臺灣臺中地方法院民事判決 108年度訴字第2711號
原 告 徐雯霞
訴訟代理人 駱威文律師
被 告 顏鈴秋（即周煒裕之承當訴訟人）
訴訟代理人 王文聖律師
複 代理人 張浚泓律師
上列當事人間請求確認通行權存在等事件，本院於民國110年3月
12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、確認原告就被告所有坐落臺中市○○區○○段000000 000地號土地之通行權存在。
二、被告應容忍原告於前項土地上通行，不得營建、設置障礙物 、破壞道路、阻撓或為其他妨礙原告通行之行為。三、被告應將如附圖一紅色實線所示之鐵皮建物拆除。四、訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按訴訟繫屬中為訴訟標的之法律關係，雖移轉於第三人，於 訴訟無影響。前項情形，第三人經兩造同意，得聲請代移轉 之當事人承當訴訟，民事訴訟法第254 條第1 項、第2 項前 段分別定有明文。查原告起訴時，周煒裕為臺中市○○區○ ○段000 000000 地號土地（下合稱系爭通行土地）之所有 權人，嗣於民國109 年1 月31日將系爭通行土地之所有權移 轉登記予顏鈴秋，有系爭通行土地登記第一類謄本在卷可參 （見本院卷第37至43頁、第229 至231 頁）。顏鈴秋於109 年4 月1 日聲請承當訴訟（見本院卷第227 頁），並經周煒 裕及原告同意（見本院卷第203 頁、第283 頁），核與首揭 規定相符，應予准許。
二、次按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述 者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256 條亦有明定。 查原告起訴時聲明第3 項原為：被告應將系爭通行土地上之 地上物拆除，並應騰空物品。嗣於110 年2 月8 日本院準備 程序時更正為：被告應將臺中市中正地政事務所鑑測日期10 9 年1 月22日土地複丈成果圖（下稱附圖一）所示系爭通行 土地上之鐵皮建物（下稱系爭鐵皮建物）拆除。核原告所為 更正後之聲明，係就地政機關實際測量結果為確認，未變更 訴訟標的，僅係補充、更正事實上之陳述，非為訴之變更， 揆諸前揭規定，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告主張：坐落臺中市○○區○○段000 地號土地（下稱系 爭149 地號土地）為原告所有，因與公路無適宜之聯絡，致 不能為通常使用而為袋地，需經由鄰地即系爭通行土地連接 至臺中市北屯區東山路1 段190 巷（下稱系爭190 巷）始能 對外通行（下稱原告通行方案）。惟被告卻於系爭通行土地 搭建系爭鐵皮建物，阻礙原告對外通行。且被告所有系爭通 行土地為臺中市政府都市發展局（下稱臺中市都發局）68年 中工建建字第1225號建築執照（下稱1225號建築執照）套繪 之既成道路，原告通行被告所有系爭通行土地，係對周圍地 損害最少之處所及方法。又被告所提出如附圖二所示之通行 方案（下稱被告通行方案）需經過臺中市○○區○○段000 000000000000000 地號土地（下稱系爭6 筆土地，個別 逕稱地號），其中97地號土地為私人所有，且系爭6 筆土地 現況多有菜園、樹叢橫阻，雜草叢生，亦有架設鐵絲圍籬為 阻隔，原告無法聯外通行至公路。又系爭149 地號土地相鄰 之100 地號土地，非臺中市都市計畫之計畫道路用地，則原 告所有系爭149 地號土地並未連接被告通行方案中之計畫道 路用地。再者，依都市計畫法規定，計畫道路用地僅係公共 設施保留地，非現有道路。因此，相較於原告通行方案，被 告通行方案顯非適宜且損害最少之方法，爰依民法第787 條 第1 項規定，提起本件訴訟等語。並聲明：如主文所示。二、被告則以：
