臺灣臺中地方法院刑事判決 109年度訴字第2159號
110年度訴字第338號
公 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官
被 告 謝少洋
選任辯護人 蔡慶文律師（法律扶助律師）
被 告 陳國慶
選任辯護人 蘇哲科律師（法律扶助律師）
被 告 李國聖
選任辯護人 曾耀聰律師（法律扶助律師）
被 告 徐斌益
選任辯護人 陳佳俊律師（法律扶助律師）
上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（
108年度偵字第28385、32176、32177、33564、33780號）及追加
起訴（110年度偵字第2726號），本院判決如下：
主 文
謝少洋犯如附表一編號1至18及附表二所示之罪，均累犯，各處如附表一編號1至18及附表二所示之刑及沒收。應執行有期徒刑拾壹年。
陳國慶犯如附表一編號3、10、14、17所示之罪，各處如附表一編號3、10、14、17所示之刑。應執行有期徒刑捌年。李國聖犯如附表一編號11、13、19所示之罪，各處如附表一編號11、13、19所示之刑及沒收。應執行有期徒刑捌年。謝少洋被訴如附表三部分均無罪。
徐斌益公訴不受理。
犯罪事實
一、謝少洋（通訊軟體LINE之暱稱為「聊一下」、「柳橙汁」） 、陳國慶（綽號「阿豪」）、李國聖（綽號「威士忌」）均 明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列管之
第一級毒品，不得非法持有、販賣，詎謝少洋竟基於販賣第 一級毒品海洛因以營利之單獨犯意（附表一編號1、2、4至8 、12、15、16、18部分），或與附表一編號3、9至11、13、 14、17交付毒品之人欄所示之陳國慶、徐斌益、李國聖等各 共同基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意聯絡，由謝少 洋先以其所有IPHONE6行動電話插入不詳門號SIM卡連結網路 登入通訊軟體LINE，並分別與附表一編號1至18所示之劉守 樺、朱永宏、徐斌益等人聯絡交易毒品之事宜後，再由謝少 洋或陳國慶、徐斌益、李國聖，分於附表一編號1至18所示 之時間、地點，將第一級毒品海洛因販賣交付與劉守樺、朱 永宏、徐斌益等人（各次販賣之時間、地點、對象及販賣價 金均詳如附表一編號1至18所載）。李國聖多次為謝少洋販 賣交付毒品與朱永宏後，另基於販賣第一級毒品海洛因以營 利之犯意，於附表一編號19所示之時間、地點，以附表一編 號19所示價金，販賣第一級毒品海洛因1包與朱永宏。二、謝少洋另明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項 第2款所列管之第二級毒品及衛生福利部明令公告之禁藥， 與第一級毒品海洛因均不得非法持有、轉讓，而其因肢體病 痛行走不易，為答謝附表一所示代其交付毒品之陳國慶或徐 斌益或李國聖，冒為警查獲危險交付第一級毒品海洛因與他 人，或與之同住為其跑腿提供日常生活輔助，而基於轉讓第 一級毒品海洛因及轉讓禁藥之犯意，分別於附表二編號1至4 所示時間、地點，同時轉讓第一級毒品海洛因及禁藥甲基安 非他命與陳國慶；另於附表二編號5所示時間、地點，轉讓 第一級毒品海洛因與李國聖；復先以其所有IPHONE6行動電 話插入不詳門號SIM卡連結網路登入通訊軟體LINE與楊峻忠 聯繫毒品事宜後，分於附表二編號6至8所示時間、地點，各 轉讓第一級毒品海洛因給楊峻忠。
三、案經臺灣臺中地方檢察署檢察官指揮臺中市政府警察局霧峰 分局移請該署檢察官偵查起訴及楊峻忠告發臺灣臺中地方檢 察署檢察官偵查追加起訴。
理 由
壹、有罪部分：
一、證據能力部分：
本案下列所引用被告謝少洋、陳國慶、李國聖以外之人於審 判外之陳述（含其等對彼此之陳述），並無符合刑事訴訟法 第159條之1第1項規定之情形，且公訴人、被告謝少洋、陳 國慶、李國聖及渠等辯護人於本院依法調查上開證據之過程 中，已明瞭其內容，足以判斷有無刑事訴訟法第159條第1項 不得作為證據之情事，而於本院行準備程序時，被告謝少洋
