臺灣臺北地方法院刑事判決
109年度金重訴字第21號
公 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官
被 告 王佩怡
義務辯護人 黃鈵淳律師
上列被告因違反銀行法等案件，經檢察官提起公訴（108年度偵
字第16117號、108年度偵字第28658號），本院判決如下：
主 文
王佩怡犯銀行法第一百二十五條第一項後段之非法經營銀行業務罪，處有期徒刑柒年肆月。扣案如附表四編號一所示之物，沒收之。未扣案如附表一「應沒收金額」欄所示之犯罪所得，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，均沒收之，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、王佩怡明知自己並非銀行業者，且知非銀行不得經營收受存 款業務，亦不得以借款、收受投資、使加入為股東或其他名 義，向多數人或不特定人收受款項或吸收資金，而約定或給 付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬，竟意圖 為自己不法之所有，基於非法經營收受存款業務及詐欺取財 之犯意，於民國96年8月17日起至107年6月12日止，為個人 操作股票所需，以其先後任職全成會計事務所、宜聖科技股 份有限公司，及擔任方素蝶記帳及報稅代理人事務所記帳員 之身份，向如附表一所示之人直接或輾轉佯稱略為：其因辦 理為客戶增資、驗資，或有資金周轉、票貼等業務而有借貸 或投資需求，保證到期均返還全數本金，且參與投資或借款 者除得以附表一利息欄所示利率先行預扣利息，於投資或借 款期間將另給付附表一利息欄所示與本金顯不相當之利息等 情，致使附表一所示之人均陷於錯誤，誤信王佩怡確有從事 上開行為，而均同意前揭投資或借款條件，再由王佩怡指示 附表一所示之人於附表一所示期間，將款項匯至其持用華南 商業銀行股份有限公司（下稱華南銀行）大稻埕分行帳號00 0000000000號帳戶（下稱王佩怡華南銀行帳戶）或以現金交 付之方式為給付，而非法經營收受準存款之銀行業務，王佩 怡因而吸收並詐得如附表一所示之資金總計達新臺幣（下同 ）3億8,045萬6,108元。嗣王佩怡因將所收取之相關款項用
以投資股票失利，致無法繼續支付本金及利息予附表一所示 之人，經其等發覺有異，而悉上情。
二、案經李玟娜、林芝蘭、潘佳伶、黃雪萍、李佳凌、王盛發、 呂淑子、張開暉告訴暨法務部調查局臺北市調查處移送臺灣 臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 之1 至第159 之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為 證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為 適當者，亦得為證據。當事人或辯護人於法院調查證據時， 知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終 結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條 之5 第1 項、第2 項定有明文。查本案下列所引用被告以外 之人於審判外所為之陳述，經檢察官、被告王佩怡及其辯護 人同意作為證據（見本院卷第66頁），本院審酌該等被告以 外之人於審判外所為陳述之作成情況，均係出於自由意志， 並非違法取得，且與待證事實具有關連性，證明力亦無顯然 過低或顯不可信之情形，認以之作為證據使用均屬適當，應 認均有證據能力。
二、以下援引之非供述證據，並非違法取得，且與本件待證事實 具有證據關連性，均應認有證據能力。
貳、認定犯罪事實之證據及理由：
一、上開事實，業據被告於調查局詢問、偵查及本院審理中坦承 不諱（見108年度他字第4499號卷【下稱他卷】第253至263 頁、108年度偵字第28658號卷【下稱偵卷】一第17至37頁、 第159至169頁、偵卷三第257至259頁、本院卷第64頁、第17 9頁），並有下列事證可資相佐，足證其所為任意性自白， 與事實相符，堪以採信：
