臺灣臺北地方法院刑事判決
109年度金訴字第24號
公 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官
被 告 牛琪麟
選任辯護人 楊貴森律師（法律扶助律師）
上列被告因違反銀行法案件，經檢察官提起公訴（108年度偵字
第28776號、109年度偵字第10193號），本院判決如下：
主 文
牛琪麟犯銀行法第一百二十五條第一項後段之非法辦理國內外匯兌業務罪，處有期徒刑壹年拾月。緩刑伍年，並應於本判決確定後參年內向公庫支付新臺幣參佰萬元。
已繳回之犯罪所得新臺幣伍拾柒萬伍仟貳佰伍拾捌元，沒收之。 事 實
一、牛琪麟知悉除法律另有規定者外，非銀行不得辦理國內外匯 兌業務，竟基於非法經營辦理臺灣地區與大陸地區之新臺幣 與人民幣匯兌業務之單一集合犯意，自民國102年9月30日起 ，以個人名義經營兩岸地下匯兌業務，利用其位於臺北市○○ 區○○路○段000號11樓之住所，作為經營兩岸地下匯兌業務之 據點，藉由友人或不特定民眾在中國大陸、臺灣兩岸往返須 頻繁兌換及使用人民幣及新臺幣之機會，將其設於彰化商業 銀行台北世貿中心分行（下稱彰化銀行）帳號000000000000 00號帳戶，在臺代收不特定客戶施金嬌、陳宏儒、蔡榮逸、 蕭春燕、楊鳴慧、徐捷光、余懷英、朱中浩、龔韞珍、龔韞 琪、邱賢照、林裕新、何光輝、閻嘯真、江茗甄、曲興華、 李越梅等人之如附表所示新臺幣匯款，再透過其設於大陸地 區之金融帳戶，以等值人民幣給付予前述客戶指定之帳戶， 以此代收轉付模式經營地下匯兌業務，並從中賺取匯兌金額 千分之一之手續費，迄108年5月31日止，前揭帳戶涉案期間 經手匯兌金額高達新臺幣（下同）5億7,525萬8,136元，合 計獲取之犯罪所得為57萬5,258元。
二、案經法務部調查局臺北市調查處報告臺灣臺北地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、程序事項：
本院認定下述事實所憑下述證據方法，其中屬供述證據者， 均經本院踐行法定證據調查程序，檢察官、被告牛琪麟及其 辯護人亦同意有證據能力，本院審酌各項證據作成時之情形 ，認以之作為本案認定事實之基礎核屬適當，依刑事訴訟法 第159條之5規定，均具有證據能力。其餘非供述證據，與本 案均有關聯性，亦非實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式
取得，有證據能力，均得作為本院認定本案事實之基礎。貳、實體事項：
一、上揭事實欄，業據被告於調查局詢問時、偵查中、本院訊問 時、本院準備程序時及本院審理中均坦承不諱（分見108年 他字第9319號卷第247至263頁、第321至325頁；本院卷第11 7至120頁、第191至197頁、第245頁），核與證人施金嬌、 陳宏儒、蔡榮逸、蕭春燕、楊鳴慧、徐捷光、余懷英、朱中 浩、龔韜珍、龔韞琪、邱賢照、林裕新、何光輝、閻嘯真、 江茗甄、曲興華及李越梅調查局詢問時之證述（109年度偵 字第10193號卷第31至34頁、第37至39頁、第43至46頁、第5 3至55頁、第59至60頁、第65至67頁、第71至73頁、第77至7 9頁、第83至86頁、第97至99頁、第107至109頁、第119至12 1頁、第125至127頁、第131至133頁、第137至139頁、第143 至145頁、第151至153頁）大致相符，並有被告之彰化銀行0 0000000000000號帳戶交易往來明細（108年度他字第9319號 卷第91至126頁）、證人曲興華匯予被告之匯款明細（108年 度他字第9319號卷第13至15頁）、證人江茗甄匯予被告之匯 款明細（108年度他字第9319號卷第21至22頁）、證人閻嘯 真匯予被告之匯款明細（108年度他字第9319號卷第27至28 頁）、證人何光輝匯予被告之匯款明細（108年度他字第931 9號卷第33頁）、證人林裕新匯予被告之匯款明細（108年度 