、陳國慶、李國聖及渠等辯護人均表示同意有證據能力（見 本院訴2159號卷一第244至245頁，本院訴2159號卷二第201 至202頁，本院訴338號卷第79至80頁），本院審酌上開陳述 作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，認以之作為證據為適 當，揆諸刑事訴訟法第159條之5之規定及最高法院104年度 第3次刑事庭會議決議之意旨，應具有證據能力。另卷附之 非供述證據部分，均不涉及人為之意志判斷，與傳聞法則所 欲防止證人記憶、認知、誠信之誤差明顯有別，核與刑事訴 訟法第159條第1項之要件不符。上開證據既無違法取得之情 形，且經本院依法踐行調查證據程序，自應具有證據能力， 合先敘明。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
(一)上揭事實，據被告謝少洋、陳國慶、李國聖於警詢、偵查、 本院準備程序及審理時均坦白不諱（見偵28385號卷第155至 161頁、第217至228頁、第371至373頁、第378至379頁、第 403至411頁、第469至472頁、第496至497頁，偵33564號卷 第57至63頁，他7731號卷第511至514頁、第585至588頁，本 院訴2159號卷一第243至244頁，本院訴2159號卷二第200頁 、第404至410頁，他6132號卷第65至69頁、第87至89頁，本 院訴338號卷第79頁、第99頁），核與證人即被告徐斌益、 證人即同案被告方童斌、證人劉守樺、朱永弘、楊峻忠於警 詢及偵查中之證述相符（見他7731號卷第21至31頁、第213 至220頁、第263至268頁、第329至333頁、第411至421頁、 第451至455頁、第573至580頁，偵28385號卷第323至331頁 、第375至379頁，偵32176號卷第431至433頁、第551至553 頁，他6132號卷第19至23頁、第97至98頁），並有劉守樺10 8年9月1日警詢書立向「聊一下」、「柳澄汁」購買海洛因 時間明細影本、劉守樺與「聊一下」、「柳澄汁」LINE通話 紀錄照片及截圖、劉守樺指認交易地點照片及路口監視錄影 畫面截圖、劉守樺指認陳國慶與朱永宏108年9月1日交易蒐 證及地點照片（臺中市○○區○○路0段○○巷0000號及武 德武兌宮前）、劉守樺指認方童斌等人犯罪嫌疑人紀錄表、 車牌號碼000-000號機車車行紀錄、朱永宏指認方童斌等人 犯罪嫌疑人紀錄表、朱永宏與「柳澄汁」LINE通話紀錄截圖 、朱永宏指認交易地點及路口監視錄影畫面截圖、朱永宏與 「杉」LINE通話紀錄截圖、方童斌、李國聖指認謝少洋等人 犯罪嫌疑人紀錄表、李國聖指認交易地點監視錄影畫面截圖 、謝少洋、陳國慶指認方童斌等人犯罪嫌疑人紀錄表、謝少 洋指認LINE對話紀錄截圖及交易地點監視錄影畫面截圖、徐 斌益指認謝少洋等人犯罪嫌疑人紀錄表、徐斌益指認交易地
點監視錄影畫面截圖、陳國慶指認交易地點監視錄影畫面截 圖、臺中市政府警察局霧峰分局偵辦毒品案件採驗尿液（檢 體編號）真實姓名年籍對照表（陳國慶，代號K108378）、 詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告（陳國慶、原 樣編號K108378、報告編號8B05056）、（徐斌益、原樣編號 K108376、報告編號8B05055）、劉守樺指認徐斌益犯罪嫌疑 人紀錄表、楊峻忠指認謝少洋犯罪嫌疑人紀錄表等在卷可參 （見他7731號卷第37至47頁、第53至63頁、第129至130頁、 第135至136頁、第139至160頁、第221至222頁、第225至251 頁、第269至327頁、第339至385頁、第389至391頁、第457 至459頁、第515至537頁，偵28385號卷第229至321頁、第33 3至345頁、第413至433頁、第445頁、第503至505頁，偵321 76號卷第555至557頁，他6132號卷第25至27頁），足認被告 謝少洋、陳國慶、李國聖前開之任意性自白與事實相符，均 堪予採信。