㈠、證人即附表一編號1至3、5至17、19至31、33至34所示投資人 或借款人李玟娜、林芝蘭、潘佳伶、黃雪萍、李佳凌、王盛 發、呂淑子、張開暉、莫淑蕙、陳嫚金、黃文聰、蔡淑玲、 林美銀、陳美莉、蔡美虹、蔡美蘭、高王月雲、郭美華、蔡 秀玉、閻竹君、王明志、王健治、王菁慧、李佩凌、李禮智 、林思瑩、簡勝庸、簡劉淑貞、簡羅裕、王優色、鄭涵馨及 證人陳雅蕙、張琇婷、簡羅智、王烈堂於調查局、檢察事務 官詢問及本院準備程序中證述明確（見他卷第7至11頁、第1 7至21頁、第33至37頁、第39至43頁、第53至61頁、偵卷一 第225至229頁、第263至267頁、第345至349頁、第363至367 頁、第379至383頁、第389至394頁、第403至406頁、第409
至414頁、第421至425頁、第433至438頁、偵卷一第3至5頁 、第9至13頁、第25至30頁、第47至51頁、第57至62頁、第7 5至81頁、第91至96頁、第105至109頁、第119至122頁、第1 25至129頁、第133至138頁、第143至148頁、第155至159頁 、第163至167頁、第171至174頁、第179至183頁、第189至1 96頁、第203至208頁、偵卷三第166至175頁、第201至205頁 、第215至216頁、第233至237頁、第243至247頁、本院卷第 82至84頁）。
㈡、又有告訴人李玟娜所提附表二編號1所示本票及借據（見他卷 第15至16頁）；告訴人林芝蘭所提匯款憑證、LINE通訊軟體 對話截圖（見他卷第22至32頁、第131頁、偵卷二第263至27 4頁）；告訴人潘佳伶所提LINE通訊軟體對話截圖、匯款憑 證、附表二編號2所示本票（見他卷第133至135頁、偵卷二 第301至304頁）；告訴人黃雪萍所提匯款憑證（見偵卷二第 307至309頁）；告訴人李佳凌所提出附表二編號3所示本票 、被告手寫投資紀錄（見他卷第45至47頁）；告訴人王盛發 所提匯款憑證、被告簽立借據、附表二編號4所示本票及投 資彙總表（見偵卷二第323至329頁）；告訴人呂淑子所提匯 款憑證及附表三編號1至4所示支票、還款同意書（見他卷第 62至81頁、偵卷二第333至345頁）；告訴人張開暉所提投資 彙整表（見偵卷一第353至362頁）；證人莫淑蕙所提附表三 編號5所示支票（見偵卷一第377頁）；證人陳嫚金所提匯款 憑證（見偵卷一第387頁）；證人黃文聰所提投資彙整表及 匯款憑證（見偵卷一第397至401頁）；證人蔡淑玲所提投資 彙整表及匯款憑證（見偵卷一第417至419頁）；證人林美銀 所提匯款憑證、林美銀與被告帳務往來資料（見偵卷一第43 1頁、偵卷二第381至383頁）；證人陳美莉所提投資彙總表 、匯款憑證、臺灣土地銀行代收/次交票據彙總單、附表三 編號6所示支票（見偵卷一第441至487頁、偵卷二第389至41 0）；證人葉美虹所提出LINE通訊軟體對話截圖、投資彙總 表、107年6月17日被告簽立借據、匯款憑證及附表三編號7 所示支票（見他卷第137頁、偵卷二第17至24頁）；證人葉 美蘭所提出附表三編號8、9所示支票、107年6月17日被告簽 立借據2紙及投資彙總表（見偵卷二第35至45頁）；證人高 王月雲所提出附表二編號5所示本票（見偵卷二第55頁）； 證人閻竹君所提出附表二編號6所示本票（見偵卷二第103頁 ）；證人王明志所提出附表二編號7所示本票（見偵卷二第1 17頁）；證人李佩凌所提出手寫記帳單（見偵卷二第141頁 ）；證人李禮智所提出107年6月17日被告簽立借據、附表二 編號8所示本票（見偵卷二第153頁）；證人林思瑩所提出匯