（一）原告於107 年間因買賣而取得臺中市○○區○○段000 0 00000 0000 000000 地號土地所有權時（嗣合併為系爭 149 地號土地），鄰地即系爭通行土地上業已經被告搭建 系爭鐵皮建物，並由被告連同門牌號碼臺中市○○區○○ 路0 段000 巷00號房屋（下稱系爭26號房屋）出租予第三 人，作為系爭26號房屋之車庫使用。足見原告於購買系爭 149 地號土地時，已知悉系爭149 地號土地無法經由系爭 通行土地及系爭190 巷對外聯絡至公路。且被告所有系爭 通行土地重測前為臺中市○○區○○○段00000 地號土地 ，依1225號建築執照卷所附之配置圖之既成道路範圍，僅 至重測前同段76-35 地號土地（重測後為臺中市○○區○ ○段000 地號土地），則被告所有系爭通行土地顯非既成 道路，自無供不特定之公眾通行使用。又原告所有之系爭 149 地號土地應經由系爭6 筆土地對外聯絡至臺中市北屯 區景和街，因89、90、92、93、100 地號土地均為國有地 ，管理者分別為臺中市政府建設局（89、92、93地號土地 ）、財政部國有財產署（90地號土地）、臺中市政府財政
局（100 地號土地），97地號土地則為訴外人賴永興、賴 永雄、賴素娥、賴素琴、賴素絹、賴素月（下稱賴永興等 6 人）共有，應有部分各6 分之1 。且系爭6 筆土地之現 況多為雜草、樹木，無其他定著物阻礙通行，相較原告通 行系爭通行土地，被告需容忍原告通行土地之全部，且需 拆除系爭鐵皮建物，被告提出之通行方案，應屬損害較少 之方法。再者，89、90、92、93、97地號土地均位於臺中 市都市計畫（軍功、水景里地區）細部計畫範圍內之主要 計畫道路，不得為非道路之使用，亦證被告之通行方案對 系爭6 筆土地未造成不利益，應屬對系爭149 地號土地周 圍地損害最少之處所及方法。縱使認為原告就系爭通行土 地有通行權存在，原告之通行寬度應以3 公尺為已足，即 已達原告日常通行使用等語，資為抗辯。並聲明：原告之 訴駁回。
三、兩造之不爭執事項：
（一）原告於107 年4 月20日購買系爭149 地號土地時，鄰地即 系爭通行土地上已搭建系爭鐵皮建物。
（二）89、90、92、93、97地號土地均位於「臺中市都市計畫（ 軍功、水景里地區）細部計畫」範圍內之「臺中市都市計 畫主要計畫」主要計畫道路。
（三）89、92、93、100 地號土地均為臺中市所有，其中89、92 、93地號土地管理者為臺中市政府建設局、100 地號土地 管理者為臺中市政府財政局；90地號土地為中華民國所有 ，管理者為財政部國有財產署；97地號土地為賴永興等6 人共有。
（四）系爭149地號土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常 使用而為袋地。
四、本件兩造爭執之點，應在於：（一）被告所有系爭通行土地 ，是否為1225號建築執照套繪之既成巷道？（二）系爭鐵皮 建物是否為違章建築？原告主張通行被告所有系爭通行土地 ，是否為對周圍地損害最少之處所及方法？分述如下：（一）被告所有系爭通行土地，為1225號建築執照套繪之現有巷 道，與因時效形成之既成道路有別：
1.按公用地役關係乃私有土地而具有公共用物性質之法律關 係，與民法上地役權之概念有間，久為我國法制所承認。 既成道路成立公用地役關係，首須為不特定之公眾通行所 必要，而非僅為通行之便利或省時；其次，於公眾通行之 初，土地所有權人並無阻止之情事；其三，須經歷之年代 久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍 應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其
梗概（例如始於日據時期、八七水災等）為必要。至於依 建築法規及民法等之規定，提供土地作為公眾通行之道路 ，與因時效而形成之既成道路不同，非本件解釋所指之公 用地役關係，乃屬當然（司法院釋字第400 號解釋理由書 參照）。次按私有土地依建築法規之規定，提供予公眾使 用者，私有土地所有人常因而使他基地得為建築之用或因 而提高建築基地之利用價值，與因時效而形成之既成道路 有別。是私有土地依建築法規之規定，提供作為公眾通行 之道路，雖非司法院釋字第400 號解釋所稱之既成道路， 其未經徵收者，仍應持續作為公眾使用，市區道路主管機 關依其情形，得依市區道路條例第4 條、第5 條、第9 條 第2 項等規定為改善、養護及重修，所有權人負有容忍之 義務（最高法院109 年度台上字第627 號判決意旨參照） 。