(二)而按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格， 且容易分裝、增減份量，而買賣之價格，可能隨時依交易雙 方關係之深淺、購毒者之資力、需求量及對行情之認知、毒 品來源是否充裕、查緝是否嚴謹、風險大小等情形，而異其 標準，非可一概而論，從而販賣之利得，除販賣之價量俱臻 明確外，委難查得實情，然販賣者從價差或量差中牟利之方 式雖異，其意圖營利之販賣行為則無二致。且依一般民眾之 普遍認知，毒品價格非低、取得不易，且毒品交易向為政府 查禁森嚴，重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，殊無必 要甘冒持有毒品遭查獲、重罰之極大風險，無端親送至交易 處所交易毒品之理。被告謝少洋、李國聖均供稱就販賣毒品 獲利部分，係賺取量差供自己施用等語（見本院2159號卷二 第410至411頁），被告陳國慶則供稱幫忙交付毒品，被告謝 少洋會請其施用海洛因及安非他命等語（見偵28385號卷第 406頁）。足見被告謝少洋、李國聖主觀上皆具有營利之意 圖，而自己或囑被告陳國慶、徐斌益為交付毒品行為，被告 陳國慶主觀上亦有營利意圖，而代被告謝少洋交付毒品，灼 然至明。
(三)綜上所述，本案事證已臻明確，被告謝少洋、陳國慶、李國 聖上開犯行，均足堪認定，皆應予依法論科。
三、論罪科刑：
(一)按刑法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行為 時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於 行為人之法律」，係規範行為後法律變更所生新舊法比較適 用之準據法，為「從舊從輕」之比較；比較時應就與罪刑有
關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯 ，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加 減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較， 最高法院107年度台上字第3758號判決意旨同此。本案被告 謝少洋、陳國慶、李國聖行為後，毒品危害防制條例第4條 第1項業已修正，並於109年1月15日公布，同年7月15日施行 ；而修正前毒品危害防制條例第4條第1項規定為：「製造、 運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑 者，得併科2,000萬元以下罰金。」，修正後毒品危害防制 條例第4條第1項則規定為：「製造、運輸、販賣第一級毒品 者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科3,000萬元 以下罰金。」，是修正後之毒品危害防制條例第4條第1項有 關罰金刑之法定刑部分已為提高；另修正前毒品危害防制條 例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判 中均自白者，減輕其刑。」，修正後該條第2項則規定：「 犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其 刑。」，該條項修正前規定只要於偵查中自白並於事實審審 判中曾自白者，即可減輕其刑之規定，條件較為寬鬆，而該 條項修正後即須於偵查及歷次審判中均自白者，始得減輕其 刑，適用之條件較嚴，綜核前揭新舊法之比較結果，修正後 之規定並無較有利於被告謝少洋、陳國慶、李國聖，依刑法 第2條第1項前段規定，此部分自應適用渠等行為時之修正前 毒品危害防制條例之規定。
(二)又按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所 稱之第二級毒品，不得持有、轉讓或販賣；再甲基安非他命 類藥品，前經行政院衛生署於69年12月8日以衛署藥字第000 000號公告列入藥物藥商管理法之禁藥管理，嗣於79年10月9 日以衛署藥字第904142號公告將甲基安非他命列入化學合成 麻醉藥品管理，但仍不失其為禁藥之性質，為藥事法第22條 第1項第1款所規定之禁藥。而藥事法第83條第1項係於104年 12月2日修正公布，同年月4日生效，為毒品危害防制條例之 後法；且藥事法第83條第1項之法定刑為7年以下有期徒刑， 得併科5,000萬元以下罰金，與毒品危害防制條例第8條第2 項之法定刑為6月以上，5年以下有期徒刑，得併科70萬元以 下罰金相較後，以藥事法第83條第1項之法定刑為重。復以 毒品之範圍尚包括影響精神物質與其製品，而藥事之管理， 亦非僅止於藥品之管理，毒品未必均係經公告列管之禁藥， 禁藥亦非必均為毒品，毒品危害防制條例與藥事法二者，並 無必然之特別法與普通法關係。次按轉讓毒品達一定數量者 ，加重其刑至2分之1，其標準由行政院定之；又轉讓第二級