款憑證（見偵卷三第177頁）；證人鄭涵馨109年12月25日傳 真書狀及所附文件（見本院卷第88至92頁）等件可參。㈢、另有華南銀行股總行107年11月1日營清字第10770099345號函 及所附王佩怡華南銀行帳戶交易明細、往來傳票（見他卷第 165至179頁、偵卷三第47至59頁、108年度偵字第16117號卷 臺灣臺北地方檢察署偵查光碟片存放袋內光碟）、108年8月 28日營清字第1080074740號函及所附王佩怡華南銀行帳戶交 易明細（見本院卷第96至127頁）、110年4月6日營清字第11 00009817號函及所附光碟（見本院卷第132至134頁）；告訴 人李玟娜玉山商業銀行股份有限公司（下稱玉山銀行）民生 分行帳號0000000000000號帳戶存摺明細、玉山銀行帳號000 0000000000號帳戶交易明細（108年度偵字第28658號卷二第 215至217頁、第219至257頁）；告訴人林芝蘭華南銀行帳號 000000000000號帳戶存款往來明細表暨對帳單（見偵卷二第 275至294頁）；證人鄭涵馨中華郵政股份有限公司（下稱中 華郵政）淡水中興郵局帳號00000000000000號帳戶存摺明細 及往來傳票（見偵卷三第13至23頁），及王佩怡華南銀行帳 戶就附表一所示之人分列交易明細彙總表（見偵卷二第213 頁、第259至261頁、第295至299頁、第305至306頁、第311 至315頁、第317至321頁、第331頁、第347頁、第359頁、第 363至364頁、第367頁、第373頁、第379至380頁、第385頁 、第411頁、第421頁、第429頁、第435至436頁、第439至44 5頁、第447頁、第451至452頁、第455至457頁、第459至461 頁、第465至469頁、第473至478頁、偵卷三第11頁），暨如 附表四編號1、8至10所示扣案物扣案可佐。㈣、本院更正部分：
銀行法第125條第1項後段規定之立法意旨，既在處罰行為人 （包括單獨正犯及共同正犯）違法吸金之規模，則其所稱因 犯罪獲取之財物或財產上利益（修正前即本件犯罪時稱「犯 罪所得」），在解釋上自應以行為人對外所吸收之全部資金 、因犯罪取得之報酬及財產上之利益為其範圍。而違法經營 銀行業務所吸收之資金或存款，依法律及契約約定均須返還 予被害人，甚至尚應支付相當高額之利息。若計算犯罪獲取 之財物或財產上利益時，將已返還被害人之本金予以扣除， 則其餘額即非原先違法吸金之全部金額，顯然無法反映其違 法對外吸金之真正規模。況已返還被害人之本金若予扣除， 而將來應返還被害人之本金則不予扣除，理論上亦有矛盾。 且若將已返還或將來應返還被害人之本金均予以扣除，有可 能發生無犯罪所得之情形，自與上揭立法意旨有悖。從而被 害人所投資之本金，不論事後已返還或將來應返還，既均屬
行為人違法對外所吸收之資金，於計算犯罪獲取之財物或財 產上利益時，自應計入，而無扣除之餘地。此為本院統一之 見解（最高法院109年度台上字第3917號判決意旨參照）。 經查：
1、本案附表一編號1所示告訴人李玟娜於交付投資款予被告時 業已扣除1％利息等情，為告訴人李玟娜證述明確（見偵卷三 第166頁反面），又其自附表一編號1所示98年6月4日起至10 5年10月14日止匯入王佩怡華南銀行帳戶之金額共計3,146萬 1,600元乙節，亦有王佩怡華南銀行帳戶交易明細可參（見 偵卷二第213至214頁），是被告就此部分因犯罪獲取之財物 ，自應以告訴人李玟娜實際交付之3,146萬1,600元而為認定 ，起訴書以被告與告訴人李玟娜原約定投資金額3,500萬元 為計算，應有誤會，爰予更正。
2、告訴人呂淑子於調查局及檢察事務官詢問中證稱：我會使用 我自己、配偶林玉盈及兒子林建宏之帳戶匯款至王佩怡華南 銀行帳戶，一開始是短期借款，被告有連同本息匯回來部分 款項，因此累積有3,300多萬的匯款紀錄。到107年6月間與 被告核對時，被告尚積欠我的本金為2,610萬元等情（見偵 卷一第274至275頁、偵卷二第204頁），並有呂淑子所提出 匯款憑證、附表三編號1至4所示支票等件附卷可考（見他卷 第62至81頁、偵卷二第333至345頁）。據上開說明，因已返 還之投資本金不應扣除於計算本案被告因犯罪而獲取之財物 範圍內，是告訴人呂淑子給付予被告之款項自應以其曾實際 給付予被告之金額3,333萬294元為計算基準，此有王佩怡華 南銀行帳戶明細可考（見偵卷二第331頁），檢察官以被告 現未返還告訴人呂淑子之本金予以計算，應屬誤會。 