臺灣臺中地方法院民事判決 109年度訴字第1860號
原 告 林連春
訴訟代理人 洪塗生律師
複 代理人 劉怡萱律師
郭亦騏律師
被 告 林逸綺
訴訟代理人 簡士袲律師
上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，經本院於110 年3 月29
日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
確認被告就坐落臺中市○○區○○段○○○地號土地及其上臺中市○○區○○段○○○○號建物於民國一百零九年二月二十五日以一○九年豐普登字第○一八四○○號登記之抵押權新臺幣伍佰萬元，所擔保之債權不存在。
被告應將前項抵押權登記塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者 ，不得提起之，民事訴訟法第247 條第1 項前段定有明文。 而所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不 明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在， 且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法 院52年台上字第1240號判決亦同此旨）。查，原告主張與被 告之被繼承人林鉗間並無任何債權債務關係存在，就坐落臺 中市○○區○○段000 地號土地、同段1917建號建物所設定 之抵押權應不存在，被告否認之，而該等原因目前仍然存在 ，原告已於與其達成調解，故系爭抵押權仍然存在。則兩造 就系爭抵押權是否仍存在，即有爭執，造成系爭土地所有人 即原告之法律上地位有不安狀態，該狀態並能以確認判決除 去，揆諸前揭說明，原告自得對被告提起本件確認之訴。二、訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基 礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項但書 第2 款定有明文。查，原告起訴聲明為「被告應將臺中市○ ○區○○段000 地號土地，經臺中市豐原地政事務所豐登字 （應為豐普登字之誤）第018400號，設定範圍全部，債權額 比例2 分之1 及臺中市○○區○○段0000號建物，經臺中市 豐原地政事務所豐登字第018400號，設定範圍全部，債權額 比例2 分之1 之抵押權登記塗銷。」，聲明迭經變更，嗣於 本院審理時以言詞變更聲明為「1.確認第二項抵押權登記日
109 年2 月25日所擔保的債權金額不存在，請求塗銷抵押權 登記。2.被告應將臺中市○○區○○段000 地號土地，豐登 字（應為豐普登字之誤）第018400號設定範圍全部，債權額 比例2 分之1 ，及臺中市○○區○○段0000號建物，經臺中 市豐原地政事務所經設定範圍全部，債權額比例2 分之1 之 抵押權登記塗銷（見本院卷第233 頁）。」上開聲明均係基 於原告主張與訴外人林鉗間並無債權債務關係存在，系爭抵 押債權應不存在等情，所據基礎事實應屬同一，合於首揭規 定，予以准許。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：臺中市○○區○○段000 地號土地（下稱系 爭土地）、同段1917建號建物，門牌號碼：臺中市○○區○ ○路000 號（下稱系爭房屋），原為兩造之母即訴外人林鉗 （民國90年6 月19日死亡）所有。原告及其妻邱錦如（108 年9 月7 日歿）於78年間向林鉗購買系爭房屋，又因原告乃 係林鉗之獨子，且與林鉗同住，妻子邱錦如生前亦侍奉婆婆 如母，故於79年5 月間，林鉗將系爭土地贈與原告與其妻， 並約定原告負照顧其終老之責。