同。查被告於警詢、偵查 及審理中，就其所犯販賣第三級、第四級毒品未遂部分，均 自白犯罪，即得就該部分犯行，依毒品危害防制條例第17條 第2項規定減輕其刑，並依刑法第70條規定，遞減其刑。 ㈦又按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得 酌量減輕其刑，刑法第59條固定有明文。惟此酌量減輕其刑 ，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般 同情，縱宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。經 查，被告所涉販賣第三、四級毒品未遂罪，所為不惟危害國 民健康，影響社會風氣，係助長毒品、禁藥流通之嚴重不法 行為，客觀上實未見被告就前開犯行有何犯罪之特殊原因與 環境，其情節並無顯可憫恕之處；且被告陳書亭所犯，已適 用刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項予以遞 減輕其刑，其最低度刑已大幅降低，無情輕法重之憾，足使 被告接受適當之刑罰制裁，是被告就本案販賣第三、四級毒 品未遂犯行，無何科以最低刑度仍有情輕法重，顯可憫恕之 情形，自不宜再依刑法第59條規定予以酌減其刑，併此說明 。
㈧爰審酌被告陳書亭無視毒品之危害性及法律之嚴禁毒品之擴
散流通，而為前揭販賣第三、四級毒品之犯行，危害國民身 心健康及社會風氣，進而敗壞社會治安之犯罪動機、目的、 手段，惟念被告自本案查獲伊始即坦承犯行，且被告雖已著 手於犯罪之實行，然佯裝購買毒品之警員自始即無購買毒品 之真意，從而本件在實質上並不能真正完成買賣毒品之行為 ，對社會所生之具體危險與損害尚稱輕微，及被告行為當時 未滿20歲，年輕識淺，對犯罪之嚴重性與後果均乏足夠之認 識與警惕，而被告於犯罪後已經決心改過遷善，目前擔任禮 儀師助理，平時即熱心公益捐贈福利機構，此有悔過書、在 職證明書各1紙及捐贈收據3紙附卷可稽及本案犯罪動機、目 的、手段、販賣之數量、次數與金額等一切情狀，量處如主 文所示之刑。
㈨緩刑與否的審酌：
⑴按「受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而有下列情 形之一，認以暫不執行為適當者，得宣告2年以上5年以下之 緩刑，其期間自裁判確定之日起算：一、未曾因故意犯罪受 有期徒刑以上刑之宣告者。二、前因故意犯罪受有期徒刑以 上刑之宣告，執行完畢或赦免後，五年以內未曾因故意犯罪 受有期徒刑以上刑之宣告者」，刑法第74條第1項定有明文 。由此可知，法院得對刑事被告予以緩刑宣告者，必須具 備下列要件：一、受2年以下有期徒刑、拘役或罰金的宣告 ；二、具備刑法第74條第1項第1款或第2款的要件三、法院 認為以暫不執行為適當者。而我國司法實務曾有：「緩刑之 宣告與否，固屬實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，惟 法院行使此項職權時，除應審查被告是否符合緩刑之法定要 件外，仍應受比例原則與平等原則等一般法律原則之支配， 以期達成客觀上之適當性、相當性與必要性之價值要求」的 見解（最高法院95年度台上字第1779號判決意旨參照），雖 可作為法官決定緩刑宣告與否的裁量法則之一，卻也仍有不 夠明確之處。反觀我國刑法主要被繼受國的德國，其緩刑要 件為免流於法官個人的主觀判斷，依該國刑法第56條宣告緩 刑時，在任何情況下均以法院期待行為人不再實施犯罪行為 （對行為人為有利的預測）為前提要件，此外，允許緩刑還 取決於許多不同的條件，而這些條件要看法院科處行為人多 重的自由刑而定。其中，如果對行為人的預測是有利的，6 個月以下的有期徒刑總是被宣告緩刑；6個月以上1 年以下 的有期徒刑原則上也會給予緩刑，但為維護法秩序而必須執 行刑罰者（如給予緩刑不為一般的正義感所理解，且民眾對 法的不可侵犯性的信任可能受到動搖時），不在此限；1年 以上2年以下的有期徒刑的緩刑條件，則除了必須對行為人
為有利的預測外，行為及行為人的人格還必須具備特殊情況 （如行為人為彌補損失所做的賠償努力），此外，該自由刑 的執行不是為執行法秩序所必要；（參照臺灣高等法院105 年交上訴字第200號刑事判決所引漢斯‧海因里希‧耶賽克、 湯瑪斯‧魏根特著，徐久生譯，《德國刑法教科書》，2009年1 月，頁0000-0000）。
