臺灣臺北地方法院刑事判決
109年度易字第848號
公 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官
被 告 謝子序
上列被告因詐欺案件，經檢察官提起公訴（108年度偵字第26596
號），本院判決如下：
主 文
謝子序犯詐欺取財罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
未扣案之犯罪所得新臺幣參拾萬元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、謝子序與吳嘉洋係於民國107年10月間透過社群網站認識之 朋友，謝子序向吳嘉洋稱自己有出資經營欣心商行連鎖早餐 店，有意再另外成立尚上商行來經營酒吧，並邀吳嘉洋一同 投資，傳送自稱有出資且與莊欣瑜一同經營之早餐店之住址 及店面照片與吳嘉洋，吳嘉洋原先有所猶豫，嗣於108年5月 間，吳嘉洋再與謝子序聯繫，並詢問投資酒吧之事，謝子序 明知未出資欣心商行連鎖早餐店，竟意圖為自己不法之所有 ，為取信吳嘉洋，先帶同吳嘉洋至其所經營之酒吧參觀，並 對吳嘉洋隱瞞自早餐店離職之事實，出示欣心商行之租賃契 約及收支表，使吳嘉洋陷於錯誤而決定入股新臺幣（下同） 30萬元，雙方及另一名不知情之合夥人洪崇恩並於同年月8 日簽訂合夥契約書，約定就前開欣心商行及尚上商行共同合 夥經營，吳嘉洋並於翌（9）將前開投資金額匯至謝子序所 有之中國信託銀行中和分行000000000000號帳戶內，其後吳 嘉洋察覺有異而要求退股，經謝子序及洪崇恩同意後，三方 於同年月12日解除合夥，謝子序依前開合夥契約應於3個月 後將金額退還吳嘉洋，然迄今均未退還，並向吳嘉洋嗆明可 以直接提告，吳嘉洋遂至謝子序所稱其經營之早餐店詢問莊 欣瑜後，始知謝子序並非該早餐店之出資者，且已於107年 底即已離職，吳嘉洋始悉受騙報警而查獲上情。二、案經吳嘉洋訴由臺北市政府警察局松山分局報請臺灣臺北地 方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力：
一、供述證據：
㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。 證人即告訴人吳嘉洋於警詢時之陳述，係被告以外之人於審 判外之陳述，經被告及其辯護人（嗣已解除委任）爭執證據 能力，依刑事訴訟法第159條第1項之規定，應認證人吳嘉洋 於警詢時之陳述無證據能力。
㈡次按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及 共同被告等）於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之 情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明 文。又偵查中，檢察官通常能遵守法律程序規範，無不正取 供之虞，且接受偵訊之被告以外之人，已依法具結，以擔保 其係據實陳述，如有偽證，應負刑事責任，有足以擔保筆錄 製作過程可信之外在環境與條件，是刑事訴訟法第159條之1 第2項規定被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除 顯有不可信之情況者外，得為證據（最高法院103年度台上 字第491號判決要旨參照）。證人吳嘉洋、莊欣瑜、洪崇恩 於偵查中係經檢察官告知偽證之處罰及具結之義務後具結作 證，復查無有何消極上顯有不可信之情況，自有證據能力。 另本院審理時業已傳喚證人吳嘉洋、莊欣瑜及洪崇恩到庭具 結後行對質詰問，給予被告詰問之機會，完足合法之調查， 揆諸上述說明，證人吳嘉洋、莊欣瑜、洪崇恩於偵查中向檢 察官所為之證述，自得作為本案論罪之依據。
二、非供述證據：
本院以下所引用非供述證據部分，並無證據證明係公務員違 背法定程序所取得，且當事人於本院亦均未主張排除其證據 能力，迄本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前揭 非供述證據並無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，亦 無證明力明顯過低之情形，且經本院於審判期日依法進行證 據之調查、辯論，被告於訴訟上之程序權，已受保障，依刑 事訴訟法第158條之4反面解釋，應認均有證據能力。貳、實體部分：
一、認定事實所憑之理由：
㈠訊據被告固坦承有邀吳嘉洋出資經營欣心商行連鎖早餐店及 尚上商行來經營酒吧，並傳送早餐店之住址及店面照片、出 示欣心商行之租賃契約及自行製作欣心商行之收支報表取信 於吳嘉洋，且迄今並未償還出資額予吳嘉洋之事實，惟矢口 否認有何詐欺犯行，辯稱：欣心商行早餐店當初就是我跟莊 欣瑜共同經營的，我的確有出資，但是我提不出出資的證據 。製作報表部分是我做錯事情，當初我與吳嘉洋接洽時，他 原本沒有要投資，後續是他主動聯絡我，他想要投資，我才