林鉗將土地贈與原告及原告 之妻後，為保其晚年生活，乃與原告協議設定抵押權與林鉗 ，故於79年10月12日以系爭房地設定新臺幣（下同）500 萬 元之抵押權予林鉗（下稱系爭79年抵押權設定），並於抵押 權設定契約書之約定事項內註明『但債權人亡故時本件抵押 權應自然消滅』，並非真有500 萬之債權存在，系爭79年設 定之抵押權因林鉗向臺中縣豐原信用合作社（更名後為三信 商業銀行）貸款，過戶後仍陸續向臺中縣豐原信用合作社貸 款，之後系爭房地過戶與原告、原告之妻邱錦如，臺中縣豐 原信用合作社要求將原有之抵押權債務人變更為不動產實際 所有權人，為擔保其優先清償順序，並要求塗銷系爭79年抵 押權，始於82年3 月19日塗銷系爭79年抵押權設定，再於82 年4 月9 日（下稱系爭82年抵押權設定）將該筆抵押權設定 登記回去與母親林鉗，前揭2 抵押權設定原因事實、債權債 務人、擔保債權均相同，具有延續性。林鉗死亡後，原告認 抵押權已依上開約定自然消滅，故並未去辦理塗銷，因被繼 承人林鉗除抵押權外並無任何其他遺產，故並未辦理繼承登 記，然原告妻於108 年往生後，原告決定將系爭房地出賣， 於處理抵押權時，被告竟主張其有繼承抵押權2 分之1 之權 利而不同意塗銷抵押權。原告前所提鈞院109 年度訴字第5 號因未辦理繼承登記，無法處分抵押權而撤回，抵押權已於 109 年2 月20日辦理繼承登記並繳納遺產稅，並於同年4 月 16成立調解將抵押權分割為分別共有，故原告辦理繼承登記
後將抵押權變更為分別共有，再請求被告塗銷抵押權，原告 部分已依民法第762 條權利之混同而消滅，又因繼承之公同 共有抵押權未登記分別共有前不得處分，原告只得將系爭抵 押權分割後再訴請被告塗銷系爭抵押權。本件抵押權應於被 繼承人林鉗亡故時即已消滅，原告與被繼承人間並無債權存 在，抵押權應於90年6 月19日即消滅，故原告請求被告塗銷 抵押權設定範圍全部，債權額比例2 分之1 。並聲明：1.確 認第二項抵押權登記日109 年2 月25日所擔保的債權金額不 存在，請求塗銷抵押權登記。2.被告應將臺中市○○區○○ 段000 地號土地，豐登字（應為豐普登字之誤）第018400號 設定範圍全部，債權額比例2 分之1 ，及臺中市○○區○○ 段0000號建物，經臺中市豐原地政事務所經設定範圍全部， 債權額比例2 分之1 之抵押權登記塗銷（與主文同意）。二、被告則以：原告提出系爭房地之抵押權設定契約書，上載立 約日期為79年10月12日，約定抵押債權係用以保障原所有權 人林鉗養老生活所需，清償期日登記為債權人終身日即為自 然消滅，同年10月15日便以豐登字第20936 號設定抵押權登 記予兩造之母林鉗。詎系爭79年抵押權設定登記後，於82年 4 月7 日間，義務人即原告及其配偶邱錦如，再與兩造之母 另行合意變更上開抵押權之設定登記內容，其中權利範圍、 權利價值及存續期間未有變動，然清償日期已予除去，是原 告起訴依據系爭房地抵押權設定契約書，惟系爭79年抵押權 設定登記已由原告、邱錦如與兩造之母合意塗銷，兩造因繼 承取得之抵押權即與原告所為起訴主張之抵押權不同。系爭 82年抵押權設定抵押權登記內容，其中權利範圍、權利價值 及存續期間未有變動，然清償日期已予除去，原告再以系爭 房地為林鉗設定存續期間為不定期限。原告於108 年底即向 鈞院起訴主張塗銷抵押權之設定登記，經鈞院以109 年訴字 第5 號分案審理，嗣於鈞院行言詞辯論程序後，由原告撤回 起訴在案。其後原告再起訴請求分割遺產，亦經兩造於調解 中合意為分割記明於調解筆錄「一、兩造同意被繼承人林鉗 之遺產範圍：抵押權（豐登字第111027號、擔保債權總金額 新臺幣500 萬元，債務人邱錦如、林連春）」並為登記，原 告已自認抵押權確實有擔保債權存在。原告長期容任抵押權 登記存在於其土地上，不為任何排除登記之請求，迄抵押權 登記資料因已逾保存期間而全部銷毀，本件如認被告需就債 權存在負高度舉證責任，有違誠信原則，請鈞院減輕被告舉 證責任。並聲明：原告之訴駁回。
三、本院之判斷：
