臺灣臺中地方法院刑事判決 110年度原訴字第19號
公 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官
被 告 蔣煜修
選任辯護人 簡嘉瑩律師（法扶律師）
上列被告因違反藥事法案件，經檢察官提起公訴（109 年度偵字
第30146 號），被告於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經
本院告知簡式審判程序之意旨，並聽取檢察官、被告、辯護人之
意見後，經本院合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，
判決如下：
主 文
蔣煜修犯意圖販賣而陳列禁藥罪，處有期徒刑貳月。扣案如附表編號1 至5 所示之物均沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟參佰伍拾元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
犯罪事實
一、蔣煜修明知如附表編號1 至5 所示之物均含有「Nicotine」 之成分，係足以影響人體身體結構及生理機能之藥品，如未 依藥事法第39條規定向衛生福利部（下稱衛福部）申請查驗 登記，經衛福部核准發給藥品許可證後予以輸入，即均屬同 法第22條第1 項第2 款規定之禁藥，而不得意圖販賣而陳列 。詎蔣煜修竟基於意圖販賣而陳列禁藥之犯意，接續自民國 108 年5 月13日起至109 年7 月7 日止，在不詳地點，利用 電腦設備連結網際網路至蝦皮購物拍賣網站，以其申設之帳 號「mm888432」在該購物拍賣網站賣場上刊登如附表編號1 至5 「販賣網頁」欄所示訊息，以供不特定人瀏覽後予以選 購。嗣因新北市政府衛生局於108 年11月11日接獲檢舉，遂 派員佯為買家上網購買如附表編號1 至5 所示之物，並送請 衛福部食品藥物管理署檢驗後均驗得「Nicotine」之成分， 且因該等物品均屬禁藥，而轉送臺中市政府衛生局辦理，再 由臺中市政府衛生局於109 年6 月15日函送臺灣臺中地方檢 察署偵辦，始悉上情。
二、案經臺中市政府衛生局函送臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查 起訴。
理 由
壹、程序事項
被告蔣煜修於準備程序中，先就上開犯罪事實為有罪之陳述 ，且所犯係死刑、無期徒刑或最輕本刑為3 年以上有期徒刑
以外之罪，亦非高等法院管轄之第一審案件，經本院告知簡 式審判程序之旨，並聽取檢察官、被告、辯護人之意見後， 依刑事訴訟法第273 條之1 第1 項規定，經合議庭裁定由受 命法官獨任進行簡式審判程序。是本案之證據調查，依同法 第273 條之2 規定，不受同法第159 條第1 項、第161 條之 2 、第161 條之3 、第163 條之1 及第164 條至第170 條規 定之限制，就以下所引傳聞證據之適格性，爰不再予逐一審 究論述，合先敘明。
貳、實體認定之依據
一、上開犯罪事實，業經被告於本院準備程序及審理時均坦承不 諱（本院卷第77至85、89至93頁），並有臺中市政府衛生局 109 年6 月15日函（含衛服部食品藥物管理署109 年5 月29 日FDA 研字第1090005591號函及檢驗報告書、臺中市食品藥 物安全處109 年2 月21日函、蝦皮購物包裹照片、如附表編 號1 至5 所示之物照片、蝦皮購物網站訂購商品網頁截圖、 全家便利商店繳費明細、新北市政府衛生局108 年12月25日 函暨檢附檢舉信、如附表編號1 至5 「販賣網頁」欄所示訊 息截圖、樂購蝦皮股份有限公司108 年11月28日函暨檢附帳 號「mm888432」之申設資料）、全國個人戶籍及姓名更改資 料表、臺灣臺中地方檢察署收受贓證物品清單、樂購蝦皮股 份有限公司109 年7 月15日函暨檢附用戶申設及IP相關資料 、樂購蝦皮股份有限公司109 年8 月6 日函暨檢附訂單明細 相關資料、合作金庫商業銀行中興分行109 年8 月27日函暨 檢附被告名下帳戶之開戶基本資料及交易明細、合作金庫商 業銀行中興分行109 年9 月17日函暨檢附被告名下帳戶之交 易明細、新加坡商蝦皮娛樂電商股份有限公司台灣分公司10 9 年10月26日函、中華電信股份有限公司臺灣南區電信分公 司臺中營運處109 年12月31日函、中華電信股份有限公司臺 灣南區電信分公司臺中營運處第一服務中心110 年1 月15日 函暨檢附「42-Y308252」網路申請資料、台灣之星電信股份 有限公司110 年3 月25日函暨檢附預付卡服務申請書、台灣 之星資料查詢結果、中華電信110 年3 月16日通聯記錄查詢 系統查詢結果等件在卷可稽（他卷第3 至5 、7 至11、13至 33、35至39、41至66、67至69、71、73、93至97、107 至10 9 、115 至121 、137 至150 頁，偵卷第29、43、51至67頁 ，本院卷第57至59、61、63頁），足認被告之自白與事實相 符，洵堪採為論罪科刑之依據。
