臺灣臺北地方法院刑事判決
109年度醫訴緝字第1號
公 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被 告 甘文聰
選任辯護人 林冠佑律師
上列被告因違反藥事法等案件，經檢察官提起公訴（ 104年度偵
字第9256、11701號、 104年度偵緝字第386號），嗣被告於本院
準備程序中就被訴事實為有罪陳述，經告以簡式審判程序之旨，
並聽取當事人意見後，本院認為適宜而裁定由受命法官獨任依簡
式審判程序審理，判決如下：
主 文
甘文聰共同犯輸入禁藥罪，處有期徒刑壹年陸月，緩刑參年。緩刑期間付保護管束，並應向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供肆拾小時之義務勞務。
事 實
一、甘文聰明知自己與楊憶玲（業經臺灣高等法院判處有期徒刑 2年、緩刑5年確定）均不具醫師資格，竟仍共同基於輸入及 販賣禁藥、非法執行醫療業務及意圖為自己不法所有而詐欺 取財之犯意聯絡，為下述(一)至(二)所示行為；復與楊憶玲 承前犯意而與鄭遵（業經臺灣高等法院判處有期徒刑1年2月 、緩刑 5年確定）共同基於販賣禁藥、非法執行醫療業務及 意圖為自己不法所有而三人以上共同詐欺取財之犯意聯絡， 為下述(三)所示行為：
(一)於民國102年9月間起自中國大陸地區廣東省深圳市某處購入 含Chlorpheniramine、 Dexamethasone等西藥成分之黃色膠 囊及含Glibenclamide、 Phenformin等西藥成分之黑色藥丸 等禁藥輸入臺灣地區，於同月間並在臺北市○○區○○○路0段00 號6樓（下稱Ａ址）之非法設置醫療處所，共同向前來求診之 鄭遵佯稱其等為「甘醫師」、「楊醫師」，能夠為其有效調 理血糖以治療糖尿病，而非法執行醫療業務，並販賣前揭黑 色藥丸予鄭遵，致鄭遵陷於錯誤而於該月交付新臺幣（下同 ）2500元之醫療費用。
(二)於 103年4至8月間經鄭遵引薦友人刑倩、蔡宛婷前來求診， 向其等佯稱「甘醫師」、「楊醫師」自烏克蘭、日本進口之 「人類幹細胞」療程成效卓著，能有效治療邢倩之皮膚疾病 、達成蔡宛婷之美容目的云云，而多次在Ａ址俱對其等施以 「排肝毒」、「幹細胞」療程，注射以混合不明成分液體之
針劑，以此方式非法執行醫療業務，並販賣前揭黃色膠囊、 黑色藥丸之禁藥，致刑倩、蔡宛婷陷於錯誤，刑倩即於同年 7月間交付現金110萬元、蔡宛婷於同年8月21日匯款2萬5000 元之醫療費用。
二、案經臺北市政府衛生局函送及臺灣臺北地方檢察署檢察官自 動檢舉偵查後起訴及移送併案審理。
理 由
一、被告甘文聰所犯非死刑、無期徒刑、最輕本刑為 3年以上有 期徒刑之罪，或高等法院管轄第一審之案件，其於準備程序 訊問為有罪之陳述，經告以簡式審判程序之旨，並聽取檢察 官及被告之意見後，合議庭裁定改由受命法官獨任依簡式審 判程序進行審理，是本件之證據調查，依刑事訴訟法第273 條之2規定，不受同法第159條第1項、第161條之2、第161條 之3、第163條之1及第164條至第170條規定之限制，合先敘 明。
二、前揭事實，業據被告於審理中坦承不諱（見醫訴緝卷二第28 、76頁），核與證人兼同案被告楊憶玲、鄭遵之證述（見他 11411卷第59-60頁；偵9256卷第15-16、36-38、84-85、89- 90頁；偵緝386卷一第4、15-16、57-59、107-108、117-119 頁，同卷二第13-14、52-53、95-97、124-125頁，同卷三第 52-53、140-141、189、204-206頁；醫訴9卷一第20-25、57 -59頁，同卷二第20-23、35-36、63-65、87-97、173-188、 193-202、232-233頁，同卷三第2-15頁；醫上訴卷二第286- 311、458-497頁，醫上更一卷二第 65-72頁）、證人兼被害 人刑倩、蔡宛婷及證人吳有翊之證述（見他11411卷第25-26 、38頁；偵緝386卷一第57-59、117-119頁，同卷二第25-27 、134-136頁，同卷三第130-131頁；醫訴9卷二第35-36、63 -65、173-188、193-202頁，同卷三第 2-15頁）俱大致相符 ，並有臺北市政府衛生局聯合稽查業務、同局103年10月22 日檢查工作日記表各1紙、同局檢驗報告書2紙、衛生福利部 食品藥物管理署檢驗報告書 1紙，兆豐國際商業銀行城東分 行函及所附開戶資料、交易明細各 1份，刑倩提供之幹細胞 療法宣稱療效及施針照片22張、「2012年諾貝爾生理學或醫 學獎揭曉」等幹細胞療效文宣、臺灣臺北地方檢察署勘驗筆 錄 (診間、手機錄音檔)各1份、簽收單、客戶隱私保密協定 各1紙，蔡宛婷提供之LINE通訊軟體對話紀錄1份（見他1141 1卷第3-7頁，偵緝386卷一第 65-70、100、103-104、122-1 27、131-144頁，同卷二第29-46頁，同卷三第9-12、64頁 ）在卷可稽。依上開卷附之文書、證物等補強證據，已足資 擔保被告上開任意性自白之真實性。本件事證既明，被告犯