（一）當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民 事訴訟法第277 條定有明文。此項規定，固已揭示舉證責 任分配之方向，惟其規定，尚無具體標準，仍應視各別事 件情形之不同而為具體之認定，使舉證責任公平合理分配 於兩造負擔。此於確認法律關係不存在之訴，如被告主張 其法律關係存在時，應由被告負舉證責任，始符上揭條文 所定之趣旨（本院42年台上字第170 號判例、103 年度台 上字第1451號判決意旨參照）。而抵押權所擔保之債權， 其種類及範圍，屬於抵押權之內容，依法應經登記，始生 物權之效力，如未於土地登記簿一一記載，應以抵押權人 聲請登記時提出之抵押權設定契約書，視為登記簿之附件 ，在該契約書上記載之該抵押權所擔保之債權，始為抵押 權效力之所及，若於登記簿及抵押權設定契約書均未記載 者，即非抵押權所擔保之債權，應非抵押權效力所及（最 高法院101 年台上字第570 號民事判決）。（二）本件原告主張其為系爭房地所有權人，系爭抵押權為系爭 79、82年抵押權設定之延續，該抵押權為原告與被繼承人 林鉗約定擔保林鉗晚年生活而設定，自林鉗過世後，抵押 債權不存在，請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在， 並請求被告予以塗銷；被告則抗辯：系爭79、82年抵押權 設定並無延續性、各自獨立，系爭82年抵押權設定就清償 日期既已除去，則抵押權設定存續期間應為不定期限；兩 造另已就抵押權為繼承登記調解成立，則不容原告翻異， 原告已自認抵押權確實有擔保債權存在等語，又為原告所 否認，揆諸上開判決意旨，自應由被告就系爭抵押權所擔 保之債權存在之事實先負舉證責任。然查，被告既主張系 爭抵押權所擔保之債權存在，依上開說明，自應由被告負 舉證責任，如欲要求原告釋明以供被告舉證，則原告亦釋 明系爭抵押權為系爭79、82年抵押權設定之延續，此抵押 權乃為原告與被繼承人林鉗約定扶養林鉗晚年生活之擔保 ，是原告亦已為相當之釋明，然迄本件言詞辯論終結，被 告亦未提出何證據證明系爭抵押權所擔保之債權存在，難 認被告業已舉證證明。至於原告與被告成立和解並一同辦 理系爭抵押權繼承登記，此僅是處分系爭抵押權之前置行 為，無法證明原告有自認系爭抵押權擔保債權存在之事實 。基此，被告未能舉證證明系爭抵押權擔保之債權存在， 本院自應判認如主文第一項所示。
（三）一般抵押權之成立，以債權已存在為前提，債權若不存在 ，抵押權亦不成立，抵押權為債權之存在而成立，此即所 謂抵押權成立上之從屬性。一般抵押權之成立，違反其成
立上之從屬性者，應屬無效，縱有抵押權之登記，該抵押 權亦無效（最高法院70年台上字1488號判例意旨參照）。 又抵押權為擔保物權，具有從屬性，倘無所擔保之債權存 在，抵押權即無由成立，自應許抵押人請求塗銷該抵押權 之設定登記（最高法院84年度台上字第167 號判決意旨參 照）。查，本件系爭抵押權所擔保之債權既經認定不存在 ，則系爭抵押權登記之存在即有礙原告所有權之行使，依 上開說明，原告請求塗銷系爭抵押權登記即應准許（民法 第767 條第1 項中段）。
四、綜上所述，原告請求確認被告就系爭抵押權擔保之債權不存 在，及請求被告辦理塗銷抵押權登記，均有理由，應予准許 。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法與舉證，核與 判決結果無影響，爰不逐一論述，附此敘明。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 110 年 4 月 21 日
民事第一庭 法 官 王詩銘
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（須按他造當事人之人數附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 110 年 4 月 21 日
書記官 林玟君