3、證人林美銀雖於調查局詢問時證稱：我在103年6月12日匯款 120萬元至王佩怡華南銀行帳戶，又於104年10月22日轉帳10 0萬元至我兒子張哲銘帳戶，而後再行轉帳至我妹妹林怡君 帳戶，由林怡君轉匯予潘佳伶後，再由潘佳伶交付被告，另 於不詳時間轉帳55萬元予林怡君，再由林怡君交付潘佳伶， 後由潘佳伶交付被告，因此我總共投資275萬元等語（見偵 卷二第423頁），然因被告僅就證人林美銀投資220萬元部分 坦認無訛（見本院卷第79至80頁），且證人林美銀就上開55 萬元之投資款項亦未提出相關事證佐證屬實，另告訴人潘佳 伶於調查局詢問中亦證稱：我同事林怡君的妹妹林美銀投資 約220萬元等語（見偵卷二第222頁），而未提及曾受林美銀 所託轉交55萬元之相關情事，再衡以被告每月匯款予林美銀 之利息亦僅為1萬元至2萬2,000元不等乙情，有王佩怡華南 銀行帳戶交易明細可參（見偵卷二第427至428頁），據此僅
足認定證人林美銀之投資款為220萬元，逾此部分尚無相關 事證足佐為真實，是本院亦逕予更正起訴書所載金額如附表 一編號14所示。
4、證人郭美華於調查局中證稱：我自98年前起就使用我自己及 配偶陳志忠之帳戶匯款至王佩怡華南銀行帳戶，總金額甚且 高於匯款明細所示之金額719萬666元，但因為時間久遠，我 現在無法估計先後總共借款被告若干元，只記得最後未返還 本金是250萬元等語（見偵卷二第59至62頁），而觀以王佩 怡華南銀行帳戶交易明細，證人郭美華及配偶陳志忠所使用 之帳戶自98年2月起至107年5月10日止，共計匯款719萬666 元至王佩怡華南銀行帳戶等情，有上開交易明細可參（見偵 卷二第65至70頁），是證人郭美華就其交付被告款項時間及 金額之證述，應屬有據。又因卷內除證人郭美華、陳志忠如 附表一編號20所示匯款有王佩怡華南銀行帳戶交易明細可考 外，別無其他事證足佐其等尚有其他給付予被告之款項，據 此即應以附表一編號20所示金額719萬666元為被告此部分因 犯罪而獲取之財物，而非以被告尚積欠本金為計算基礎，亦 併指明。
5、證人王明志於調查局及檢察事務官詢問中證稱：附表一編號 23所示107年1月11日之30萬元屬於1個月的短期借款，因此 被告在同年2月就已經還給我，除此之外被告尚欠我本金300 萬元，所以我累計借被告330萬元等語（見偵卷二第106至10 7頁、偵卷三第245頁），經被告於本院準備程序中確認無訛 （見本院卷第81頁），並有王佩怡華南銀行帳戶交易明細可 參（見偵卷二第115頁），是證人王明志前後交付被告之借 款總計既為330萬元，被告雖已返還其中30萬元予證人王明 志，仍屬被告違法對外所吸收之資金，不應扣除之。 6、證人王菁慧調查局及檢察事務官詢問時證稱：被告從96年起 會陸續以急需用錢為由跟我借錢，但沒有給利息，是到101 年間才跟我說公司缺少資金，若借錢給他，每月可給1％利息 ，王佩怡華南銀行帳戶交易明細中以我名義所匯入之款項除 了102年6月17日所匯506萬8,600元是我幫被告換匯外，其餘 均是借款，我以她最後給我每月4萬7,500元回推，認為我借 給他的款項總額為475萬元，但這是我與王建治共同出借之 款項合計等語（見偵卷二第126頁、偵卷三第246頁）。又證 人王建治於調查局中證稱：被告是從101年、102年起開始向 我太太王菁慧表示需要資金，每個月會給1％借款利息等語（ 見偵卷二第120至121頁），是綜據證人上開證述，應認被告 於96年至100年間雖有向證人王建治、王菁慧借款，然該部 分款項因未給付利息，且非以詐欺方式為之，尚不得列計於
本案因犯罪而獲取之財物。據此，證人王建治出借款項部分 ，應扣除96年11月14日至100年6月27日間之匯款金額，則被 告此部分吸金所得款項即如附表一編號24所示443萬元。另 證人王菁慧匯入王佩怡華南銀行帳戶交易明細之款項雖為1, 190萬3,530元，此有上開帳戶交易明細可考（見偵卷二第13 1頁），然應扣除101年前未收取利息之單純借款及102年6月 17日506萬8,600元之換匯款項，方為證人王菁慧經被告不法 收取之本金總額，是被告此部分因犯罪收取之財物，共計60 9萬1,230元，檢察官誤以證人王菁慧所述其與配偶王建治共 同出借款項之未收回款項475萬元為被告就證人王菁慧部分 吸取資金之計算基準，亦有誤會，應予更正如附表一編號25 所示。
