臺灣臺中地方法院刑事判決 109年度訴字第3038號
公 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官
被 告 楊茆苼
選任辯護人 陳美娜律師（法律扶助）
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
9 年度偵字第34066 號）及移送併辦（110 年度偵字第3878號）
，本院判決如下：
主 文
楊茆苼犯如附表「主文」欄所示之罪，各處如附表「主文」欄所示之刑及沒收。應執行有期徒刑貳年貳月。
犯罪事實
一、楊茆苼明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項 第2 款所定之第二級毒品，依法不得販賣、持有，各意圖營 利，基於販賣第二級毒品之犯意，持其所有之HTC 廠牌手機 ，分別為下列犯行：
（一）於民國109 年10月31日晚間9 時許，透過其手機內安裝之 臉書通訊軟體，以暱稱「金睸角（後改為楊泩）」與張植 筌聯繫後，於109 年11月1 日凌晨0 時20分許，在位於臺 中市沙鹿區東晉路附近之青山宮廟附近某處，交付價值新 臺幣（下同）2,000 元之甲基安非他命1 包（約0.04公克 ）與張植筌，張植筌當場未給付購毒價款。
（二）於109 年11月9 日下午2 時43分許，透過其手機內安裝之 臉書通訊軟體，以暱稱「金睸角（後改為楊泩）」與配合 員警調查、無購毒真意之張植筌聯繫後，於同日下午4 時 11分許，在其位於臺中市○○區○○路000 號之住所附近 某處，交付價值1,000 元之甲基安非他命1 包（約0.3 公 克）與張植筌，張植筌當場交付3,000 元【包含上開（一 ）所示毒品交易購毒價款2,000 元、本次毒品交易價款1, 000 元】，然經員警當場查獲而未遂，並為警扣得甲基安 非他命1 包（含包裝袋1 只，驗餘淨重0.1698公克）、HT C 廠牌手機1 支、現金3,000 元、吸食器1 組及殘渣袋3 包。
二、案經臺中市政府警察局大甲分局報告臺灣臺中地方檢察署檢 察官偵查起訴及移送併辦。
理 由
壹、程序部分
本判決所引用被告楊茆苼以外之人於審判外之陳述，檢察官 、被告及其辯護人於本院審理時均同意作為證據，迄言詞辯
論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開證據資料作成時之情 況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，皆與本案有關 ，認以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 規 定，均有證據能力。非供述證據部分，因無證據證明係公務 員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且檢察官 、被告及其辯護人於本院審理時均同意該等證據之證據能力 ，並經本院於審理期日提示予被告辨認、告以要旨而為合法 調查，應認均得作為證據。
貳、實體部分
一、認定事實所憑證據及理由
（一）上揭犯罪事實，業據被告於偵查及本院審理時均坦承不諱 ，核與證人即購毒者張植筌於警詢及偵查中之證述（見他 字卷第13-15 頁、第61-63 頁，臺灣臺中地方檢察署109 年度偵字第34066 號卷﹝下稱109 偵34066 卷﹞第51-53 頁）相符，並有偵查報告、車行紀錄匯出文字資料、臉書 通訊軟體個人頁面及對話紀錄翻拍照片、被告騎乘之機車 照片、臺中市政府警察局大甲分局搜索扣押筆錄、扣押物 品目錄表、現場蒐證照片、臺中市政府警察局大甲分局偵 查隊委託尿液代號、真實姓名對照表及衛生福利部草屯療 養院109 年12月1 日草療鑑字第1091100415號鑑驗書附卷 可稽（見他字卷第11-12 頁、第21頁、第35-43 頁，109 偵34066 卷第55-67 頁、第71-75 頁、第79-85 頁、第11 9 頁、第245 頁），亦有甲基安非他命1 包（含包裝袋1 只，驗餘淨重0.1698公克）、HTC 廠牌手機1 支及現金3, 000 元扣案可憑，足認被告前揭任意性自白均核與事實相 符，應堪採信。
（二）被告就犯罪事實一、（二）部分所為，僅構成未遂： 1.刑法學理上所謂「陷害教唆」，或稱「創造犯意型之誘捕 偵查」，係指行為人原不具犯罪之故意，惟因有偵查犯罪 權限之人員設計教唆，始萌生犯意，進而著手實行犯罪構 成要件行為，此項犯意誘發型之誘捕偵查，因係偵查犯罪 之人員以引誘、教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪意思 或傾向之人萌生犯意，待其形式上符合著手於犯罪行為之 實行時，再予逮捕，因嚴重違反刑罰預防目的及正當法律 程序原則，此種以不正當手段入人於罪，縱其目的在於查 緝犯罪，但其手段顯然違反憲法對於基本人權之保障，且 已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意 義，自當予以禁止。至於「提供機會型之誘捕偵查」即刑 事偵查技術上所謂「釣魚」，係指對於原已犯罪或具有犯 罪故意之人，以設計引誘之方式，佯與之為對合行為，使