⑵又按緩刑是為救濟自由刑之弊而設的制度，如用之得當，且 有完善的處遇與輔導制度的配合，必能發揮刑罰制度上的功 能；查被告甫因傷害案件，經本院於109年3月23日以109年 度審簡字第413號判處拘役20日，如易科罰金，以1,000元折 算1日，緩刑2年，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附 卷可參，是其前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告， 被告尚符合緩刑之法定要件，惟仍應受比例原則與平等原則 等一般法律原則之支配，被告行為時未滿20歲，年輕識淺失 慮不周，一時迷失於金錢之誘惑而鋌而走險，幸遭警攔查， 未及鑄成大錯，本件犯行，固非可取，惟審酌被告犯後坦認 犯行之態度，且行為後知所醒悟，目前已尋得正當職業等情 狀，開庭時父親陪同到庭，被告家庭支持系統健全，本院認 被告經此偵審程序及刑之宣告，應更深知警惕，希望對被告 為有利之預測，不因執行短期自由刑而葬送大好前途，信無 再犯之虞，被告應好自為之，切莫因此而存僥倖之心，是其 宣告之刑得以暫不執行為適當，並依刑法第74條第1項第1款 宣告緩刑5年，以啓自新。另為促使被告日後得以知曉尊重 法律之觀念，乃認除上揭緩刑宣告外，實有賦予被告一定負 擔之必要，是斟酌被告因法治觀念薄弱而觸法，為確保其能 記取教訓，兼收啟新及惕儆之雙效，爰依同條第2項第5款規 定，命被告應於判決確定後向檢察官指定之政府機關、政府 機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體， 提供200小時之義務勞務，並依同法第93條第1項第2款之規 定同時諭知被告於緩刑期間付保護管束，以收矯正被告及社 會防衛之效。倘被告違反上開應行負擔之事項且情節重大者 ，足認原緩刑之宣告難收其預期效果，而有執行刑罰之必要 者，檢察官得聲請撤銷其宣告，併此敘明。
四、沒收：
㈠按犯毒品危害防制條例第4條至9條、第12條、第13條或第14 條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪 行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定 有明文。參酌該條之立法理由：「一、為因應中華民國刑法 修正，沒收為獨立之法律效果，爰修正原條文第1項，擴大 沒收範圍，使犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第
1項、第2項之罪所用之物，不問是否屬於犯罪行為人所有， 均應沒收之，以遏止相關犯罪之發生。二、刑法沒收章已無 抵償之規定，而追徵為全部或一部不能沒收之執行方式，為 避免司法實務對如何執行抵償之困擾，爰刪除原條文第1項 後段全部或一部不能沒收之執行方式，回歸刑法沒收章之規 定。三、原條文第一項犯罪所得之沒收，與刑法沒收章相 同，而無重複規範必要，爰刪除之。」是於毒品案件中關於 毒品及供犯罪所用之物之沒收，應分別優先適用毒品危害防 制條例第18條第1項及第19條，其餘情形仍應適用刑法沒收 相關規定。經查：
㈡本件扣案之手機2支（IPHONE 6S電話號碼：0000000000，手 機序列編號IMEI：000000000000000）及IPHONE 6PLUS（空 機，無SIM卡，須以IPHONE 6S手機網路分享，始能利用網路 與買家聯繫），為被告所有，且為供本案聯繫販賣第三級毒 品使用，業經被告於審理中供述明白，即應依毒品危害防制 條例第19條第1項規定宣告沒收。至於扣案之第三級毒品含3 ,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮、甲苯基乙基胺戊酮、硝甲 西泮、、第四級毒品含氯二甲基卡西酮成分之紫色粉末9包 （驗餘總淨重35.7887公克），均為違禁物，則應依刑法第3 8條第1項規定沒收之。又直接用以盛裝上揭第三、四級毒品 之外包裝袋9只，以現今採行之鑑驗方式，包裝袋內仍會殘 留微量毒品而無法將之完全析離，應視為查獲之毒品，與所 盛裝之第三、四級毒品併予宣告沒收之。至鑑驗用罊之第三 、四級毒品部分，因已滅失，爰不併為宣告沒收，附此敘明 。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第6項、第3項、第4項、毒品危害防制條例第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第2條第1項前段、第25條第2項、第38條第1項、第74條第1項第1款、第2項第5款、第93條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官楊石宇提起公訴，檢察官林淑玲到庭執行職務。中 華 民 國 110 年 4 月 16 日 刑事第二庭 審判長法 官 林秋宜
法 官 曾正龍
法 官 洪甯雅
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳育君中 華 民 國 110 年 4 月 16 日附錄本案論罪科刑法條全文：
修正前毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。