毒品達淨重10公克以上者，加重其刑至2分之1，毒品危害防 制條例第8條第6項及轉讓毒品加重其刑之數量標準第2條第1 項第1款規定甚明。是除有轉讓之第二級毒品達毒品危害防 制條例第8條第6項之一定數量（依行政院發布之轉讓毒品加 重其刑之數量標準，轉讓第二級毒品數量達淨重10公克以上 者，加重其刑至2分之1），經依法加重其刑後之法定刑較藥 事法第83條第1項之法定刑為重之情形外，因藥事法第83條 第1項為後法，且為重法，二者有法條競合關係，應優先適 用藥事法處罰。
(三)核被告謝少洋就附表一編號1至18；被告陳國慶就附表一編 號3、10、14、17；被告李國聖就附表一編號11、13、19所 為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一 級毒品罪；另被告謝少洋就附表二編號1至4所為，皆係犯毒 品危害防制條例第8條第1項之轉讓第一級毒品罪及藥事法第 83條第1項之轉讓禁藥罪，就附表二編號5至8所為，均係犯 毒品危害防制條例第8條第1項之轉讓第一級毒品罪。(四)又被告謝少洋、陳國慶、李國聖販賣前持有第一級毒品海洛 因之低度行為，及被告謝少洋轉讓前持有第一級毒品海洛因 之低度行為，應各為其等販賣或轉讓之高度行為所吸收，均 不另論罪。另因藥事法並無處罰持有禁藥之明文，依法律適 用整體性法理，自無被告謝少洋轉讓禁藥甲基安非他命前持 有該禁藥之低度行為，為轉讓之高度行為所吸收之問題。而 被告謝少洋就附表二編號1至4部分，均係同時轉讓第一級毒 品海洛因及禁藥甲基安非他命與被告陳國慶，均係一為觸犯 數罪名之想像競合犯，皆應依刑法第55條前段規定，從一重 之轉讓第一級毒品罪處斷。起訴意旨認就被告謝少洋就附表 二編號1至4所犯轉讓第一級毒品罪及轉讓禁藥罪部分，應分 論併罰，尚有誤會。
(五)被告謝少洋與被告陳國慶就附表一編號3、10、14、17部分 ；與被告李國聖就附表一編號11、13部分；與被告徐斌益就 附表一編號9部分，各具有犯意聯絡與行為分擔，皆應論以 共同正犯。
(六)被告謝少洋所犯如附表一編號1至18及如附表二所示各罪； 被告陳國慶所犯如附表一編號3、10、14、17所示各罪；被 告李國聖所犯如附表一編號11、13、19所示各罪，均犯意各 別，行為互殊，各應予分論併罰。
(七)刑之加重及減輕部分：
1.累犯部分：
(1).被告謝少洋前因違反毒品危害防制條例等案件，經本院以 105年度審訴字第193號各判處有期徒刑9月、4月確定，嗣
經本院以105年度聲字第3243號裁定定應執行有期徒刑1年 確定（下稱A案，刑期起算日105年6月16日至106年6月14 日），復因違反毒品危害防制條例等案件，分別經本院以 105年度審訴字第980號各判處有期徒刑10月、6月確定， 以105年度審簡字第1357號判處有期徒刑6月確定，嗣經本 院以106年度聲字第99號裁定定應執行有期徒刑1年6月確 定（下稱B案，刑期起算日106年6月15日至107年12月14日 ），上開A、B兩案經接續執行後，於107年7月17日假釋付 保護管束出監（至107年9月27日縮刑期滿），後假釋經撤 銷，並於108年10月1日入監執行殘刑有期徒刑2月10日等 情，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，則被告 謝少洋所犯上開A案部分，既業已於106年6月14日執行完 畢，縱其與另犯B案部分接續執行，而於107年7月17日假 釋出監，嗣因遭撤銷假釋，所餘殘刑尚未執行完畢，惟此 並不影響A案部分業已執行完畢之效力。從而，被告謝少 洋於上開A案件有期徒刑執行完畢後，5年內再犯本件有期 徒刑以上之各罪，即均為累犯。審酌被告謝少洋前因故意 犯罪經徒刑執行完畢，理應產生警惕作用，返回社會後能 因此自我控管，不再觸犯有期徒刑以上之罪，且其前既因 施用毒品案件經法院判處罪刑，自當知悉第一級毒品無論 係販賣或轉讓行為均為我國法律所禁止，惟其於上開有期 徒刑執行完畢後再犯本案，足認其刑罰反應力薄弱，經本 院裁量後，認為依累犯規定加重其刑，並未使被告謝少洋 所受刑罰超過其所應負擔之罪責，參照司法院大法官會議 釋字第775號解釋意旨，除就販賣第一級毒品罪之法定刑 為死刑及無期徒刑部分，依法均不得加重外，就其他法定 刑部分，皆依法加重之。