他字第9319號卷第39至40頁）、證人邱賢照匯予被告之匯款 明細（108年度他字第9319號卷第179至185頁）、證人龔韞 琪匯予被告之匯款明細（108年度他字第9319號卷第191至19 5頁）、證人龔韞珍匯予被告之匯款明細（108年度他字第93 19號卷第201至209頁）、證人朱中浩匯予被告之匯款明細（ 108年度他字第9319號卷第215頁）、證人余懷英匯予被告之 匯款明細（108年度他字第9319號卷第221頁）、證人蕭春燕 匯予被告之匯款明細（108年度他字第9319號卷第227頁）、 證人蔡榮逸匯予被告之匯款明細（108年度他字第9319號卷 第233至237頁）、證人施金嬌匯予被告之匯款明細(109年度 偵字第10193號卷第35頁)、證人陳宏儒匯予被告之匯款明細 （109年度偵字第10193號卷第41頁）、證人楊鳴慧匯予被告 之匯款明細（109年度偵字第10193號卷第61至63頁）、證人 徐捷光匯予被告之匯款明細（109年度偵字第10193號卷第69 頁）、證人李越梅匯予被告之匯款明細（109年度偵字第101 93號卷第155至158頁）、彰化銀行多幣別帳號存款交易查詢 表〈戶名：牛琪麟；帳號：00000000000000；查詢期間：102 年1月1日至108年5月31日〉（109年度偵字第10193號卷第159 至346頁）、108年11月15日扣押物─被告之客戶帳號資料〈扣
押物編號：1-5號〉影本（108年度他字第9319號卷第265至27 9頁）、108年11月15日扣押物─被告之筆記本①〈扣押物編號 ：1-7-1號〉影本（108年度他字第9319號卷第281至283頁） 、108年11月15日扣押物─被告之筆記本②〈扣押物編號：1-7- 2號〉影本（108年度他字第9319號卷第285至287頁）、108年 11月15日扣押物─被告之筆記本③〈扣押物編號：1-7-4號〉影 本（108年度他字第9319號卷第289至303頁）、108年11月15 日扣押物─被告之台新銀行存摺明細〈扣押物編號：1-1號〉影 本（108年度他字第9319號卷第305至307頁）等件在卷可考 ，是上開補強證據，已足資擔保被告前述自白之真實性，核 與事實相合，可信為真實。本件事證明確，被告上揭犯行， 堪以認定，應予依法論科。
二、新舊法比較：
㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文。所謂行為後法律有變更者，係包括構成 要件之擴張或限縮，或法定刑度種類及範圍之變更。而行為 後法律有無變更，端視所適用處罰之成罪或科刑條件之實質 內容，修正前後法律所定要件有無不同而斷。若新、舊法之 條文內容雖有所修正，然其修正無關乎要件內容之不同或處 罰之輕重，而僅為文字、文義之修正或原有實務見解、法理 之明文化，或僅條次之移列等無關有利或不利於行為人，則 非屬該條所指之法律有變更，自不生新舊法比較之問題，而 應依一般法律適用原則，適用裁判時法。
㈡又按犯罪之行為，有一經著手，即已完成者，如學理上所稱 之即成犯；亦有著手之後，尚待發生結果，為不同之評價者 ，例如加重結果犯、結果犯；而犯罪之實行，學理上有接續 犯、繼續犯、集合犯、吸收犯、結合犯、連續犯、牽連犯、 想像競合犯等分類，前五種為實質上一罪，後三者屬裁判上 一罪，因實質上一罪僅給予一行為一罪之刑罰評價，故其行 為之時間認定，當自著手之初，持續至行為終了，並延伸至 結果發生為止，倘上揭犯罪時間適逢法律修正，跨越新、舊 法，而其中部分作為，或結果發生，已在新法施行之後，應 即適用新規定，不生依刑法第2條比較新、舊法而為有利適 用之問題（最高法院103年度台上字第1904號判決意旨參照 ）。
㈢茲本院認定被告就事實欄所示辦理兩岸地下通匯之時間，橫 跨銀行法第125條規定於107年1月31日修正公布、同年2月2 日施行之前後，揆諸上開說明，應逕行適用新法，而無比較 新舊法問題。