二、又按未經核准擅自輸入之藥品，為藥事法所稱之禁藥，藥事 法第22條第1 項第2 款前段定有明文。該款所稱未經核准擅 自輸入之藥品，係指該藥品未曾由中央衛生主管機關依藥事
法第39條規定核發輸入許可證者，藥事法施行細則第6 條亦 有明定。而藥事法第39條第1 項即規定「製造、輸入藥品， 應將其成分、原料藥來源、規格、性能、製法之要旨，檢驗 規格與方法及有關資料或證件，連同原文和中文標籤、原文 和中文仿單及樣品，並繳納費用，申請中央衛生主管機關查 驗登記，經核准發給藥品許可證後，始得製造或輸入。」參 諸前開臺中市政府衛生局109 年6 月15日函所載「經查Nico tine為衛生福利部核准之西藥成分，故上開產品認屬藥事法 第20條第1 項第1 款之偽藥，亦或藥事法第22條第1 項第2 款之禁藥。」等語，佐以本案如附表編號1 至5 所示物品之 包裝外觀上均無衛福部食品藥物管理署核發之藥品許可證字 號，且無證據足認該等物品該當藥事法第20條第1 項第1 款 所指未經核准，擅自製造之要件，是應認如附表編號1 至5 所示之物皆係未經核准擅自輸入之藥品，自均屬藥事法第22 條第1 項第2 款前段所稱之禁藥無疑。
三、另按藥事法第83條第1 項所稱「意圖販賣而陳列」之犯罪態 樣，雖主要係指行為人將禁藥直接陳列於貨架上，然隨時代 變遷及交易型態之改變，毋庸藉助實體銷售通路而透過網際 網路進行商品交易，從中降低店租及庫存成本，已成現今邁 入資訊時代之重要趨勢。是以「陳列」之定義不再侷限於傳 統類型，在未逸脫文義解釋之範圍內，應依其法條規範意旨 而為適度調整。是當行為人將所欲販售之商品外型、包裝設 計，藉由攝影呈現影像，並將使用方法、適用症狀之說明， 張貼於拍賣網站之網頁上，使不特定多數人皆可直接瀏覽觀 看上開影像及說明並挑選所需商品，就藥事法所揭示之維護 國民生命與健康之立法目的而言，上開交易模式所達成之效 果與在貨架上陳設擺放商品無異，仍應屬藥事法第83條第1 項所稱「意圖販賣而陳列」行為，並受相同之法律規範（臺 灣高等法院100 年度上訴字第3027號判決意旨參照）。準此 ，被告於蝦皮購物拍賣網站之公開網頁刊登販賣如附表編號 1 至5 所示物品之訊息，以供不特定人選購，依上開說明， 業已該當意圖販賣而陳列禁藥之構成要件。
四、第按倘係警察偽稱欲購買禁藥，雖無實際購買之真意，但嫌 疑人如已有販賣故意，且依約攜往交付，即已著手實施販賣 行為，惟警察原無買受意思，其等虛與買賣，為求人贓俱獲 而破案，事實上雙方不能真正完成買賣禁藥之行為，應論以 販賣禁藥未遂罪名（最高法院85年度台上字第1811號判決同 此結論）。新北市政府衛生局接獲檢舉指稱被告販賣電子菸 油，遂指派人員佯為買家依前揭被告所刊登之販售訊息購買 如附表編號1 至5 所示之物，並取得該等物品乙情，業如前
述，而新北市政府衛生局人員雖不具有司法警察之身分，然 其為查明該等物品是否係禁藥始佯裝購買之行為，與司法警 察為偵辦案件遂虛與買賣之情，並無二致，可知新北市政府 衛生局人員實則亦無買受如附表編號1 至5 所示物品之真意 ，足認被告實際上無法真正完成此次買賣，應屬販賣禁藥未 遂無誤。
五、綜上，本案事證明確，被告上開犯行，堪以認定，應依法論 科。
參、論罪科刑
一、核被告所為，係犯藥事法第83條第1 項之意圖販賣而陳列禁 藥罪。又按販賣行為之完成與否，胥賴標的物之是否交付作 為既、未遂之標準。行為人持有毒品之目的，既在於販賣， 不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有 ，嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒 品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣 罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰。 此觀販賣、運輸、轉讓、施用毒品，其持有之低度行為均為 販賣之高度行為所吸收，不另論罪，為實務上確信之見解， 意圖販賣而持有毒品罪，基本行為仍係持有，意圖販賣為加 重要件，與販賣罪競合時，難認應排除上開法條競合之適用 （最高法院101 年度第10次刑事庭會議（一）決議意旨㈠參 照），是依相同法理，於販賣禁藥未遂罪與意圖販賣而陳列 禁藥罪之情形，行為人陳列禁藥之目的既在販賣，則陳列禁 藥後販賣未遂之低度行為，應為意圖販賣而陳列禁藥之高度 行為所吸收，不另論罪。
二、另被告自108 年5 月13日在蝦皮購物拍賣網站註冊帳號「mm 888432」後，直到被告於109 年7 月7 日就本案接受偵訊為 止，其在蝦皮購物拍賣網站以刊登販賣如附表編號1 至5 所 示物品之方式而陳列禁藥，係於密切接近之時間內，以相同 手法犯之，顯係基於單一決意為之，且侵害同一法益，各行 為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，客觀上實難割 裂為數個獨立犯罪行為各別評價，應認僅屬單一犯罪決意之 數個舉動接續實行，合為包括之一行為予以評價，較為合理 ，而應論以接續犯之一罪。