(2).被告李國聖前於100年間，因違反毒品危害防制條例案件 ，經本院以100年度訴字第2408號判處有期徒刑7年2月， 上訴後經臺灣高等法院臺中分院以101年度上訴字第1222 號改判有期徒刑3年8月，再經最高法院以101年度台上字 第6287號駁回上訴而確定（下稱第1案）；又於101年間， 因違反毒品危害防制條例案件，分經本院以101年度易字 第2221號判處有期徒刑3月確定（下稱第2案）、以102年 度簡字第60號判處有期徒刑4月確定（下稱第3案），前揭 第1案至第3案復經本院以102年度聲字第4713號裁定定應 執行有期徒刑4年確定（下稱甲案，刑期起算日102年5月 31日至106年5月30日）；另於102年間，因違反毒品危害 防制條例案件，分經本院以102年度易字第3424號判處有 期徒刑6月確定、102年度訴字第2186號判處有期徒刑3年
10月確定，復經本院以103年度聲字第761號裁定定應執行 有期徒刑4年確定（下稱乙案，刑期起算日106年5月31日 至110年5月30日），前開甲案及乙案接續執行，而於106 年11月14日縮短刑期假釋付保護管束出監（至110年4月12 日縮刑期滿），後假釋經撤銷，並於108年10月18日入監 執行殘刑有期徒刑3年4月29日等情，有其臺灣高等法院被 告前案紀錄表在卷可憑，則被告李國聖所犯甲案部分，既 已於106年5月30日執行完畢，縱其與另犯乙案部分接續執 行，而於107年7月17日假釋出監，嗣因遭撤銷假釋，所餘 殘刑尚未執行完畢，惟此並不影響甲案部分業已執行完畢 之效力。從而，被告李國聖於甲案件有期徒刑執行完畢後 ，5年內再犯本件有期徒刑以上之各罪，即均為累犯。審 酌被告李國聖前因故意犯罪經徒刑執行完畢，理應產生警 惕作用，返回社會後能因此自我控管，不再觸犯有期徒刑 以上之罪，且其前所犯即有與本案相同之販賣毒品犯行， 足認其刑罰反應力薄弱，經本院裁量後，認為依累犯規定 加重其刑，並未使被告李國聖所受刑罰超過其所應負擔之 罪責，參照司法院大法官會議釋字第775號解釋意旨，除 就販賣第一級毒品罪之法定刑為死刑及無期徒刑部分，依 法均不得加重外，就其他法定刑部分，皆依法加重之。 2.又毒品危害防制條例第17條第2項（修正前）關於「犯第4條 至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」之規定 ，旨在獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現 真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效；故不論該被 告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次， 並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均有自白，即應 依法減輕其刑。又刑法上所稱之自白，係指行為人對其被訴 之犯罪事實為任意性之供認而言（最高法院98年度台上字第 6928號判決意旨參照）。本案被告謝少洋對於附表一編號1 至18所示販賣第一級毒品及附表二所示轉讓第一級毒品之犯 罪事實；被告陳國慶對於附表一編號3、10、14、17所示販 賣第一級毒品之犯罪事實；被告李國聖對於附表一編號11、 13、19所示販賣第一級毒品之犯罪事實，均已分別於警詢、 偵查、本院準備程序及審理時均坦承不諱，是被告謝少洋、 陳國慶、李國聖就此部分犯行，既曾於偵查及審判中自白， 應皆依毒品危害防制條例第17條第2項（修正前）規定減輕 其刑。
3.復犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪 ，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除 其刑，為同條例第17條第1項所明定。而所謂「供出毒品來
源，因而查獲者」，係指具體提供毒品來源之資訊，使有偵 查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調 查），並因而破獲者而言（最高法院99年度台上字第4392號 判決參照）。本案被告謝少洋於偵查中供稱其毒品來源為綽 號「麋鹿」、「…」等語，並配合警方誘捕偵查，查獲毒品 上手陳永文、洪昱欽乙節，有臺中市政府警察局刑事警察大 隊109年11月25日中市警刑七字第1090041237號函（見本院 2159號卷一第383至409頁），而陳永文、洪昱欽涉嫌於108 年9月22日下午3時許及同年月23日下午1時許，分別販賣第 一級毒品海洛因與被告謝少洋之犯罪事實，業經臺灣臺中地 方檢察署檢察官以108年度偵字第28032等號提起公訴（見本 院2159號卷二第233至245頁）。