㈣又銀行法第125條雖再於108年4月17日修正公布、同年月19日 施行，但本次修正僅係將同條第2項「經營『銀行』間資金移 轉帳務清算之金融資訊服務事業，未經主管機關許可，而擅 自營業者，依前項規定處罰」，修正為「經營『金融機構』間 資金移轉帳務清算之金融資訊服務事業，未經主管機關許可 ，而擅自營業者，依前項規定處罰」，與本案涉及之罪名及 適用法條無關，附此敘明。
三、論罪部分：
㈠按銀行法第29條第1項所謂「匯兌業務」，係指行為人不經由 現金輸送，而藉與在他地之分支機構或特定人間之資金清算 ，經常為其客戶辦理異地間款項之收付，以清理客戶與第三 人間債權債務關係或完成資金轉移之行為。如行為人接受客 戶匯入之款項，已在他地完成資金之轉移或債權債務之清理 者，即與非法辦理匯兌業務行為之構成要件相當，不以詳列 各筆匯入款於何時、何地由何人以何方式兌領為必要。而「 國內外匯兌」則係銀行利用與國內異地或國際間同業相互劃 撥款項之方式，如電匯、信匯、票匯等，以便利顧客國內異 地或國際間交付款項之行為，代替現金輸送，了結國際間財 政上、金融上及商務上所發生之債權債務，收取匯費，並可 得無息資金運用之一種銀行業務，是凡從事異地間寄款、領 款之行為，無論是否賺有匯差，亦不論於國內或國外為此行 為，均符合銀行法該條項「匯兌業務」規定。再資金款項皆 得為匯兌業務之客體，本無法定貨幣或外國貨幣等之限制， 人民幣為大陸地區所定之具流通性貨幣，則人民幣係屬資金 、款項，並無疑義（最高法院95年度台上字第5910號、99年 度台上字第7380號、104年度台上字第251號判決意旨參照） 。又按銀行法第125條第1項之罪，在類型上係違反專業經營 特許業務之犯罪，屬於特別行政刑法，其後段將「犯罪獲取 之財物或財產上利益達新臺幣一億元以上者」，資為非法經 營銀行業務之加重處罰條件，無非係基於違法辦理收受存款 、受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務所收 受之款項或吸收之資金規模達一億元以上者，因「犯罪所得 愈高，對社會金融秩序之危害影響愈大」所為之立法評價。 本條項後段所稱「犯罪獲取之財物或財產上利益」（修正前 為「犯罪所得」），就違法吸金而言，係指犯罪行為人參與 違法吸收之資金總額而言，即令犯罪行為人負有依約返還本 息之義務，亦不得用以扣除，始符立法本旨。至於同法第13 6條之1關於「犯罪所得」（修正前為「犯罪所得財物或財產 上利益」）財物之沒收，所以規定「除應發還被害人或得請 求損害賠償之人外，沒收之」，乃側重在剝奪犯罪行為人從
犯罪中取得並保有所有權之財物，有將之強制收歸國家所有 ，使其無法享受犯罪之成果，故得為沒收之「犯罪所得」財 物，必須是別無他人對於該物得以主張法律上之權利者，始 足語焉。細繹兩者「犯罪獲取之財物或財產上利益」、「犯 罪所得」之規定，概念個別。此見解就以其他非法方法經營 銀行業務者當然同有適用。是銀行法第125條第1 項前段之 非法辦理國內外匯兌業務罪，就上開條項後段之「犯罪獲取 之財物或財產上利益」之計算，應以行為人對外經辦所收取 之全部金額或財產上之利益為其範圍，方足以反映非法經營 銀行業務之真正規模，並達該法加重處罰重大犯罪規模之立 法目的；而同法第136條之1所稱之「犯罪所得」，側重於各 該犯罪行為人自己因參與實行犯罪實際所取得之財物或財產 上利益之剝奪；前者，屬於加重處罰之構成要件，後者，為 不法利得之沒收範圍，二者概念個別、立法目的既不相同， 解釋上自無須一致，始符立法本旨（最高法院108 年度台上 字第98號判決意旨參照）。查本案被告就事實欄所載為客戶 辦理兩岸地下通匯之業務行為，係屬經營國內外匯兌業務， 而被告未得主管機關許可，非法經營上開國內外匯兌業務， 其匯兌款項總數已逾1億元以上，是被告所為，係違反銀行 法第29條第1項非銀行不得辦理國內外匯兌業務之規定，其 「因犯罪獲取之財物或財產上利益」達1億元以上，應依同 法第125條第1項後段論處。