三、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告貪圖一己之利，竟罔顧 法令而在購物網站陳列禁藥，使不特定人得以輕易購得，不 僅造成政府機關難以有效管理藥品之漏洞，且該等禁藥之藥 品種類、用途，對國民健康及用藥安全產生不可預測之危害 ，所為實有不該；並考量被告於偵查期間否認犯行，至本院 審理期間始坦承不諱之犯後態度，及被告此前未因不法犯行
遭論罪科刑之情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷足參 （本院卷第19頁）；兼衡被告於本院審理時自述高中肄業之 智識程度、從事外送員的工作、收入普通、未婚、無子之生 活狀況（本院卷第92頁），暨其犯罪之動機、目的、手段等 一切情狀，量處如主文所示之刑。
四、復按受2 年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而有未曾因 故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者，或前因故意犯罪受有 期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，5 年以上未曾因 故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者，認以暫不執行為適當 者，得宣告2 年以上5 年以下之緩刑，此觀刑法第74條第1 項固有明文。但緩刑之宣告，除應具備同法第74條所定條件 外，並須有可認為以暫不執行刑罰為適當之情形，始得為之 ，此乃法院裁判時依職權自由裁量之事項（最高法院72年度 台上字第6696號判例意旨參照）。被告雖受2 年以下有期徒 刑之宣告，且未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，而 被告及其辯護人另主張略以：被告於審理程序中已認罪，深 具悔意，又無前科，應屬素行良好，被告因年紀尚輕誤觸法 網，然被告所販賣之禁藥數量不多、所生危害程度較低，經 此教訓後知所警惕而無再犯之餘，為使被告有自新可能，請 求給予被告緩刑等語（本院卷第92、101 頁）。惟被告於偵 查期間就本案犯行有關細節一概否認、推稱不知情，迨遭提 起公訴後，始於本院審理期間坦認犯行；衡以，本院審酌網 際網路之影響無遠弗屆，被告於公開網頁刊登販賣禁藥之訊 息，使不知情之廣大消費者有購得禁藥之危險，對於不特定 人生命、身體健康存有巨大危害，是被告之犯罪情節難認輕 微。職此，為使被告確實為自己之不法行為負責、真摯面對 己非，並在綜合考量刑法第57條所列各項事由後，認本案所 宣告之刑，實無暫不執行為適當之情形，並無宣告緩刑之餘 地。
五、再者，被告所犯藥事法第83條第1 項之意圖販賣而陳列禁藥 罪，其最重本刑為7 年以下有期徒刑，與刑法第41條第1 項 限於最重本刑為5 年以下有期徒刑之罪始得易科罰金之要件 不符，被告經本院諭知之刑期縱屬6 月以下有期徒刑，仍無 併予諭知易科罰金折算標準之餘地。惟因本院宣告刑為有期 徒刑2 月，依刑法第41條第3 項規定，得以提供社會勞動6 小時折算徒刑1 日，易服社會勞動，而可否易服社會勞動， 要屬執行事項，當俟本案確定後，另由執行檢察官依檢察機 關辦理易服社會勞動作業要點之相關規定審酌，非屬法院裁 判之範圍，併予指明。
肆、沒收部分
一、按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行 為人者，得沒收之，刑法第38條第2 項前段定有明文。又按 違禁物係指依法令禁止製造、運輸、販賣、持有及行使之物 而言。依藥事法第20條及第22條之規定，對偽藥及禁藥並未 禁止持有，除依其他法令另有禁止製造、運輸、販賣、持有 及行使之規定（如安非他命依麻醉藥品管理條例第13條規定 ，不得非法輸入、製造、運輸、販賣、持有或吸用，屬違禁 物）外，偽藥及禁藥並非均屬違禁物（最高法院85年度台上 字第4545號判決意旨參照）。另按藥事法第79條第1 項規定 ：「查獲之偽藥或禁藥，沒入銷燬之」，上開沒入銷燬之規 定，係列於藥事法第8 章「稽查及取締」內，而非列於第9 章之「罰則」，其性質應屬行政秩序罰，屬行政機關依行政 程序科罰之權限，法院自不得越權於判決內諭知沒入銷燬（ 最高法院92年度台上字第2718號判決意旨參照）。亦即查獲 之禁藥業經行政機關依藥事法第79條第1 項沒入並銷燬，則 不得更為沒收之諭知。若未經行政機關沒入並銷燬，自應依 刑法第38條之規定宣告沒收之（最高法院93年度台上字第73 8 號判決意旨參照）。新北市政府衛生局人員價購之如附表 編號1 至5 所示之物，係被告所有且供被告為本案犯行所用 之物，復未經行政機關沒入銷燬，此參卷附臺灣臺中地方檢 察署收受贓證物品清單即明（他卷第73頁），故均應依刑法 第38條第2 項前段規定宣告沒收；至於鑑定耗損部分已滅失 ，不另諭知沒收，併予敘明。