從而，被告謝少洋所犯如附 表一編號18及附表二編號5所示之犯行（附表二編號5部分之 轉讓日期據被告李國聖供稱為9月不詳時間，從寬認定此部 分被告謝少洋亦有供出毒品來源及查獲之情），合於上開毒 品危害防制條例第17條第1項之規定，爰皆依法減輕其刑。 至被告謝少洋所犯如附表一編號1至17及附表二編號1至4、6 至8所示之犯行，其販賣或轉讓第一級毒品海洛因之時間， 均早於陳永文、洪昱欽遭訴販賣第一級毒品海洛因與被告謝 少洋之時間，就此部分，自難認有因被告謝少洋之供述，而 查獲其他正犯或共犯之情形，當無毒品危害防制條例第17條 第1項規定之適用。
4.再按刑法第59條之減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之 情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其 適用。又量刑固屬法院自由裁量之職權，然仍應受比例原則 等法則之拘束，並非可恣意為之，致礙及公平正義之維護， 必須兼顧一般預防之普遍適應性與具體個案特別預防之妥當 性，始稱相當。而刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之 情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度 刑期，猶嫌過重者，始有其適用（最高法院88年度台上字第 1862號、94年度台上字第9號判決意旨參照）。查販賣第一 級毒品罪之法定刑為死刑或無期徒刑，然同為販賣第一級毒 品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒 梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互 通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之 程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻 同為「死刑或無期徒刑」，不可謂不重。於此情形，倘依其 情狀處以較輕之徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的 者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情 狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其
刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。本 案被告謝少洋就附表一編號1至18；被告陳國慶就附表一編 號3、10、14、17；被告李國聖就附表一編號11、13、19所 示販賣第一級毒品海洛因之行為，無視國家對於杜絕毒品危 害之禁令，其行為固屬不當，應予非難，然斟之被告謝少洋 販賣海洛因之對象僅3人，金額不高，被告陳國慶僅係代被 告謝少洋交付毒品，被告李國聖除代被告謝少洋交付毒品外 ，僅販賣毒品與1人，金額亦不高，其等犯罪之情節顯非至 惡，僅因一時貪念，致罹重典，相對於長期大量販賣毒品之 大毒梟而言，其對社會治安及國民健康之危害顯然較小，倘 處以法定本刑之最低刑度即無期徒刑，認屬失之過苛而不盡 情理，不免予人情輕法重之感，且難謂符合罪刑相當性及比 例原則，更無從與大毒梟之惡行有所區隔，是其犯罪情狀相 較於法定之重刑，在客觀上足以引起一般人之同情，情節尚 堪憫恕，爰依刑法第59條之規定，對被告謝少洋就附表一編 號1至18；被告陳國慶就附表一編號3、10、14、17；被告李 國聖就附表一編號11、13、19所示各次販賣第一級毒品海洛 因犯行，均酌量減輕其刑。並與前開加重減輕部分，先加後 減並遞減輕之。至被告謝少洋就附表二所示轉讓第一級毒品 罪部分，依所得科處之刑處斷，與其所犯情節相衡，並無過 苛而足以引起一般人同情之情形，爰不予援用刑法第59條酌 減其刑，附此敘明。