7、證人簡羅裕於調查局及檢察事務官詢問時證稱：我在106年1 2月前，有時候會聽被告說他有在協助公司客戶做資金，會 給月息1％，因為聽到我母親簡劉淑貞及妹夫李禮智都說有固 定拿到利息，我認為沒問題後，在107年1月間起，有向朋友 陸續借款再借給被告。其中楊麗平是跟我聯繫後，我把被告 帳戶直接給楊麗平，由楊麗平匯款共計300萬元給被告，該3 00萬元即附表一編號32所示300萬元。除此之外，我在107年 1月間有向朋友借款後借被告800萬元，另於107年5月至6月 間有因應被告要求向朋友借款470萬等語（見偵卷二第191頁 、第194頁、偵卷三第235頁），是起訴書附表一編號31所示 證人簡羅裕借款予被告之款項1,570萬元中，應已包含楊麗 萍所出借附表一編號32所示300萬元，此部分顯係重複計算 ，應予扣除，是附表一編號31所示款項共計1,270萬元。 8、從而，檢察官起訴認被告收取之投資或借款總額共計3億6,4 20萬1,862元有上開計算錯誤之情事，經本院更正如附表一 所示共計3億8,045萬6,108元。 二、被告與附表一所示之人約定之投資或借款利息，與本金顯不 相當：
㈠、按銀行法第125條之立法目的，乃以金融服務業務之運作攸關 國家金融市場秩序及全體國民之權益，為安定金融市場與保 護客戶及投資人權益，特以法律將銀行設定為許可行業，未 得許可證照不得營業，並嚴懲地下金融行為，而銀行法第29 條之1「以收受存款論」之規定，屬於立法上之補充解釋， 乃在禁止行為人另立名目規避銀行法第29條不得收受存款之 禁止規定，而製造與收受存款相同之風險，於定義銀行法第 29條之1之與本金顯不相當時，自不應逸脫上開法律規範之 意旨。是具體個案判斷是否顯不相當，並不以民法對於最高 利率之限制，或以刑法上重利之觀念，作為認定銀行法上與
本金顯不相當之標準。若參酌當時、當地之經濟及社會狀況 ，如行為人向多數人或不特定人收受款項或資金，並約定交 付款項或資金之人能取回本金，且約定或給付之紅利、利息 、股息或報酬，高於一般銀行定期存款之利率，即能使多數 人或不特定人受該行為人提供之優厚紅利、利息、股息或報 酬所吸引，而容易交付款項或資金予該非銀行之行為人，即 應認是顯不相當行為（最高法院109年度台上字第4214號判 決意旨參照）。
㈡、查被告與附表一所示之人約定借款或投資條件，為按約定期 間給付借款或投資金額一定比例之固定利息，足認係以收受 投資之名義，向多數人吸收資金。又國內合法金融機構於本 案案發時即96年至107年間公告之1年期定存利率均在1％至3％ 之間等情，為公眾周知之事實，而被告約定給付如附表一「 約定利息」欄所示之借款利息或投資報酬，除附表一編號6 所示月息0.8％為年息9.6％外，其餘均為月息1％即年息12％， 非但遠遠高於當時銀行之存款利率，且相較於一般市場上合 法投資理財商品之年化或期待報酬率，已有顯著之超額，能 使多數人或不特定之人受此優厚利息所吸引，而交付款項或 資金，已該當「與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他 報酬」之情形。是被告向多數人收受款項或吸收資金，所約 定或給付之利息與本金顯不相當，已違反銀行法第29條第1 項、第29條之1非銀行不得經營收受存款業務之規定。三、被告於本案「因犯罪獲取之財物或財產上利益」（修正前為 「犯罪所得」），已達1億元以上：
本院就本案被告吸收之資金計算如附表一「本院認定」欄所 示，合計達3億8,045萬6,108元，足認本案被告因非法經營 收受存款業務而獲取之財物已達新臺幣1億元以上，甚為明 確。
四、綜上所述，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論 科。
參、論罪科刑之法律適用
一、新舊法比較：
㈠、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文。所謂行為後法律有變更者，係包括構成 要件之擴張或限縮，或法定刑度種類及範圍之變更。而行為 後法律有無變更，端視所適用處罰之成罪或科刑條件之實質 內容，修正前後法律所定要件有無不同而斷。若新、舊法之 條文內容雖有所修正，然其修正無關乎要件內容之不同或處 罰之輕重，而僅為文字、文義之修正或原有實務見解、法理