說我最近開了酒吧云云。
㈡經查，被告謝子序、告訴人吳嘉洋及案外人洪崇恩3人於108 年5月8日簽訂合夥契約書，約定就前開欣心商行及尚上商行 共同合夥經營，告訴人並於同年月9日將前開投資金額30萬 元匯至被告謝子序所有之中國信託銀行中和分行0000000000 00號帳戶內，其後告訴人吳嘉洋察覺有異而要求退股，經謝 子序及洪崇恩同意後，於同年月12日解除合夥，謝子序依前 開合夥契約應於3個月後將金額退還吳嘉洋等情，業據證人 即告訴人吳嘉洋於偵查及審理中結證屬實（見108年度他字 第10447號偵查卷《下稱他字卷》第75至76頁、本院易字卷二 第47至53頁），被告亦不否認上情（見本院易字卷第53頁） ，並有被告謝子序、告訴人吳嘉洋及案外人洪崇恩3人書立 之108年5月8日合夥契約書、告訴人匯款單據、被告上開帳 戶之申請人資料及往來明細、被告傳送早餐店住址及照片與 告訴人之訊息擷圖在卷可查（見他字卷第17至21頁、108年 度偵字第26596號偵查卷第59至77頁），是此部分事實首堪 認定。
㈢而被告雖否認犯行，並以前詞置辯，然查：
⑴被告堅稱欣心商行早餐店當初就是我跟莊欣瑜共同經營的， 我的確有出資，但是我提不出出資的證據云云。據證人莊欣 瑜於本院110年3月19日審理時具結證述：「與被告交往期間 ，2個人私下有經濟往來，但這間早餐店（係指欣心商行） 全部的投資金額是我家人出錢的，與被告沒有關係。早餐店 是加盟店，該加盟店是我去簽契約。針對108年度偵字卷第2 6596卷第19頁之房屋租賃契約書是被告代簽的，就是被告幫 我去跟房東簽立租賃契約，租下早餐店的店面，他只是幫我 去簽約而已。」、「……當時加盟早餐店的簽約金是我家人開 支票幫我們付的，店內裝潢部分是委託被告幫我們去找裝潢 的，一樣是我家人付錢的，但錢都是放在一個戶頭，再請被 告拿戶頭的錢去付。我忘記是何人的戶頭，但應該不是被告 的戶頭。我們共同照顧早餐店時，被告突然說他要去開酒吧 就離開了，這個時間我忘記了。早餐店剩下我之後，我還有 經營3、5個月，之後就給我家人去經營了。被告說要去開酒 吧，就因為這件事情而分手的。」、「……開早餐店的總花費 大概快200萬，這些都有紀錄，當初裝潢的接洽人是被告， 因為當時是委託被告處理。付工班的錢是我家人把錢拿給被 告，讓被告去付款。付錢是拿現金或轉帳，還是拿支票給被 告，時間有點久我忘記了。家人有把錢存入一個戶頭，該戶 頭全權給被告處理。在吳嘉洋跟我聯繫詢問早餐店的事情時 ，我跟被告2個人私底下的借貸糾紛，與本案沒有關係。」
、「……系爭3人108年5月8日之合夥契約書，那時我與被告已 經分手了，但分手確切時間我忘記了，因為這個合夥契約書 我本人沒有看過。告訴人去找我時，我與被告之間僅有5萬 元的債務糾紛。在108年5月8日之前，被告沒有發存證信函 或透過律師，或透過任何管道跟我家人要求返還他所投資的 80萬元。我們分手3個月後被告就結婚了，我們大約是在107 年10、11月分手的，之前早餐店沒有發生過任何訴訟。」、 「……謝子序沒有實際出資他所稱的80萬元，不是麥味登早餐 店欣心商行的股東。一開始我們是全權委託被告去處理早餐 店的裝潢和經營，最主要是讓被告管理這間早餐店，被告是 店長的職務，他每個月有領薪水3萬元，跟我幕後的股東即 我的家人領薪水。領薪水方式以現金居多。在店裡負責內外 場工作都有，被告的工作時間是從早上6點到下午2點，就是 早餐店的正常營業時間。下午2點之後被告當時有在玩電競 ，回去會打電競，他有跟台北的電競公司簽約。被告會在家 裡或網咖玩電競。我知道被告的經濟狀況不是很好，但是我 也沒有到很清楚被告到底是有錢還是沒有錢。被告是在108 年3月15日結婚，被告與被害人簽合夥契約的時間是在108年 5月8日，可確定被告當時確實已經離開早餐店，因為被告都 結婚了，我們一定分手了。」等語綦詳在卷（見本院易字卷 二第39至47頁）；
⑵復經告訴人吳嘉洋於本院同日審理時進行詰問時，以證人身 分作證：「被告帶我參觀的是酒吧，投資早餐店是因當時被 告說他是自己獨自經營早餐店，是由他全額出資，且早餐店 的經營狀況還不錯、有賺錢，所以他才想要再開一間酒吧， 酒吧一開始的經營會比較困難，所以被告想用2間店去平衡 ，等於是我們把2間店的出資總額加起來去佔股份，被告說 這部分算是他讓利給股東。因為早餐店他是全額出資，目前 是有賺錢的狀況，他再開一間酒吧，把這2間店加起來後， 所謂的淨利再去跟股東做分紅。」、「……。我有查過酒吧是 尚上商行，是由謝子序登記為負責人，我也有查到欣心商行 登記人是莊欣瑜，且我也有查到謝子序與莊欣瑜是男女朋友 關係，被告說早餐店登記負責人為莊欣瑜，實際上是由被告 在經營。被告講這段話時是在108年5月。」、「…… 被告迄 今沒有退款，退款時間應該要在108年8月12日，合約上載明 謝子序應該要退還我30萬元出資額，但到了當天謝子序並沒 有依約還款，所以我就直接去找莊欣瑜，莊欣瑜和我表明謝 子序與早餐店一點關係都沒有，被告不是股東，也沒有出資 ，是前員工而已。我對莊欣瑜說被告有出示租賃契約給我看 ，莊欣瑜說謝子序只是代為簽約。」、「……我認為被告並沒