2.經查，觀諸1225號建築執照卷所附之配置圖，圖例代表既 成巷道之橘色色塊，將系爭通行土地即重測前臺中市○○ 區○○○段00000 地號土地之部分填滿，有該配置圖附卷 可佐（見1225號建築執照卷第44之1 頁），參以臺中市都 發局108 年11月14日中市都測字第1080197518號函覆略以 ：臺中市○○區○○段000 地號土地及系爭通行土地有臺 中市政府1225號建築執照套繪有案之既成道路等語（本院 卷第65頁）；及臺中市都發局110 年1 月13日中市都測字 第1100001849號函覆略以：系爭通行土地為臺中市政府68 年2326號建造執照（下稱2326號建築執照）套繪有案之現 有巷道等語（見本院卷第361 頁），暨該函所檢附之配置 圖，圖例代表既成巷道之橘色色塊，亦將系爭通行土地之 部分填滿（見本院卷第365 、367 頁），可知系爭通行土 地確已經臺中市政府套繪為現有巷道。至1225號、2326號 建築執照所附之配置圖之橘色色塊圖例雖均稱「既成巷道 」，惟察其真意，應係指私有土地依建築法規之規定，提 供予公眾使用之情形，即現有巷道，否則無須在申請建築 執照時所附之配置圖中特別標明，而與上開司法院釋字第 400 號解釋理由書所指因時效而形成之既成道路有別。且 系爭通行土地是否為既成道路，應由本院依調查證據所得 之心證為判斷，並不受行政機關判斷之拘束。
3.又被告於原告購買系爭149 地號土地前，即已在系爭通行 土地上興建系爭鐵皮建物，已難認被告未有阻止他人通行 之意思。且除系爭149 地號土地需藉由系爭通行土地連接 至系爭190 巷外，其餘在系爭190 巷兩側之住戶，均可直 接藉由系爭190 巷對外連接至公路，而無通行系爭通行土
地之必要，足認系爭通行土地於原告起訴前，並無作為通 行之用，故難認系爭通行土地有供不特定之公眾通行之事 實存在，揆諸前揭司法院釋字第400 號解釋理由書意旨， 可知系爭通行土地顯非因時效形成之既成道路，是原告主 張系爭通行土地為既成道路乙節，顯屬無據。
4.從而，系爭通行土地係依建築法規之規定，提供作為公眾 通行之道路，性質為現有巷道，雖非司法院釋字第400 號 解釋所稱之既成道路，然其未經徵收者，仍應持續作為公 眾使用，市區道路主管機關依其情形，得為改善、養護及 重修，所有權人並負有容忍之義務。
（二）系爭鐵皮建物為違章建築，原告主張通行系爭通行土地， 為對周圍地損害最少之處所及方法：
1.按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用時，除 因土地所有人之任意行為所生者外，土地所有人得通行周 圍地以至公路。前項情形，有通行權人應於通行必要之範 圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之，為民法第 787 條第1 項、第2 項前段所明定。規範目的在使袋地發 揮經濟效用，以達物盡其用之社會整體利益，擴張通行權 人之土地所有權，令周圍地所有人負容忍之義務，二者間 須符合比例原則，是通行權人須在通行之必要範圍，擇其 周圍地損害最少之處所及方法為之。所謂必要範圍，應依 社會通常觀念，就周圍地之地理狀況，相關公路之位置， 與通行地間之距離，周圍地所有人之利害得失等因素，綜 合判斷是否為損害周圍地最少之最適宜通路。自實質觀之 ，包含頗強之形成要素，法院應依職權認定之（最高法院 109年度台上字第2474號判決意旨參照）。 2.經查，觀諸臺中市都發局109 年11月3 日中市都違字第10 90208937號函第2 點記載：「經查『北屯區青雲段148 、 148-1 地號』土地上之鐵皮建物尚無領有使用執照，屬於 違章建築，本府都市發展局尚無查處違建在案，業以109 年11月3 日中市都違字第10902089371 號函請查報業務單 位（北屯區公所）依規查報此違章建築」等語（見本院卷 第305 頁），可知系爭鐵皮建物先前雖未經臺中市都發局 查處違建在案，惟迄今尚未領有使用執照，故仍屬違章建 築，並經臺中市都發局函請臺中市北屯區公所依規查報系 爭鐵皮建物為違章建築，足證系爭鐵皮建物確為違章建築 ，先予敘明。
3.次查，觀諸被告通行方案，系爭149 地號土地須經由系爭 6 筆土地始能對外通行至公路，而依附圖二之比例尺換算 ，被告通行方案所經過之土地範圍，相較於原告通行方案