之明文化，或僅條次之移列等無關有利或不利於行為人，則 非屬該條所指之法律有變更，自不生新舊法比較之問題，而 應依一般法律適用原則，適用裁判時法。
㈡、又按犯罪之行為，有一經著手，即已完成者，如學理上所稱 之即成犯；亦有著手之後，尚待發生結果，為不同之評價者 ，例如加重結果犯、結果犯；而犯罪之實行，學理上有接續 犯、繼續犯、集合犯、吸收犯、結合犯、連續犯、牽連犯、 想像競合犯等分類，前五種為實質上一罪，後三者屬裁判上 一罪，因實質上一罪僅給予一行為一罪之刑罰評價，故其行 為之時間認定，當自著手之初，持續至行為終了，並延伸至 結果發生為止，倘上揭犯罪時間適逢法律修正，跨越新、舊 法，而其中部分作為，或結果發生，已在新法施行之後，應 即適用新規定，不生依刑法第2條比較新、舊法而為有利適 用之問題（最高法院103年度台上字第1904號判決意旨參照 ）。
㈢、茲本院認定被告為收受存款業務之時間自96年8月17日起至10 7年6月間，橫跨銀行法第125條規定於107年1月31日修正公 布、同年2月2日施行之前後，揆諸上開說明，應逕行適用新 法，而無比較新舊法問題。
㈣、再者，被告為如附表一編號1至9、12、14至15、17、19、20 至28、30所示之犯行後，刑法業於103年6月18日修正公布第 339條，並自同年月20日生效施行，惟附表一編號1至9、12 、14至15、17、19、20至28、30所示犯行，係被告以接續之 一行為詐騙該等投資人或借款人，雖其中部分行為是於103 年6月20日刑法第339條修正公布施行前所為，然被告前揭犯 行既均屬接續犯（理由詳如後述），且部分行為在新法施行 之後，揆諸上揭說明，此部分亦應逕行適用新法，而無新舊 法比較之問題，亦此敘明。至被告就附表一編號11、29所示 陳嫚金、簡勝庸實行詐欺之行為時間全部在103年6月20日之 前，應以修正前之規定對被告較為有利。
㈤、又銀行法第125條雖再於108年4月17日修正公布、同年月19日 施行，但本次修正僅係將同條第2項「經營『銀行』間資金移 轉帳務清算之金融資訊服務事業，未經主管機關許可，而擅 自營業者，依前項規定處罰」，修正為「經營『金融機構』間 資金移轉帳務清算之金融資訊服務事業，未經主管機關許可 ，而擅自營業者，依前項規定處罰」，與本案涉及之罪名及 適用法條無關，附此指明。
二、按行為人所為若同時符合銀行法第125條第1項之非法經營銀 行業務罪與刑法第339條第1項之詐欺取財罪之構成要件，而 侵害二種以上不同之法益，應非不得依其犯罪情節，認屬一
行為觸犯數罪名之想像競合犯，而從一較重之非法經營銀行 業務罪處斷，否則即有評價不足之情形存在，此為本院近來 統一之見解（最高法院105年度第13次刑事庭會議決議參照 ），且行為人在反覆多次非法經營銀行業務而吸收存款或資 金之行為中，若間有詐欺取財犯行而有局部行為競合之情形 ，或有同時侵害上述二種法益而符合上開二罪構成要件之情 形，亦非絕無成立想像競合犯之可能（最高法院106年度台 上字第3872號判決意旨參照）。經查，被告並非銀行，亦未 經主管機關許可經營銀行業務，不得以借款、收受投資、使 加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或 吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股 息或其他報酬，然被告卻以欺罔不實之手段，向投資人或借 款人約定或給付明顯高於本金之利息，誘使多數人參與被所 述投資或借款方案，藉此收受款項，故核被告所為，係犯銀 行法第125條第1項後段之非法經營收受存款業務其因犯罪獲 取之財物達新臺幣1億元以上罪、修正前刑法第339條第1項 之詐欺取財罪（附表一編號11、29部分）及修正後刑法第33 9條第1項之詐欺取財罪（附表一編號1至10、12至28、30至3 4部分）。