㈡另按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實 行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為 要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時地持 續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個 反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上即應僅成立一罪 。學理上所稱「集合犯」，職業性、營業性或收集性等具有 重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣 、製造、散布等行為概念者皆是（最高法院95年度台上字第 4686號判決意旨參照）。本案被告多次匯兌行為所犯非法辦 理國內外匯兌業務罪，其構成要件性質上即包含反覆、繼續 、多次經營之行為，屬集合犯中「營業犯」之類型，應論以 包括一罪。
㈢末按集合犯之行為人於實行犯罪之初，主觀上縱有持續多次 實行犯罪之概括決意，然於遭司法警察（官）、檢察事務官 或檢察官查獲之際，其主觀上之概括決意與客觀上之集合行 為，皆因遭查獲而中斷，縱依事後之客觀情況，行為人仍得 以再度實行犯罪，亦與查獲前之犯罪行為間，已難謂係出於 同一之概括決意，蓋行為人之行為既經查獲，其反社會性已
具體表露，且已有受非難之認識，其包括一罪之犯行至此終 止，猶再犯罪，則主觀上顯係另行起意，客觀上其受一次評 價之事由亦已消滅，自不得再以集合犯論。查被告於96年1 月1日至102年9月23日利用其不知情之配偶徐美代所有、設 於聯邦商業銀行東門分行000000000000號帳戶而為兩岸地下 通匯之違反銀行法犯行一節，業經臺灣高等法院105年度金 上更㈠字第2號刑事判決（下稱前案）確定，此有上開判決及 臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份在卷可稽；又依被告108 年11月15日調查局詢問時供稱：「（問：經查，你於彰化商 業銀行（下稱彰化銀行)00000000000000號帳戶，該帳戶102 年9月23日開戶迄今持續使用，該帳戶用途為何？存摺和印 鑑係何人保管？）該帳戶的存摺及印鑑都是由我保管，目的 是用於服務在大陸的臺灣人及臺灣友人，有新臺幣兌人民幣 需求時使用；至於為何是102年9月23日開戶，係因之前我是 使用我太太徐美代設於聯邦銀行東門分行的帳號從事兩岸匯 兌，但後來該帳戶因遭到貴局中部機動站扣押，我要強調這 都是我個人使用，與我太太無關，所以我就以自己設於彰化 銀行的帳號，協助友人進行匯兌。」等語（108年度他字第9 319號卷第249至250頁），顯見被告於前案用於兩岸地下匯 兌之帳戶經法務部調查局查扣後，又另行起意使用上開其名 下彰化銀行帳戶再為本件違反銀行法之犯行，是被告為本案 犯行之時間起點（102年9月30日）雖與前案僅相差一週，然 被告於前案主觀上違反銀行法之犯意及客觀上之地下匯兌犯 行，已因前案帳戶遭查扣而中斷，是被告嗣後基於不同之犯 意而為本案犯行，則本案犯行尚非前案判決之既判力所及， 併此敘明。
四、刑之減輕事由：
㈠查被告未經主管機管許可而非法經營銀行業務，其犯銀行第1 25條第1項後段之罪，而獲取之犯罪所得為57萬5,258元元， 業經認定如前，又被告業已在偵查中自白犯罪，有檢察官10 8年11月15日訊問筆錄在卷可佐（108年度他字第9319號第32 4頁），並已於110年4月6日自動繳交前揭犯罪所得數額，此 有本院收受訴訟款項通知(本院卷第255頁)及本院贓證物款 收據(本院卷第256頁)各1紙在卷可參，其所犯非法經營銀行 業務罪部分，應依銀行法第125條之4第2項前段之規定減輕 其刑。