行堪以認定，應依法論科。
三、新舊法比較
(一)刑法第339條第1項、第339條之4於103年6月18日修正、增訂 公布，並自103年6月20日施行。查被告事實一(一)部分之行 為時間係102年9月間，而修正前刑法第339條第1項之詐欺取 財罪，原規定刑度為「五年以下有期徒刑、拘役或科或併科 一千元以下罰金」，修正後改為「處五年以下有期徒刑、拘 役或科或併科五十萬元以下罰金」而提高其併科罰金刑度， 經比較新舊法，行為後之法律並無有利於行為人情形，依刑 法第2條第1項前段規定，應適用行為時即修正前刑法第339 條第 1項之規定；次查被告事實一(二)部分之三人以上共同 詐欺犯罪行為係於新法施行後之103年8月間終了，直接適用 修正後刑法第339條之4規定即可，而無比較新舊法問題，先 予敘明。
(二)被告行為後，藥事法第82條第1項輸入禁藥、第83條第1項販 賣禁藥等罪於104年12月2日修正公布，並於同年12月4日施 行。修正前藥事法第82條第1項規定為「製造或輸入偽藥或 禁藥者，處十年以下有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下 罰金」，修正後改為「製造或輸入偽藥或禁藥者，處十年以 下有期徒刑，得併科新臺幣一億元以下罰金」；修正前藥事 法第 83條第1項規定為「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應 、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處 七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金」，修 正後改為「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送 、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期 徒刑，得併科新臺幣五千萬元以下罰金」。上開修正後之規 定，構成要件均未變更，然罰金刑度均較修正前提高，比較 新舊法之結果，均以修正前之規定對被告較為有利，依刑法 第2條第1項前段規定，應適用行為時即修正前藥事法第82條 第1項、第83條第1項等規定。
(三)被告行為後，醫師法第28條於105年11月30日修正、同年12 月2日施行，修正前該條前段規定為「未取得合法醫師資格 ，擅自執行醫療業務者，處六個月以上五年以下有期徒刑， 得併科新臺幣三十萬元以上一百五十萬元以下罰金，其所使 用之藥械沒收之」，修正後改為「未取得合法醫師資格，執 行醫療業務者，處六個月以上五年以下有期徒刑，得併科新 臺幣三十萬元以上一百五十萬元以下罰金」，但書部分則未 修正。經比較修正前、後之前揭規定，參諸修正理由略以： 「（本條）沒收範圍較刑法為大，惟其所使用之藥械本身不 具社會危害性，其沒收不應與違禁物為相同之處理，應回歸
適用刑法之規定，爰刪除『其所使用之藥械沒收之』等字，並 酌修文字」等語，堪認本次修正對被告尚無有利或不利之情 形，應逕行適用裁判時法即修正後醫師法第28條前段之規定 。
四、論罪
(一)按本法所稱偽藥，係指藥品經稽查或檢驗有左列各款情形之 一者：一、未經核准，擅自製造者。二、所含有效成分之名 稱，與核准不符者。三、將他人產品抽換或摻雜者。四、塗 改或更換有效期間之標示者，藥事法第20條定有明文。而經 中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、 販賣或陳列之毒害藥品；或除係旅客或隨交通工具服務人員 攜帶自用藥品進口者外，若有未經中央衛生主管機關核准擅 自輸入之情形者，則屬藥事法所稱之禁藥，同法第22條第1 項第1、2款亦有明文。而在大陸地區產製藥品，事實上不能 經由我國衛生主管機關核准，更無從予以監督管理，如有將 大陸地區產製藥品輸入或攜帶進入臺灣地區，依臺灣地區與 大陸地區人民關係條例第40條規定既以進口論，其未經核准 擅自輸入者，自應認屬藥事法第22條第1項第2款所稱之禁藥 （最高法院108年度台上字788號判決意旨參照）。查刑倩所 提出扣案之黃色膠囊、黑色藥丸，經送臺北市政府衛生局鑑 定，黃色膠囊檢出Chlorpheniramine、 Dexamethasone西藥 成分、黑色藥丸檢出Glibenclamide 、Phenformin西藥成分 一情，有衛生福利部食品藥物管理署 104年5月26日FDA研字 第1040014992號檢驗報告書可稽（見偵緝 386卷三第64頁） ，被告與楊憶玲共同自大陸地區輸入前揭膠囊及藥丸，未經 主管機關查驗登記，自屬禁藥。