有欣心商行的股份及實質經營權，但有尚上商行的股份。我 30萬元是要投資欣心商行及尚上商行。」等情在卷（見本院 易字卷二第47至52頁）；
⑶另證人洪崇恩於本院同日審理時具結證言：「被告會固定在 每個月月底或隔月10日之前會提供2家店的流水帳給我看， 會在LINE上面提供經營狀況及當月的結餘。我們是從3月開 始，但我忘記細節了，是稍微有一點獲利，1個月2家店的獲 利合計約有3至5萬元，我印象中當時虧損的是酒吧，獲利的 是早餐店。我沒有去過早餐店，只有去過酒吧。有看過108 年度偵字卷第26596卷第25、27、29頁之資料，這是早餐店 與酒吧的流水帳。第25頁是早餐店每日的營業額及進貨成本 ，第27頁是早餐店一整個月的結餘，第29頁是酒吧的。」、 「……在108年5月簽約後沒多久，我知道告訴人說他要退股的 事情，我後來是在8月底退股的，因為酒吧沒有賺錢，而且 後續有投資糾紛。當初他們5月有協定要退股，合約有說3 個月內要退，但8月還沒退，所以我就覺得不妥，我就在8 月跟被告協定說我要退股，……我是投資早餐店和酒吧是2家 一起。當時在2月份跟被告簽合夥投資時，所得到的資訊是 早餐店有賺錢、酒吧是虧錢，因為酒吧剛營業，還不穩定， 所以當時的算法是2家加在一起。」等語載明筆錄（見本院 易字卷二第54至57頁）；
⑷綜上證人等人之所述，被告謝子序前與證人莊欣瑜一同在由 莊欣瑜家人所出資經營之早餐店工作，嗣2人因故分手，被 告於107年底即已離開欣心商行連鎖早餐店，卻仍以早餐店 之住址及店面照片、受委託代理簽訂房屋租賃契約書及自行 所製作之早餐店與酒吧的收支表，藉以取信於告訴人吳嘉洋 與證人洪崇恩，相信2家店是可以有獲利盈餘，實則被告對 於欣心商行連鎖早餐店既非出資者，無股份亦無實質經營權 ，況如證人莊欣瑜所證述渠2人交往期間被告經濟狀況不是 很好，被告是否有資力投資欣心商行？要非無疑。又縱或其 確有出資，惟無法提出出資證據以實其說，亦未於離開欣心 商行後，循正當程序爭取其所稱之投資資金？在在與常情有 違。是以，被告謝子序向告訴人吳嘉洋稱自己有出資經營欣 心商行連鎖早餐店，有意再另外成立尚上商行來經營酒吧， 並邀吳嘉洋一同投資之際，明知自己無經營欣心商行之權利 ，仍主觀上基於不法所有意圖，且隱瞞早已就前開早餐店離 職，並提出自行製作欣心商行收支報表之情事，使告訴人吳 嘉洋陷於錯誤而決定入股，以約定就前開欣心商行及尚上商 行共同合夥經營之目的為由，施以詐術，並以共同簽署合夥 契約書，順利向告訴人取得30萬元。
㈣綜上所述，被告所辯，顯係事後推諉卸責之詞，不足採信。 本件事證已臻明確，詐欺犯行堪以認定。
二、論罪科刑之理由：
㈠核被告謝子序所為，係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。 ㈡爰審酌被告為牟一己私利，利用告訴人吳嘉洋欲從事投資， 竟以前女友欣心商行之照片、租賃契約及流水帳報表施用詐 術騙取款項，行為殊值非難，且被告犯後猶飾詞狡辯，否認 犯行，態度不佳，使告訴人蒙受財產損害，又被告犯後雖希 望與告訴人談和解，惟迄今仍未能與告訴人達成民事上和解 、賠償其損害或徵得其諒解，兼衡其犯罪動機、目的、手段 、大學肄業之智識程度及有1小孩待撫養之生活狀況等一切 情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。三、沒收：
按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，於全部或一部不 能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1 項前段、第3項定有明文。本件未扣案之30萬元，是被告本 案犯罪所得，應依上開規定沒收之，於全部或一部不能沒收 或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第339條第1項、第41條第1項、第38條之1第1項前段、第3項，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。
本案經檢察官蕭惠菁偵查起訴，由檢察官林淑玲到庭執行職務。中 華 民 國 110 年 4 月 9 日 刑事第二庭 審判長法 官 林秋宜 法 官 曾正龍
法 官 洪甯雅
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳育君中 華 民 國 110 年 4 月 9 日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第339條
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之。