三、又刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行 之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要 素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持 續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個 反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一 罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具 有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販 賣、製造、散布等行為概念者是（最高法院95年度台上字第 1079號判決要旨參照）。亦即立法者針對特定刑罰規範之構 成要件，已預設其本身係持續實行之複次行為，具備反覆、 延續之行為特徵，故將之總括或擬制成一個構成要件之「集 合犯」行為，因刑法評價上為構成要件之行為單數，屬包括 一罪之實質上一罪，應僅成立一罪。被告所為多次非法吸收 資金犯行，本質上即有反覆繼續之性質，被告亦係基於一非 法經營業務之犯意而為吸收資金行為，應論以集合犯之包括 一罪。
四、復按刑法上之接續犯，係指數行為於同時同地或密切接近之 時地實施，侵害同一法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一 般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評 價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以 評價而言（最高法院86年台上字第3295號判例意旨參照）。
經查，被告於如附表一所示之時間，對數次投資之附表一編 號1至28、30至32、34所示投資人，係於密切接近之時間多 次以前述不實投資或借款名義實行詐欺取財罪，就各別投資 人或借款人（同一法益）而言，應視為數個舉動之接續施行 ，合為包括之一行為而各論以一罪。
五、一行為觸犯數罪名之想像競合犯，係指行為人以一個意思決 定發為一個行為，而侵害數個相同或不同之法益，具備數個 犯罪構成要件，成立數個罪名之謂，乃處斷上之一罪。其存 在之目的，在於避免對於同一或局部重疊行為之不法要素予 以過度評價，是所謂「同一行為」係指所實行者為完全同一 （狹義之完全重疊）或局部同一（廣義之部分重疊）之行為 而言（最高法院109年度台上字第2074號判決意旨參照）。 行為人著手於集合犯性質之犯罪，並持續至行為終了前之情 況中，另有實行其他犯罪構成要件行為，如何論處罪刑，應 視其前後行為是否出於一個意思決定及實行行為是否局部或 完全重合等要素，依社會觀念及個案情節加以判斷。如行為 人著手於集合犯行為之始，即出於一個意思決定，同時實現 他行為之構成要件者，因二構成要件行為之著手行為完全重 合，應論以一行為之想像競合犯（最高法院107年度台上字 第2502號判決意旨參照）。違反銀行法第29條之1規定，違 法吸金，若其非法方式存有欺罔不實情形，行為人並有不法 所有的主觀犯意，其所為既同時符合違法吸金罪構成要件與 詐欺罪構成要件，自應認屬一行為觸犯數罪名的想像競合犯 ，從一較重的違反銀行法違法吸金罪處斷，否則即有評價不 足情形存在（最高法院108年度台上字第434號判決意旨參照 ）。經查，本件被告基於單一決意而以欺罔不實之方式違法 吸金，且其非法經營收受存款業務之行為與各詐欺取財之行 為間有同一目的且行為重合之情形，堪認被告係以一行為同 時觸犯非法經營收受存款業務其因犯罪獲取之財物達新臺幣 1億元以上罪及詐欺取財罪，核屬想像競合犯，應依刑法第5 5條之規定，從較重之非法經營收受存款業務其因犯罪獲取 之財物達新臺幣1億元以上罪處斷。
六、犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重，得酌量減 輕其刑，刑法第59條定有明文。該條所謂「犯罪之情狀顯可 憫恕」，本係指審酌刑法第57條各款所列事項以及其他一切 與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言，必須 犯罪另有特殊之原因與環境等，因在客觀上顯然足以引起一 般同情，認為縱予宣告法定最低度刑猶嫌過重者，始有其適 用。被告非法經營收受存款業務以供自身操作股票所用，危 害社會金融秩序，並無犯罪之特殊原因與環境等因素，客觀