其暴露犯罪事證，再加以逮捕或偵辦者而言，此項機會提 供型之誘捕行為，純屬偵查犯罪技巧之範疇，因無故意入 人於罪之教唆犯意，亦不具使人發生犯罪決意之行為，並 未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有 其必要性。故前開「釣魚」之偵查作為，既未逸脫正常手 段，自不能指為違法。
2.被告與證人張植筌之交易模式為：證人張植筌以賒帳方式 先向被告拿毒品，下次交易時再償還前次交易欠款乙節， 業據證人張植筌於警詢時證述在卷（見109 偵34066 卷第 51-53 頁），與卷附臉書通訊軟體對話紀錄（他字卷第35 -42 頁）中，證人張植筌於犯罪事實一、（二）僅傳送「 還有欠一能嗎」之訊息，被告未加詢問即回傳「可以啊」 之訊息，以欠款作為聯繫毒品交易之暗語互核相符，被告 甚至主動提議「我等等看能不能讓你繼續兩千」而欲提高 交易價格、數量，足徵被告本具有販賣毒品之意思，員警 獲悉後為取得證據，由證人張植筌佯與被告為對合行為， 使被告暴露犯罪事證，待其著手於犯罪行為之實行時，予 以逮捕、偵辦，應屬合法之「誘捕偵查」，無違法可言。 又證人張植筌本次與被告聯繫，係為配合員警調查，並無 購毒真意，被告雖已著手於販賣第二級毒品之要件行為， 然事實上不能完成販賣第二級毒品犯行，僅能論以未遂。（三）被告就本案2 次販賣第二級毒品行為，均有營利意圖： 販賣毒品所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意圖，且 客觀上有販入或賣出毒品行為，即足構成，至於實際上是 否已經獲利，則非所問。又毒品量微價高，本無公定價格 ，每次交易價量可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量 及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查 獲時供述購買對象之可能風險之評估等，而異其標準，非 可一概而論，販賣者無論以「價差」、「量差」或「純度 」謀取利潤，或牟金錢以外之利益，其為圖利益而非法販 賣之行為目的，應無二致。且依一般認知，販賣毒品係違 法行為，非可公然為之，販賣毒品罪更係重罪，若無利可 圖，衡情應不致甘冒重罪風險，輕易將毒品交付他人。查 被告就犯罪事實欄所載2 次時間、地點均有交付毒品，並 向證人張植筌收取該2 次毒品之對價，客觀上已有賣出毒 品行為；被告與證人張植筌間無親屬關係，並於本院審理 時自承：犯罪事實一、（一）部分，伊可賺1,000 元。若 犯罪事實一、（二）所示交易有完成，伊可賺得500 元等 語（見本院卷第147-148 頁），足徵被告實行犯罪事實欄 所載2 次行為，主觀上均出於獲取個人利益之目的，均具
有營利意圖，應堪認定。
（四）綜上所述，本案事證業已明確，被告所為販賣第二級毒品 與販賣第二級毒品未遂犯行，均堪以認定，應依法論科。二、論罪科刑
（一）核被告就犯罪事實一、（一）所為，係犯毒品危害防制條 例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪；就犯罪事實一、（ 二）所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第6 項、第2 項 之販賣第二級毒品未遂罪。其各次持有之低度行為，均為 販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所犯本案2 罪 ，犯意各別、行為互殊，應分論併罰。
（二）檢察官移送併辦之犯罪事實，核與起訴書所載犯罪事實同 一，應為起訴效力所及，本院自應併予審理。
（三）刑之加重、減輕
1.被告前①因數違反毒品危害防制條例案件，經本院以108 年度聲字第1460號裁定應執行有期徒刑10月；②因詐欺、 違反毒品危害防制條例案件，經本院以109 年度聲字第18 01號裁定應執行有期徒刑4 月，均已確定。被告就上開案 件接續執行，於109 年4 月1 日縮刑假釋出監時，①部分 業已於109 年2 月19日執行完畢（下稱前案）等情，有臺 灣高等法院被告前案紀錄表可佐（見本院卷第17-26 頁） ，其受徒刑執行完畢後5 年內，故意再犯本案有期徒刑以 上之各罪，均為累犯。酌以被告所犯前案均為毒品相關之 犯罪，且其於假釋出監1 年內即為本案2 次犯行，均自施 用毒品之戕害個人健康行為，進而販賣與他人，行為不法 程度提升，可見其法遵循意識及刑罰感應力均屬薄弱，兼 衡本案2 次販賣毒品金額、數量等情節，認無司法院大法 官釋字第775 號解釋所指應量處最低法定刑，倘依累犯規 定加重其刑，將致被告之人身自由有遭受過苛侵害而違反 罪刑相當原則之疑慮，故均依刑法第47條第1 項規定，加 重其刑。無期徒刑部分，依法不予加重。