二、末按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前2 項之沒收 ，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額， 刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項定有明文。上述規定旨 在澈底剝奪犯罪行為人因犯罪而直接、間接所得，或因犯罪 所生之財物及相關利益，以貫徹任何人都不能坐享或保有犯 罪所得或犯罪所生利益之理念，藉以杜絕犯罪誘因，而遏阻 犯罪。並為優先保障被害人因犯罪所生之求償權，限於個案 已實際合法發還被害人時，始無庸沒收。故如犯罪所得已實 際合法發還被害人，或被害人已因犯罪行為人和解賠償而完 全填補其損害者，自不得再對犯罪行為人之犯罪所得宣告沒 收，以免犯罪行為人遭受雙重剝奪（最高法院106 年度台上 字第1877號判決意旨參照）。新北市政府衛生局人員為價購 如附表編號1 至5 所示之物而支付新臺幣（下同）1350元， 此有全家便利商店繳費明細、樂購蝦皮股份有限公司109 年 8 月6 日函暨檢附訂單明細相關資料等在卷可考（他卷第37 、107 、109 頁），足認被告為本案犯行所獲取之不法利得 為1350元，且未經扣案，爰依刑法第38條之1 第1 項前段規
定宣告沒收，並依同條第3 項規定，諭知於全部或一部不能 沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273 條之1 第1 項、第299 條第1項前段，藥事法第83條第1 項，刑法第11條前段、第38條第2 項前段、第38條之1 第1 項前段、第3 項，判決如主文。本案經檢察官陳建文提起公訴，檢察官王淑月到庭執行職務。中 華 民 國 110 年 4 月 19 日
刑事第一庭 法 官 劉依伶
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 王素珍
中 華 民 國 110 年 4 月 19 日
附錄本案論罪科刑法條：
藥事法第83條
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5 千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 億元以下罰金；致重傷者，處 3 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 7 千 5 百萬元以下罰金。因過失犯第 1 項之罪者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣 5 百萬元以下罰金。
第 1 項之未遂犯罰之。
附表：
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│編號│扣案電子煙油名稱 │數量│販售網頁 │
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│1 │SALT SHAQ(Mango)40│1 瓶│三重新鮮芒果廚師佳釀（他卷│
│ │/mg/ml │ │第53至56頁） │
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│2 │DR.SALT SERV(WATER│1 瓶│台灣發貨-鹽博士DR.SALT系列│
│ │MELON)30mg/ml │ │香氛貼紙-系列350- 賣場內另│
│ │ │ │有鹽氣（他卷第65、66頁） │
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│3 │THE CHEF'S BREW(BE│1 瓶│台灣發貨-鯊 （起訴書誤載為│
│ │AN SEASON)36MG │ │「沙」）克香氛貼紙.長30/寬│
│ │ │ │40，鹽博士，暴脾氣，鹽語爆│
│ │ │ │脾氣（他卷第49、50頁） │
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│4 │Hot Head PREMIUM E│1 瓶│台灣發貨-Hot Head爆脾氣log│
│ │-JUICE(POLAR MINT)│ │o 香氛貼紙- 賣場內另有鹽博│
│ │38 MG │ │士/ 鹽語（他卷第59至62頁）│
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│5 │SALT LANGUAGE(DEVI│1 瓶│台灣發貨一瓶280-鹽語-SAL T│
│ │L'S KISS)40mg/ml │ │LANGUADE香氣精油-鹽博士-爆│
│ │ │ │脾（起訴書誤載為「牌」）場│
│ │ │ │（他卷第45、46頁） │
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