㈡又按刑法第59條規定，犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度 刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。所謂「犯罪之情狀」顯可 憫恕，與刑法第57條所稱之審酌「一切情狀」，二者意義雖 有不同，於裁判酌量減輕其刑時，本應就犯罪一切情狀（包
括刑法第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其 犯罪有無可憫恕之事由，以為判斷。故適用第59條酌量減輕 其刑時，並不排除第57條所列舉10款事由之審酌。倘就犯罪 一切情狀全盤考量，認被告犯罪之情狀顯可憫恕，科以最低 度刑仍嫌過重，即有該規定之適用。而銀行法第125條第1項 之法定刑為「處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以上2億元以下罰金。其因犯罪獲取之財物或財產上 利益達新臺幣1億元以上者，處7年以上有期徒刑，得併科新 臺幣2千5百萬元以上5億元以下罰金」，考其立法緣由及立 法意旨，之所以設較重之法定刑，無非係社會游資氾濫，以 驚人高利吸收民間游資之投資公司大幅增加，業務發展甚為 迅速，其規模甚至不亞於地區性合作社及中小企業銀行，投 資公司以高利向社會不特定之多數人收受款項或吸收資金， 給予憑證，約定返還本金或高利之行為，不僅造成銀行存款 之流失，更造成各投資公司於高利率之壓力下，趨於從事炒 作股票、外匯、房地產等投機性活動，經營風險偏高，一旦 經濟不景氣或一時週轉不靈，即有釀成金融風暴之可能，且 該等投資公司並非銀行，既未依法計繳存款準備金，其資金 運用，亦不在銀行法約束之列，如允許一般投資公司向社會 大眾收受存款，一旦失敗，甚至惡性倒閉，廣大存款人之利 益必難獲得確保，並可能造成社會大眾財產上之損失，而衍 生諸多社會問題，亦損害國家正常之經濟及資金活動，故該 條重罰之目的在於藉由嚴懲地下投資公司以杜絕銀行法第29 條所稱之非銀行經營「收受存款」或「受託經理信託資金」 。至於辦理「國內外匯兌業務」，雖亦同為該條所規範，然 非銀行辦理國內外匯兌，僅係違反政府匯兌管制之禁令，影 響正常之金融秩序及政府對於資金之管制，對於一般社會大 眾之財產並未造成影響。從而「國內外匯兌業務」與「收受 存款」、「受託經理信託資金」固同列為銀行法第125條所 處罰之行為，然其不法內涵、侵害法益之範圍及大小均非可 等同視之。況同為非法辦理國內外匯兌業務之人，其原因動 機不一，犯罪情節未必盡同，所造成危害社會之程度自屬有 異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻不可謂不重 。於此情形，倘依其情狀處以較輕之有期徒刑，即足以懲儆 ，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀 之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法 第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌 至當，符合比例原則。查被告所犯銀行法第125條第1項後段 之法定刑為「7年以上有期徒刑，得併科2,500萬元以上5億 元以下罰金」，其非法辦理匯兌業務，金額非寡，確有危害
金融秩序，惟其從事地下匯兌業務，對於他人之財產並未造 成直接影響，惡性尚非至為重大，犯後復坦承犯行，態度尚 稱良好，是其犯罪之情狀，客觀上足以引起一般同情而顯可 憫恕，又被告依銀行法第125條之4第2項前段減輕其刑後之 法定最低度刑，仍達有期徒刑3年6月，依其犯罪情節，仍嫌 過重，爰就被告依刑法第59條規定減輕其刑，並依刑法第70 條規定遞減之。
五、科刑部分：