上不足以引起一般同情，而無刑法第59條酌減規定之適用， 併此敘明。
七、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知其非銀行，不得經 營吸收存款業務，竟仍貪圖己利而佯以投資或借款名義，再 以與本金顯不相當之利息誘使附表一所示之人出資，吸收金 額龐大，導致投資人受有重大財產損失，嚴重破壞金融秩序 ，並助長投機風氣，所為實有不該。然衡酌被告於偵查及本 院審理中均坦認犯行，犯後態度尚可，且前無論罪科刑紀錄 ，素行尚佳，另參酌被告確有返還部分被害人本金，併考慮 其犯罪動機、手段、尚未返還被害人之款項數額、智識程度 及家庭生活狀況等一切情狀（見偵卷一第17頁、本院卷第18 3頁），量處如主文所示之刑。
肆、沒收部分：
一、刑法、刑法施行法相關沒收條文（下稱刑法沒收新制）於10 4年12月30日、105年6月22日修正公布，並於105年7月1日生 效。依修正後之刑法第2條第2項「沒收、非拘束人身自由之 保安處分適用裁判時之法律」、刑法施行法第10條之3第2項 「105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、 抵償之規定，不再適用」等規定，沒收應直接適用裁判時之 法律，且相關特別法關於沒收及其替代手段等規定，均應於 刑法沒收新制生效施行即105年7月1日後，即不再適用。至 於刑法沒收新制生效施行後，倘其他法律針對沒收另有特別 規定，依刑法第11條「特別法優於普通法」之原則，自應優 先適用該特別法之規定；但該新修正之特別法所未規定之沒 收部分，仍應回歸適用刑法沒收新制之相關規定。又銀行法 第136條之1嗣於107年1月31日修正為：「犯本法之罪，犯罪 所得屬犯罪行為人或其以外之自然人、法人或非法人團體因 刑法第38條之1第2項所列情形取得者，除應發還被害人或得 請求損害賠償之人外，沒收之」，並於同年2月2日施行。上 揭修正後銀行法第136條之1規定，既在刑法沒收新制生效之 後始修正施行，依前述說明，本案違反銀行法案件之犯罪所 得沒收，自應優先適用修正後即現行銀行法第136條之1規定 ；該新修正規定未予規範之沒收部分（例如：犯罪所得範圍 之估算、過苛調節條款、犯罪物沒收、追徵等），則仍回歸 適用刑法沒收新制之相關規定。
二、關於違反銀行法案件之犯罪所得，其沒收或追徵範圍，依修 正後銀行法第136條之1規定，除刑法沒收以「實際合法發還 」作為排除沒收或追徵之條件外，另有「應發還被害人或得 請求損害賠償之人」的部分。依刑法沒收之立法目的，原為 從刑，犯罪所得經執行沒收後，即歸屬國庫，未另行提供被
害人求償之管道，導致實際上被害人因現實或各種因素，未 另行求償。且沒收之標的又以屬犯罪行為人「所有」為必要 ，此之「所有」的概念，幾近為有所有權。以致犯罪行為人 雖持（占）有犯罪所得，卻無法將之宣告沒收，而仍由其保 有犯罪所得之不合理現象。刑法沒收新制相關規定修正施行 後，沒收已非從刑，其目的在於澈底剝奪犯罪行為人之犯罪 所得，使其不能坐享犯罪成果，以杜絕犯罪誘因，性質上屬 類似不當得利之衡平措施。關於犯罪所得沒收、追徵之規定 ，採義務沒收主義，係為澈底剝奪行為人之犯罪所得，並讓 權利人得就沒收、追徵之財產聲請發還或給付，以回復犯罪 前之財產秩序，並以「實際合法發還」作為排除沒收或追徵 之條件。基此，前揭銀行法所設「應發還被害人或得請求損 害賠償之人」之例外規定，自應從嚴為法律體系之目的性限 縮解釋，以免適用之結果，有悖於沒收規定修正之前揭立法 目的。從而，事實審法院既已查明犯罪行為人之犯罪所得及 已實際合法發還等應扣除之部分，不得僅因仍有應發還被害 人或得請求損害賠償之人，或其被害人、賠償數額尚屬欠明 ，即認無需為犯罪所得沒收、追徵之宣告，俾與刑法第38條 之1所揭示之立法意旨相契合。又為貫徹修正後銀行法第 13 6條之1之立法目的，除確無應發還被害人或得請求損害賠償
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