(二)次按凡以治療、矯正、或預防人體疾病、傷害、殘缺為目的 ，所為的診察、診斷及治療，或基於診察、診斷結果，以治 療為目的，所為的處方、用藥、施術或處置等行為均屬醫療 行為。又不具醫師資格者，擅自執行醫療業務，是否亦觸犯 詐欺罪名，應視具體情形決之，如其醫術確有合格醫師之一 般醫療水準或其秘方確實具有療效，而病患明知其無醫師資 格仍然願意就診並支付醫療費用時，因無施用詐術使病患陷 於錯誤而交付財物情形，其行為除違反醫師法第 28條第1項 外，並不另構成詐欺罪名；如其醫術低劣，竟假冒醫師名義 ，擅自執行醫療業務，使病患誤認具合格醫師之醫術就診， 詐取不相當之醫療費用時，除違反醫師法第28條第 1項外， 自亦應負詐欺罪責（最高法院87年度台非字第32號判決意旨 參照）。查被告與楊憶玲俱無醫師資格，猶自稱醫師得採用 助益自體免疫之藥物或排毒、幹細胞針劑治療，復針劑部分
係生理食鹽水及維他命混合物，既業據楊憶玲證述明確，其 等所為應該當詐欺之構成要件。
(三)核被告所為，係犯修正前藥事法第82條第1項輸入禁藥、同法第83條第1項販賣禁藥罪、醫師法第28條前段之非法執行醫療業務，修正前刑法第339條第1項之詐欺取財罪（事實一(一)部分）、刑法第339條之4第1項之2款之三人以上共同詐欺取財罪（事實一(二)部分）。被告就事實一(一)部分犯行與楊憶玲間、就事實一(二)部分與楊憶玲、鄭遵間，均有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。被告與楊憶玲俱基於為使用作為醫療藥物出售牟利之單一犯意，共同輸入禁藥後販賣，其等如事實一(一)、(二)所示販賣禁藥予之低度行為 ，自應為其等輸入之高度行為所吸收，不另論罪。又按刑事 法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵 ，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則 行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行 之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、 延續性之行為觀念者，於刑法評價上，應僅成立一罪，學理 上所稱集合犯之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之 犯罪均屬之。醫師法第28條所謂「醫療業務」，係指以醫療 行為為職業者而言，乃以延續之意思，反覆實行同種類之行 為為目的之社會活動，當然包含多數之行為，是該條所謂之 執行醫療業務，立法本旨即包含反覆、延續執行醫療行為之 意，縱多次為眾病患為醫療行為，雖於各次醫療行為完成時 ，即已構成犯罪，然於刑法評價上，則以論處單純一罪之集合犯為已足。查被告就事實一(一)、(二)所示共同非法執行醫療業務之行為，係基於同一營利目的所反覆實施之醫療行為，揆諸前揭說明，屬集合犯應僅論以一罪。另行為人主觀上基於單一犯意，以數個舉動接續進行，而侵害同一法益，在時間、空間上有密切關係，依一般社會健全觀念，難以強行分開，應以視為數舉動之接續實行合為一行為予以評價，較為合理。是被告共同對同一被害人數度販賣禁藥及三人以上詐欺取財行為，既係在密接時地侵害同一法益，因各舉動之獨立性極為薄弱，應認屬接續犯僅成立一罪。再一行為而觸犯數罪名之想像競合犯存在之目的係在避免過度評價；則其所謂「一行為」，應兼指所實行者為完全或局部同一之行為，或其行為著手實行階段可認為同一者，均得認為合於一行為觸犯數罪名之要件，而評價為想像競合犯。而想像競合犯之存在目的，在於避免對於同一不法要素予以過度評價，則自然意義之數行為，得否評價為法律概念之一行為，應就客觀構成要件行為之重合情形、主觀意思活動之內容、所侵害之法益與行為間之關連性等要素，視個案情節依社會通念加以判斷（最高法院106年度台上字第39號判決意旨參照） 。被告前揭非法執行醫療業務、輸入禁藥後販賣以詐欺財物 行為間，係基於同一目的持續實行、局部同一之行為，揆諸 前揭說明，應認構成刑法上之一行為。其以一行為觸犯上開 3罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定從一重之輸入 禁藥罪處斷。
(四)爰審酌被告罔顧病患因病身心煎熬，與楊憶玲、鄭遵（刑倩 、蔡宛婷部分）共同利用病患罹患疾病急於投醫之心理狀態 ，宣稱得藉特殊調理、排毒及幹細胞治療等自體免疫療法， 治癒一般醫療難治之疾病，藉此收取高額費用以獲利，加重 其等負擔且可能延誤病患治療，影響國民健康安全，更破壞 藥品管理、醫療提供制度及病患享有正確醫療資源之權利， 所為實有不該、所生危害非輕，惟念及被告係從旁協助且所 涉病患人數僅 3人，於犯罪支配上分工較輕，及其坦承全部 犯行，業與被害人邢倩、蔡宛婷達成和解，兼衡及其無前科 而素行良好、自述之智識程度、生活及家庭經濟狀況（見醫 訴緝卷二第87頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑。(五)末查被告之素行良好，未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之 宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽，其因一時失慮 ，偶罹刑典，犯罪後已向被害人表達悔意，並參酌參與角色 及犯罪情節非重，堪信被告經此偵審程序及刑之宣告後，應 知警惕，信無再犯之虞，本院因認其所宣告之刑以暫不執行 為當，爰依刑法第 74條第1項第1款規定併予宣告緩刑3年， 以啟自新。又為促使被告日後更加重視法規範秩序、強化法 治觀念，敦促被告確實惕勵改過，並使其能以義務勞動方式