㈠爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知非銀行不得辦理國 內外匯兌業務，猶為本件犯行，且匯兌往來金額非微，致政 府無法對兩岸資金往來為有效控管，危害國家金融政策之推 行及妨害我國金融匯款之交易秩序，惟對於一般社會大眾之 財產尚未直接造成影響，且犯後始終坦承犯行，態度良好， 另衡酌被告之犯罪動機、方法、目的、手段、非法辦理匯兌 收付之總額、獲利、家庭生活狀況及智識程度（本院卷第24 7頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑。
㈡末查被告前因違反銀行法案件，經臺灣高等法院101年度金上 更一字第2號判處有期徒刑1年4月，緩刑3年，並於108年6月 14日期滿未經撤銷緩刑，被告視為未曾受有期徒刑以上刑之 宣告等節，此有其臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。 其因兩岸間資金流通之需求而犯本件犯行，犯後已知所悔悟 ，堪認其經此教訓，應已知警惕，而無再犯之虞，其所受宣 告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規 定，予以宣告緩刑5年。惟為確實督促被告保持善良品行及 正確法律觀念，及考量其於前案後再犯本案之情節，並依同 法第74條第2項第4款之規定，併諭知被告應依主文所示之方 式，向公庫支付如主文所示之金額（此部分依刑法第74條第 4項規定得為民事強制執行名義，又依同法第75條之1第1項 第4款規定，受緩刑之宣告而違反上開本院所定負擔情節重 大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必 要者，得撤銷其宣告），以啟自新。
六、沒收部分
㈠刑法、刑法施行法相關沒收條文（下稱刑法沒收新制）已於1 04年12月30日、105年6月22日修正公布，並於105年7月1日 生效。依修正後之刑法第2條第2項「沒收、非拘束人身自由 之保安處分適用裁判時之法律」、刑法施行法第10條之3第2 項「105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳 、抵償之規定，不再適用」等規定，沒收應直接適用裁判時 之法律，且相關特別法關於沒收及其替代手段等規定，均應 於刑法沒收新制生效施行即105年7月1日後，即不再適用。
至於刑法沒收新制生效施行後，倘其他法律針對沒收另有特 別規定，依刑法第11條「特別法優於普通法」之原則，自應 優先適用該特別法之規定；但該新修正之特別法所未規定之 沒收部分，仍應回歸適用刑法沒收新制之相關規定。本案被 告行為後，刑法沒收新制已生效施行，本應依前揭說明，逕 行適用沒收新制相關規定（被告之行為期間跨越至刑法沒收 新制施行後）；但銀行法第136條之1嗣於107年1月31日修正 為：「犯本法之罪，犯罪所得屬犯罪行為人或其以外之自然 人、法人或非法人團體因刑法第38條之1第2項所列情形取得 者，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之」， 並於同年2月2日施行。上揭修正後銀行法第136條之1規定， 既在刑法沒收新制生效之後始修正施行，依前述說明，本案 違反銀行法案件之沒收，自應優先適用修正後即現行銀行法 第136條之1規定；該新修正規定未予規範之沒收部分（例如 ：犯罪所得範圍之估算、追徵），則仍回歸適用刑法沒收新 制之相關規定。