(八)爰以行為人之責任為基礎，審酌被告謝少洋、陳國慶、李國 聖前均已有多次施用毒品（皆不含前開累犯加重部分）之前 案紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參，其等均 明知毒品對人體身心健康戕害甚大，足使施用者導致精神障 礙、性格異常，甚至造成生命危險之生理成癮性及心理依賴 性，危害社會治安，仍無視國家對於杜絕毒品犯罪之禁令， 而為本案販賣第一級毒品或轉讓第一級毒品之犯行，復考量 被告謝少洋就附表一編號1至18所示各次販賣第一級毒品、 附表二所示各次轉讓毒品數量之多寡及就附表二編號1至4係 同時轉讓第一級毒品及禁藥之犯罪情節，被告陳國慶就附表 一編號3、10、14、17及被告李國聖就附表一編號11、13所 示犯行，皆僅係代被告謝少洋交付毒品及收取價金之犯罪參 與程度，又被告李國聖就附表一編號19販賣第一級毒品數量 之不多之情節，另衡及被告謝少洋、陳國慶、李國聖犯後均 坦承犯行，態度尚可，暨其等各自陳明之教育程度、工作經 歷、家庭生活狀況（見本院2159號卷二第413頁，本院2159 號卷三第46頁）等一切情狀，分別量處如附表一、附表二所 示之刑，並各定其應執行之刑如主文所示，以資懲儆。
四、沒收部分：
(一)被告謝少洋就如附表一編號1至18所示犯行，分取得如附表 一編號1至18交易金額欄所示價金，被告李國聖就如附表一 編號19所示犯行，則取得如附表一編號19交易金額欄所示價 金，皆為其等所有之犯罪所得，雖均未據扣案，仍應依刑法 第38條之1第1項前段、第3項之規定，各於其等所犯販賣毒 品罪刑項下宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行 沒收時，追徵其價額。
(二)又被告謝少洋係以其所有IPHONE6行動電話插入不詳門號SIM 卡連結網路登入通訊軟體LINE，並分別與附表一編號1至18 所示之證人劉守樺、朱永宏及被告徐斌益等人聯絡交易毒品 ，及附表二編號6至8所示之證人楊峻忠聯絡轉讓毒品之事宜 ，該行動電話則為另案查扣等節，據被告謝少洋於本院審理 及準備程序時供明（見本院2159號卷二第410頁，本院338號 卷第79頁），並有臺灣臺中地方檢察署檢察官108年度偵字 第28032等號起訴書在卷可佐（見本院2159號卷二第233至24 5頁），上開行動電話（含不詳門號SIM卡1張），不問屬於 犯罪行為人與否，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定 ，於被告謝少洋就附表一編號1至18所示販賣第一級毒品及 附表二編號6至8所示轉讓第一級毒品罪刑項下均宣告沒收。(三)末按數罪併罰案件，各罪名應沒收之物已逐一諭知，檢察官 即可依修正後刑法第40條之2第1項規定合併執行沒收，是以 本院即無庸在定應執行之刑主文項下，再為沒收之諭知，附 此敘明。
貳、無罪部分：
一、起訴意旨另略以：被告謝少洋基於轉讓第一級毒品及禁藥甲 基安非他命之犯意，於附表三編號1所示之時間、地點，轉 讓第一級毒品海洛因與被告徐斌益，另於附表三編號2所示 之時間、地點，轉讓禁藥甲基安非他命與被告李國聖。因認 被告謝少洋此部分各涉違反毒品危害防制條例第8條第1項之 轉讓第一級毒品及違反藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪嫌 等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；有 罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認 定之理由，刑事訴訟法第154條第2項及第310條第1款分別定 有明文。而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基 礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能 力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依 據。又按不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴 訟法第301條第1項定有明文。又事實之認定，應憑證據，所