，約大於20倍左右，是被告通行方案是否為對周圍地損害 最少之處所及方法，已非無疑。雖然其中89、90、92、93 、97地號土地係規劃為主要計畫道路，然100 地號土地並 非規劃為主要計畫道路，且上開被規劃為主要計畫道路之 土地並未全部經主管機關徵收或價購作為道路使用，以97 地號土地為例，該土地仍為賴永興等6 人共有。而於判斷 是否為對周圍地損害最少之處所及方法，仍應依社會通常 觀念，就周圍地之地理狀況，相關公路之位置，與通行地 間之距離，周圍地所有人之利害得失等因素綜合判斷，而 不能僅以該土地為政府機關所有，即逕認通行該土地係對 周圍地損害最少之處所及方法，亦不能僅以私人土地被規 劃為主要計畫道路，而不考慮該私人因他人主張通行權而 受之損害。又系爭通行土地業經臺中市政府套繪為現有巷 道已如前述，相較於已規劃為計畫道路卻未實際徵收或價 購之情形，現有巷道係土地所有權人依建築法規之規定， 提供予公眾使用者，本不待他人主張袋地通行權，即應依 法提供予公眾使用，且私有土地所有人常因而使他基地得 為建築之用或因而提高建築基地之利用價值，衡諸利害得 失，原告通行方案對於被告並無失衡之情形。且原告通行 方案，不僅經過之土地範圍僅22平方公尺，即可對外連接 至系爭190 巷，且系爭通行土地本應作為現有巷道使用， 被告因此所受之損害，相較於系爭6 筆土地之所有權人而 言，實屬較為輕微。雖被告在系爭通行土地上蓋有系爭鐵 皮建物，然該鐵皮建物既為違章建築，本不應蓋在系爭通 行土地上，又該鐵皮建物僅作為車庫使用，外觀簡陋，不 能達完全遮風避雨之程度，有該鐵皮建物照片在卷可參（ 見本院卷第85至91頁），縱使將其拆除，亦難認對被告有 利害失衡之情形。又除兩造之通行方案外，復無其他較為 可行之通行方案，足認原告通行方案，確係對周圍地損害 最少之處所及方法。
4.至被告辯稱縱使原告就系爭通行土地有通行權存在，原告 之通行寬度應以3 公尺為已足，即已達原告日常通行使用 等語。然查，系爭通行土地和系爭190 巷相連，且寬度相 同，並均經臺中市政府套繪為現有巷道，本應供公眾使用 ，雖系爭通行土地之寬度大於3 公尺，然觀其地理狀況、 公路位置及與通行地間之距離，原告通行方案通行系爭通 行土地之長度僅約4.5 公尺，且系爭190 巷經由系爭通行 土地即連接至系爭149 地號土地，即俗稱之死巷，若供車 輛通行，勢必須考量該車輛在系爭通行土地上迴轉之空間 ，又系爭190 巷兩側均有住宅，和單純供通行權人通行，
兩側無住宅之情形亦有不同，於考量通行寬度時，即應一 併考量，不得僅以可供單一車輛通行之寬度作為審酌之唯 一依據。參以當初系爭190 巷之寬度，已有考量該巷道兩 側住戶使用之情形，是原告主張通行系爭通行土地之寬度 等同於系爭190 巷之寬度，應有其必要，而難認有違比例 原則之情形，是被告所辯，不足為採。
5.從而，原告就系爭通行土地既有通行權存在，被告即有容 忍被告通行之義務，而被告興建在系爭通行土地上之系爭 鐵皮建物，既已妨礙原告之通行，則原告請求被告將系爭 鐵皮建物拆除，並應容忍原告於系爭通行土地上通行，不 得營建、設置障礙物、破壞道路、阻撓或為其他妨礙原告 通行之行為，即屬有據。
五、綜上所述，原告依民法第787 條第1 項規定，請求確認原告 就被告所有系爭通行土地之通行權存在；被告應容忍原告於 系爭通行土地上通行，不得營建、設置障礙物、破壞道路、 阻撓或為其他妨礙原告通行之行為；被告應將如附圖一紅色 實線部分之鐵皮建物拆除，均為有理由，應予准許。六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經 本院審酌後，核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，併此 敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 110 年 4 月 9 日
民事第四庭 審判長法 官 張清洲
法 官 林金灶
法 官 董庭誌
正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 110 年 4 月 9 日
書記官 盧弈捷