㈡又銀行法第125條第1項後段之「犯罪所得（修正前）」或「 因犯罪獲取之財物或財產上利益（修正後）」，屬於加重處 罰之構成要件；同法第136條之1之「因犯罪所得財物或財產 上利益（修正前）」或「犯罪所得（修正後）」，則為不法 利得之沒收範圍。彼此立法目的既不相同，解釋上自無須一 致，應依具體個案之犯罪類型（非法吸金或辦理匯兌）、不 法利得有無實際支配，而為正確適用。銀行法所稱之匯兌業 務，係指受客戶之委託而不經由現金之輸送，藉由與在他地 之機構或特定人間之資金結算，經常為其客戶辦理異地間款 項之收付，以清理客戶與第三人間債權債務關係或完成資金 轉移之業務。其性質著重於提供匯款人與受款人間異地支付 款項需求之資金往來服務，具支付工具功能。依商業實務運 作，雙方給付匯兌款項為雙務契約，多於同時或短期內履行 給付匯兌款項之義務。非法辦理國內外匯兌業務之犯罪模式 ，通常是由行為人以提供較銀行牌價優惠之匯率對外招攬客 戶，利用匯款、收款兩端之銀行帳戶，直接進行不同貨幣之 匯率結算，行為人則從中賺取匯率差額、管理費、手續費或 其他名目之報酬。於此情形下，匯款人僅藉由匯兌業者於異 地進行付款，匯兌業者經手之款項，僅有短暫支配之事實， 不論多寡，均經由一收一付而結清，匯款人並無將該匯款交 付匯兌業者從事資本利得或財務操作以投資獲利之意，除非 匯兌業者陷於支付不能而無法履約，其通常並未取得該匯付 款項之事實上處分權，遑論經由一收一付結清後，該匯付款 項之實際支配者係約定匯付之第三人，更見匯兌業者並未取
得該匯付款項之事實上處分地位。從而，匯兌業者所收取之 匯付款項，應非銀行法第136條之1所稱應沒收之「犯罪所得 」，此處所稱「犯罪所得」係指匯兌業者實際收取之匯率差 額、管理費、手續費或其他名目之報酬等不法利得。準此， 銀行法第125條第1項後段之「犯罪所得（修正前）」或「因 犯罪獲取之財物或財產上利益（修正後）」，屬於加重處罰 之構成要件；同法第136條之1之「因犯罪所得財物或財產上 利益（修正前）」或「犯罪所得（修正後）」，則為不法利 得之沒收範圍。彼此立法目的不相同，解釋上，其範圍當亦 有別。至就非法經營匯兌業者所經手之款項而言，雖應計算 於銀行法第125條第1項之「因犯罪獲取之財物或財產上利益 」內，惟非在同法第136條之1所稱應沒收之「犯罪所得」之 列（最高法院108年度台上字第2465號判決意旨參照）。 ㈢查被告所為非法經營銀行業務犯行，按每筆匯兌金額抽取千 分之1之手續費，合計獲取之犯罪所得為57萬5,258元，應依 銀行法第136條之1之規定宣告沒收之，此部分數額業經被告 自動繳回，業已論述如前，自得逕予執行沒收，並無不能執 行之問題，爰無庸依刑法第38條之1條第3項之規定宣告於全 部或一部不能沒收時，追徵其價額，又從事非法匯兌業務， 除另涉及詐欺犯罪外，通常並不會有被害人，被告就本案受 託匯付金額均有依約辦理，迄無任何被害人或得請求損害賠 償之人主張於本案受有任何損害，並無銀行法第136條之1不 應沒收之除外情形，即無應發還被害人或得請求損害賠償之 人之情形，爰依銀行法第136條之1規定，就被告之犯罪所得 57萬5,258元宣告沒收之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，銀行法第29條第1項、第125條第1項後段、第125條之4第2項、第136條之1，刑法第2條第2項、第11條、第59條、第38條第2項、第74條第1項第1款、第2項第4款，判決如主文。
本案經檢察官黃嘉妮提起公訴，檢察官鍾曉亞到庭執行職務。 中 華 民 國 110 年 4 月 13 日 刑事第十九庭 審判長法 官 江俊彥 法 官 林勇如
法 官 林彥成
上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 温偲含
中 華 民 國 110 年 4 月 13 日附錄本案論罪科刑法條全文：
銀行法第125條
違反第29條第1項規定者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以上2億元以下罰金。
其因犯罪獲取之財物或財產上利益達新臺幣一億元以上者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣2千5百萬元以上5億元以下罰金。
經營金融機構間資金移轉帳務清算之金融資訊服務事業，未經主管機關許可，而擅自營業者，依前項規定處罰。法人犯前二項之罪者，處罰其行為負責人。