謂證據，須適於為被告犯罪事實之證明者，始得採為斷罪資 料，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推 測或擬制之方法以為裁判基礎；另按認定不利於被告之事實 ，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定 時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。刑 事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負 舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯 罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出 之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法 ，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原 則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院53年度台上字第 2750號、92年度台上字第128號判決意旨參照）。三、公訴意旨認被告謝少洋涉犯上揭轉讓第一級毒品及禁藥罪嫌 ，無非係以被告謝少洋於警詢、偵查中之自白、證人即被告 徐斌益及被告李國聖於警詢及偵查中之證述為其主要論據。 訊據被告謝少洋固坦承有轉讓第一級毒品及禁藥之犯行。惟 查：
1.按被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應 調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法 第156條第2項定有明文。立法目的乃欲以補強證據擔保自白 之真實性；亦即以補強證據之存在，藉之限制自白在證據上 之價值。而所謂補強證據，則指除該自白本身外，其他足資 以證明自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言。 又所補強者，雖非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據 之質量，與自白之相互利用，足使犯罪事實獲得確信者，始 足當之（最高法院74年台覆字第10號判例、101年度台上字 第4044判決意旨參照）。查被告謝少洋雖於本院審理時自白 轉讓第一級毒品及禁藥之犯行，然依上開規定及判例、判決 意旨，被告謝少洋之自白本不得作為有罪判決之唯一證據， 仍須有補強證據證明其自白確與事實相符，先予敘明。 2.證人即被告徐斌益於108年11月1日結證稱：謝少洋稱在8月 23日交易毒品當天之前，我有在他的住所施用第一級毒品海 洛因，是他請的，毒品放在桌上任我施用是正確的等語（見 偵28385號卷第376頁）；又於108年11月3日警詢時供稱：謝 少洋未曾無償提供海洛因給我施用等語（見偵32176號卷第 431頁）；復於108年11月6日偵訊時供稱：謝少洋沒有請我 施用毒品過，都是跟他用買的。8月23日我有在謝少洋的住 所施用毒品，但是是我跟他買完1500元的毒品後，從我買得 的毒品施用等語（見偵28385號卷第495至497頁）。則證人 即被告徐斌益就被告謝少洋有無於108年8月23日轉讓第一級
毒品海洛因與其施用乙節，先後供述不一，顯有瑕疵，其證 述無從補強被告謝少洋就附表三編號1所示轉讓海洛因犯行 自白之真實性。
3.證人即被告李國聖於108年10月7日警詢時供稱：我所施用之 海洛因是謝少洋免費提供給我的，安非他命是我自己透過UT 聊天網站向暱稱「糖果屋」男子購買的等語（見他7731號卷 第514頁）。證人即被告李國聖未曾供稱被告謝少洋有於108 年8月30日起至9月30日止轉讓禁藥甲基安非他命與其施用， 則被告謝少洋就附表三編號2所示轉讓禁藥犯行之自白，並 無證據可資補強。
四、綜上所述，本案依公訴人所提出之證據，尚不足以證明被告 謝少洋確有公訴意旨所指即附表三所示之轉讓第一級毒品與 被告徐斌益及轉讓禁藥與被告李國聖之罪嫌，公訴人既無法 為充足之舉證，無從說服本院形成被告謝少洋此部分有罪之 心證，基於「罪證有疑、利於被告」之原則，自應為有利於 被告謝少洋之認定，此部分屬不能證明被告謝少洋犯罪，依 法自應為無罪之諭知。
參、不受理部分：
一、公訴意旨另略以：被告徐斌益基於與被告謝少洋共同販賣第 一級毒品海洛因之犯意聯絡，由被告徐斌益於附表一編號9
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