2.被告於偵查及本院審理時，就本案販賣第二級毒品、販賣 第二級毒品未遂犯行均坦承不諱，均應依毒品危害防制條 例第17條第2 項規定，減輕其刑。
3.犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條、第10條或第11條之 罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或 免除其刑，同條例第17條第1 項定有明文，旨在鼓勵毒品 下游者具體供出其供應人，俾進一步擴大查緝其他正犯或 共犯，以確實防制毒品泛濫或更為擴散。所稱「供出毒品 來源」，依其文義及立法目的解釋，係指行為人供出原持 有供己犯同條項所列各罪而與其所犯罪有關的「本案」毒
品來源；所言「查獲」，除指查獲該其他正犯或共犯外， 並兼及被告所指其毒品來源其事，故所謂「供出毒品來源 ，因而查獲」，須被告詳實地供出本案毒品來源具體事證 ，因而使有偵查（或調查）犯罪職權的公務員知悉，而對 該上游人員發動偵查（或調查），並因而破獲其犯罪者而 言。又確實查獲其人、其犯行者，雖不以達有罪認定之已 無合理懷疑存在之程度為必要，必也至少已臻至起訴門檻 之證據明確且有充分說服力，方得獲邀上開減免其刑之寬 典，同時亦可避免因此一損人利己之誘因而無端嫁禍第三 人（最高法院102 年度台上字第3494號、106 年度台上字 第1878號、107 年度台上字第2833號判決意旨參照）。查 被告於偵查及本院準備程序時供稱：伊本案2 次販賣之毒 品均取自「高○宇」及綽號「冰箱」之人等語（見他字卷 第71頁，本院卷第68頁），其所述毒品來源「高○宇」部 分，核與證人高○宇於偵查中坦承有販賣第二級毒品與被 告等語（見他字卷第280 頁）相符，檢（調）機關因被告 之供述而查獲「高○宇」等情，有臺灣臺中地方檢察署11 0 年2 月1 日中檢增潛109 偵34066 字第1109011048號函 、臺中市政府警察局大甲分局110 年2 月3 日中市警甲分 偵字0000000000號函存卷可佐（見本院卷第151 頁），足 徵確有因被告供出毒品來源而查獲其他正犯，並斟酌毒品 危害防制條例第17條第1 項規定之立法意旨、本案犯罪情 節、查獲經過與被告個人情狀等，認對於被告依該條項規 定減輕其刑，應已足以評價其對於查獲毒品來源之貢獻程 度，尚不宜遽予寬惠至免除其刑之程度，是被告本案2 次 犯行，均依該條項規定，減輕其刑。
4.被告犯罪事實一、（二）部分，已著手於販賣第二級毒品 犯行之實行而不遂，為未遂犯，衡其情節及危害程度較販 賣第二級毒品既遂者輕微，依刑法第25條第2 項規定，減 輕其刑。
5.綜上，被告本案所犯2 罪，均應依法先加後減，減輕部分 依法遞減之。無期徒刑部分，依法不予加重。
6.辯護人雖為被告辯護稱：被告非以販賣毒品謀生，僅販賣 少量毒品且交易金額甚微，情節及所生損害尚非重大，犯 後並已坦承犯行、配合偵查機關，態度良好，有悔改之心 ，請求依刑法第59條酌減其刑等語，惟刑法第59條所謂「 犯罪之情狀顯可憫恕」，係指裁判者審酌第57條各款所列 事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足 堪憫恕者而言，即必於審酌一切之犯罪情狀，在客觀上顯 然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過
重者，始有其適用（最高法院38年台上字第16號、45年台 上字第1165號及51年台上字第899 號判決意旨可資參照） 。查被告明知販賣第二級毒品之違法性與社會危害性，猶 於前案假釋1 年內，為一己利益即再犯本案2 罪，於犯罪 事實一、（一）所示聯繫時間，向證人張植筌稱：「有不 錯的」、「不過你如果要找要先把上次的給完在給你」等 語，即主動向證人張植筌兜售毒品；於犯罪事實一、（二 ）所示聯繫時間，向證人張植筌稱：「我等等看能不能讓 你繼續兩千」等語，主動提高販賣毒品數量、金額，顯見 其並未因前案執行建立法治觀念，主觀惡性非輕，依社會 通常觀念，難認有何迫不得已或足可引起同情之情狀。又 被告所犯販賣第二級毒品罪、販賣第二級毒品未遂罪，經 依法先加重、後遞減其刑後之最低度刑，已較毒品危害防 制條例第4 條第2 項之法定最低度刑大幅降低，綜合本案 情節與被告個人情狀予以權衡，實無情輕法重及客觀上足 以引起一般同情之情形，難認合於刑法第59條酌減其刑之 要件。辯護人前開請求，礙難採取。