彌補其等犯罪所生損害等考量，認應課予一定條件之緩刑負 擔，令其能從中深切記取教訓，並督促時時警惕，併依刑法 第74條第2項第5款之規定，命被告應於緩刑期間內，向執行 檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他 符合公益目的之機構或團體，提供40小時之義務勞務，以期 符合本件緩刑目的（若被告若不履行上開負擔，且情節重大 足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者 ，依刑法第 75條之1第1項第4款之規定，得撤銷其宣告）， 復依刑法第93條第1項第2款之規定，宣告被告於緩刑期間付 保護管束，俾由觀護人予以適當之督促，以觀後效。五、沒收
(一)按刑法、刑法施行法相關沒收條文業經修正公布而於105年7 月 1日生效。依修正後刑法第2條第2項「沒收、非拘束人身 自由之保安處分適用裁判時之法律」、刑法施行法第10條之 3第2項「 105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、 追繳、抵償之規定，不再適用」規定，沒收應直接適用裁判 時之法律，且相關特別法關於沒收及其替代手段等規定，均 因此不再適用。次按按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收 之；犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追 徵，刑法第 38條之1第1項前段、第5項分別定有明文。共同 正犯之犯罪所得，沒收或追徵，應就各人所分得之數額分別 為之。查本案無證據證明被告獲有犯罪所得，刑倩、蔡宛婷 所支付之醫療費用俱經楊憶玲賠償而發還予被害人，此外， 被告尚支付35萬元予刑倩賠償其損失，有匯款單之照片可稽 （見醫訴緝卷二第95頁），堪信本件無得宣告沒收之犯罪所 得，併此敘明。
(二)按違禁物係指依法令禁止製造、運輸、販賣、持有及行使之 物而言。依藥事法第20條及第22條之規定，對偽藥及禁藥並 未禁止持有，除依其他法令另有禁止製造、運輸、販賣、持 有及行使之規定（如安非他命依麻醉藥品管理條例第13條規 定，不得非法輸入、製造、運輸、販賣、持有或吸用，屬違 禁物）外，偽藥及禁藥並非違禁物。扣案之黃色膠囊及黑色 藥丸，經送鑑定結果含有西藥成分，固如前述，惟俱係開立 予邢倩後經其提出，非被告所有之物，亦非違禁物，爰不予 宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273之1條、299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官楊大智提起公訴、檢察官黃兆揚到庭執行職務。中 華 民 國 110 年 4 月 30 日 刑事第三庭 法 官 張谷瑛
上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官 許婉如
中 華 民 國 110 年 4 月 30 日附錄論罪科刑法條
修正前藥事法第82條第1項
製造或輸入偽藥或禁藥者，處十年以下有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
修正前藥事法第83條第1項
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
修正後醫師法第28條前段
未取得合法醫師資格，執行醫療業務者，處 6 個月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 30 萬元以上 150 萬元以下罰金。刑法第339條第1項
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科五十萬元以下罰金。
刑法第339條之4
犯第三百三十九條詐欺罪而有下列情形之一者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科一百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具， 對公眾散布而犯之。
前項之未遂犯罰之。