三、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告前有多次毒品相關之前 案紀錄，此有上開臺灣高等法院被告前案紀錄表可佐，當明 知第二級毒品會對施用者身心造成嚴重傷害，猶無視政府杜 絕毒品禁令，為牟利而販賣毒品，足以助長毒品泛濫，戕害 國民身心健康，影響社會治安，並考量被告本案2 次販賣毒 品對象同一，數量、金額均非鉅，與大、中盤毒梟之行為不 法程度尚屬有別，及其行為既、未遂致生之社會危害程度差 異等情節，兼衡被告犯後均坦承犯行，配合檢調機關查緝上 手，且確有查獲其他正犯，態度尚值肯定，被告自陳國中畢 業之智識程度、先前從事之工作、經濟狀況勉持、家中尚有 阿嬤與子女（見本院卷第149 頁）等一切情狀，分別量處如 附表所示之刑。復依數罪併罰之恤刑性質、罪刑相當原則， 衡酌被告所犯2 罪間犯罪時間僅隔8 日，地點相近，販賣對 象同一等情，定其應執行如主文所示之刑。
四、沒收
（一）扣案之晶體1 包（含包裝袋1 只，驗餘淨重0.1698公克） 含有第二級毒品甲基安非他命成分，為被告於犯罪事實一 、（二）因販賣而交付與證人張植筌之物等情，業據被告 於本院審理時自承明確（見本院卷第145 頁），與證人張 植筌於警詢時之證述（見109 偵34066 卷第53頁）相符， 亦有衛生福利部草屯療養院109 年12月1 日草療鑑字第00 00000000號鑑驗書可參（見109 偵34066 卷第245 頁）， 是依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，不問屬於
犯罪行為人與否，於被告所為販賣第二級毒品未遂犯行之 罪刑項下，宣告沒收銷燬之。直接用以盛裝甲基安非他命 之包裝袋1 只，因以目前採行之鑑驗方式仍無法將毒品成 分完全析離，併依前揭規定沒收銷燬；至因鑑驗而耗用部 分既已滅失，自毋庸再為沒收銷燬之諭知，附此敘明。（二）按犯毒品危害防制條例第4 條至第9 條、第12條、第13條 或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用之物，不 問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，同條例第19條第1 項 定有明文。扣案之HTC 廠牌手機1 支，為被告所有供其安 裝通訊軟體後犯本案2 罪所用之物乙節，已據被告供承明 確，亦有臉書通訊軟體翻拍照片在卷可參（見他字卷第35 -42 頁，109 偵34066 卷第55-61 頁），應堪認定，均應 依前揭規定，於被告各罪刑項下宣告沒收。
（三）依被告於本院審理時之供述（見本院卷第146 頁），扣案 之現金3,000 元中，2,000 元為被告本案販賣第二級毒品 犯行之所得，1,000 元為被告本案販賣第二級毒品未遂犯 行之所得，各係其本案所犯2 罪之犯罪所得，故依刑法第 38條之1 第1 項前段規定，於其各罪刑項下宣告沒收。（四）另扣案之吸食器1 組、殘渣袋3 包雖屬被告所有，惟據被 告否認與本案有關，卷內亦乏證據證明上開物品內含有第 二級毒品成分或與本案之關聯性，故均不予宣告沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第6 項、第17條第1 項、第2 項、第18條第1 項前段、第19條第1 項，刑法第11條、第25條第2 項、第47條第1 項、第51條第5 款、第38條之1 第1 項前段，判決如主文。本案經檢察官康存孝提起公訴及移送併辦，檢察官藍獻榮到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 4 月 8 日
刑事第十九庭 審判長法 官 簡佩珺
法 官 湯有朋
法 官 鄭咏欣
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳靖國
中 華 民 國 110 年 4 月 8 日
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4 條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百五十萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表
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│編號│犯罪事實 │主文 │
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│ １ │一、（一）│楊茆苼犯販賣第二級毒品罪，累犯，處有期徒│
│ │ │刑壹年拾月。扣案之HTC 廠牌手機壹支及犯罪│
│ │ │所得新臺幣貳仟元，均沒收之。 │
├──┼─────┼────────────────────┤
│ ２ │一、（二）│楊茆苼犯販賣第二級毒品未遂罪，累犯，處有│
│ │ │期徒刑壹年。扣案之甲基安非他命壹包（含包│
│ │ │裝袋壹只，驗餘淨重零點壹陸玖捌公克），沒│
│ │ │收銷燬之；扣案之HTC 廠牌手機壹支及犯罪所│
│ │ │得新臺幣壹仟元，均沒收之。 │
└──┴─────┴────────────────────┘